Вирок № 71790416, 24.01.2018, Любомльський районний суд Волинської області

Справа № 163/1761/16-к

Провадження № 1-кп/163/7/18

ЛЮБОМЛЬСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 січня 2017 року Любомльський районний суд Волинської області в складі головуючого судді Чишія С.С.

при секретарі Носку А.В.

з участю прокурора ОСОБА_14.,

обвинуваченого ОСОБА_1,

захисника Сорокопуда М.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Любомль Волинської області кримінальне провадження №42016030220000079 про обвинувачення

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця селища Літин Вінницької області, що проживає АДРЕСА_1, українця, громадянина України, вищої освіти, одруженого, начальника 3-го відділення інспекторів прикордонної служби ВПС «Рівне» Луцького прикордонного загону ДПС України, раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України,

в с т а н о в и в :

ОСОБА_1 як начальник 3-го відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Рівне» Луцького прикордонного загону, будучи військовою службовою особою та працівником правоохоронного органу спеціального призначення, постійно обіймаючи в органі державної влади пов'язану із здійсненням функцій представника влади посаду, в порушення вимог ст.ст.11, 16 Статуту Збройних Сил України, ст.ст.2, 3, 6, 19 Закону України «Про державну прикордонну службу України», п.п.3, 4, 8, 9, 10, 11 частини 2 «Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України», затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби від 29.12.2009 року №1040, посадової інструкції начальника відділення відділу прикордонної служби «Рівне», діючи умисно, з метою протиправного збагачення та з корисливих мотивів і з використанням наданої йому влади та службового становища, за сприяння у створенні сприятливих умов проходження військової служби в прикордонному наряді у міжнародному пункті пропуску «Ягодин-авто» одержав від інспектора прикордонної служби 1-ї категорії прапорщика ОСОБА_3 неправомірну вигоду в розмірі 3000 гривень за непереведення останнього з прикордонного наряду «Вартовий шлагбаума - тил» в прикордонний наряді «Прикордонний патрульний», а саме: 02.03.2016 року біля 09 години 40 хвилин біля адміністративної будівлі ВПС «Рівне», що по вулиці Прикордонників 1 в селі Старовойтове Любомльського району Волинської області, готівкові кошти в сумі 1000 гривень; 03.03.2016 біля 09 години 45 хвилин в адміністративній будівлі ВПС «Рівне» - готівкові кошти в сумі 2000 гривень.

Обвинувачений ОСОБА_1 в судовому засіданні свою вину за інкримінованим обвинуваченням не визнав і показав, що неправомірну вигоду у ОСОБА_3 не вимагав і не одержував. Вважає, що кримінальне провадження щодо нього є помстою офіцера внутрішньої безпеки ОСОБА_4 та результатом його узгоджених дій із заступником начальника ВПС «Рівне» ОСОБА_5, співробітником УЗЕ у Волинській області ОСОБА_6, прокурором ОСОБА_14.

Причиною цього став перетин державного кордону в пункті пропуску «Ягодин» під час його зміни автомобіля з бурштином, якого затримали польські правоохоронці. Через цей факт ОСОБА_4 до нього ставився упереджено, намагався спровокувати хабар, організував скарги на телефон довіри, що потягло відсторонення його від посади. Про такі обставини повідомив прокурора ОСОБА_14. Якийсь час все було нормально, однак потім ОСОБА_7 і ОСОБА_6 стали його схиляти до дачі хабаря ОСОБА_4, від чого відмовився. Лише пізніше взнав про близькі і дружні відносини всіх цих осіб.

Із ОСОБА_3 дійсно мав розмову про місце несення служби, про що доповів заступнику начальника ВПС ОСОБА_8 Однак жодних дій в користь ОСОБА_3 не вчиняв, оскільки не мав таких повноважень, а лише готував для начальника ВПС відповідні пропозиції.

Вилучені в нього готівкові кошти є грошовими заощадженнями сім'ї, які боявся тримати за місцем проживання через загрозу крадіжок. Перед оглядом місця події виявив, що його автомобіль «Ауді» був відчиненим і будь-хто міг до нього проникнути. Через це не може пояснити світіння коштів, які були в підлокітнику і які перераховував перед затриманням. Коли оглядали його руки, ніякого світіння не було, через це вважає незрозумілим походження спеціальної хімічної речовини на змивах з рук. Крім цього, поняті заперечували сліди на його руках, що не було зафіксовано в протоколі, а прокурор при взятті змивів не міняв гумові рукавички.

Незважаючи на такі заперечення, винуватість ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого злочину повністю доведена наданими стороною обвинувачення і дослідженими в судовому засіданні доказами.

Так, свідок ОСОБА_4 в судовому засіданні показав, що до нього як офіцера підрозділу внутрішньої безпеки звертався ОСОБА_3 з усним повідомлення про вимагання грошей ОСОБА_1 для залишення його в попередньому прикордонному наряді у пункті пропуску «Ягодин». З метою уникнення витоку інформації порадив звернутись в обласне Управління захисту економіки. Був присутній в УЗЕ при написанні ОСОБА_3 заяви і пояснень із застосуванням відеозапису. Повідомив про ці обставини своє керівництво та військову прокуратуру. Позаслужбових відносин з ОСОБА_1 не мав; пов'язаний з переміщенням бурштину факт до цих подій відношення не має і ніяк не вплинув на його дії після звернення ОСОБА_3

Свідок ОСОБА_6 в судовому засіданні показав, що ОСОБА_3 звернувся із заявою про вимагання грошей ОСОБА_1 в Управління захисту економіки у Волинській області. Був присутній при ідентифікації готівки, яку надав ОСОБА_3 для викриття ОСОБА_1 Приймав участь в огляді місця події, коли в обвинуваченого були вилучені готівкові кошти.

Свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні показала, що як понятий 01 та 02 березня 2016 року була присутня в приміщенні УЗЕ, коли оглядались і вручались ОСОБА_3 його власні кошти.

Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні показав, що як понятий був присутній під час огляду місця події, коли біля готелю «Гриль» оглядався обвинувачений, який був у військовій формі за кермом автомобіля «Ауді» і якийсь час відмовлявся виходити. На пропозицію прокурора обвинувачений видав гроші, що були в його кишенях та в підлокітнику в автомобілі. На частині виданих купюр було виявлено світіння. Прокурор здійснив змиви з рук та кишень обвинуваченого. Після упакування вилученого поїхали в місто Луцьк, де складався протокол огляду місця події.

Свідок ОСОБА_8 в судовому засіданні показав, що за своїми службовими повноваженнями начальника відділення ОСОБА_1 планував службу нарядів, в тому числі, фізичне розміщення військовослужбовців. Остаточне рішення щодо нарядів приймав начальник відділу прикордонної служби «Рівне». Протягом зміни ОСОБА_1 міг змінити вид наряду, однак лише за погодженням з начальником відділу. Про події з обвинуваченим дізнався від правоохоронних органів; був присутній при огляді місця події, однак участі в ньому не брав.

Свідок ОСОБА_5 в судовому засіданні показав, що до нього як заступника начальника ВПС «Рівне» звертались військовослужбовці відділу з приводу влаштування ОСОБА_1 в прикордонні наряди за гроші, однак започатковувати офіційну процедуру відмовлялись. ОСОБА_1 планував наряди і готував пропозиції, хоча остаточне рішення приймав начальник ВПС.

Заявою ОСОБА_3 на ім'я начальника УЗЕ у Волинській області від 25.02.2016 року стверджено факт повідомлення ОСОБА_3 про вимагання у нього 3000 гривень неправомірної вигоди начальником відділення ВПС «Рівне» ОСОБА_1 за надання можливості виконувати службові обов'язки з охорони державного кордону в прикордонному наряді «вартовий шлагбаума - тил» пункту пропуску «Ягодин». В цій же заяві ОСОБА_3 дав згоду на сприяння працівникам поліції у виявленні таких фактів з боку ОСОБА_1 і надання для цього власних коштів.

Протоколом огляду та ідентифікації від 01.03.2016 року стверджено, що того ж дня в приміщенні УЗЕ у Волинській області на виконання доручення військового прокурора ОСОБА_14. старший оперуповноважений ОСОБА_11 в присутності понятих ОСОБА_12, ОСОБА_9 оглянув надані для перевірки ОСОБА_3 готівкові кошти в сумі 1000 гривень п'ятьма купюрами номіналом 200 гривень з номерами: КБ5293534, ЗЕ9765976, ЄЖ0970518, КМ1105782, КВ3821645. З купюр знято світлокопії, після огляду та ідентифікації повернуто ОСОБА_3

Протоколом огляду, ідентифікації та помічення від 02.03.2016 року підтверджено, що того ж дня в приміщенні УЗЕ у Волинській області на виконання доручення військового прокурора ОСОБА_14. старший оперуповноважений ОСОБА_11 в присутності понятих ОСОБА_12, ОСОБА_9 оглянув надані для перевірки ОСОБА_3 готівкові кошти в сумі 2000 гривень: одну купюру номіналом 200 гривень з номером ЄЄ2859245; дев'ять купюр по 100 гривень за номерами МЕ1912361, ЗВ8719138, МН3150390, ГК1368401, МИ0188293, ЗЕ0554455, МИ8797777, ГД6111180, ВВ6209448; вісімнадцять купюр номіналом 50 гривень за номерами ПЖ4667243, СБ6059731, СЙ4587535, ПД3335505, РЖ0767671, ПД8173696, РЄ3278592, РЗ0605627, ПА2332817, РБ6182312, ПЕ8043288, СЕ6830967, КФ8047374, СМ8558785, РЄ9893926, КР6956218, ЕЄ5311659, РЖ6214735. Купюри було оброблено спецхімпрепаратом «Світлячок-М», внаслідок чого при освітленні спеціальною лампою стали світитись світло-зеленим кольором, а при дотику - залишати сліди того ж кольору. З купюр знято світлокопії, після огляду, ідентифікації та оброблення - повернуто ОСОБА_3 Стерильну медичну марлеву серветку із зразком спецхімпрепарату та використані гумові медичні рукавиці поміщено в поліетиленовий пакет, опечатано та посвідчено підписами учасників.

З протоколу огляду місця події від 03.03.2016 року встановлено, що такий огляд проводився з 11:00 по 12:40 годину на прилеглій до мотелю «Гриль» території, що по вулиці Миру в 10 в селі Старовойтове Любомльського району Волинської області, де знаходився автомобіль «Ауді А6», номерний знак НОМЕР_1, у якому перебував ОСОБА_1 На пропозицію вийти з автомобіля ОСОБА_1 відмовився і протягом 03:39 хвилин спілкувався через вікно заблокованих дверей водія.

Після виходу з автомобіля на пропозицію прокурора Іщук Б.А. повідомив про наявність у форменому одязі від 4000 до 6000 гривень, 10 доларів США, при цьому заперечив протиправне одержання будь-яких коштів, а походження наявної готівки пояснив заощадженнями сім'ї. Перед оглядом та перерахунком грошей ОСОБА_1 було запропоновано замкнути автомобіль, що він і зробив.

Після цього ОСОБА_1 витягнув з правої наколінної кишені штанів готівкові кошти, на частині яких за допомогою приладу «Делюкс» виявлено люмінесцентне світіння, а саме: на купюрі номіналом 200 гривень за номером ЄЄ2859245; на 8-ми купюрах номіналом 100 гривень за номерами ЗВ8719138, МН3150390, ГК1368401, МИ0188293, ЗЕ0554455, МИ8797777, ГД6111180, ВВ6209448; на 19-ти купюрах номіналом 50 гривень за номерами ПЖ4667243, СБ6059731, СЙ4587535, ПД3335505, РЖ0767671, ПД8173696, РЄ3278592, РЗ0605627, ПА2332817, РБ6182312, ПЕ8043288, СЕ6830967, КФ8047374, СМ8558785, РЄ9893926, КР6956218, ЕЄ5311659, РЖ6214735, КЦ0474742. Купюри із світінням поміщені в окремий пакет, опечатані і скріплені підписами. На решті виданих ОСОБА_1 коштів з тої ж кишені світіння не виявлено; такі кошти 12-ма купюрами номіналом 200 гривень, 41-ю купюрою номіналом 100 гривень, 16-ма купюрами номіналом 50 гривень, 6-ма купюрами номіналом 20 гривень, 1-ю купюрою номіналом 10 гривень загальною сумою у 7430 гривень поміщені в окремий пакет, опечатані та підписані.

В подальшому ОСОБА_1 видав з правої кишені куртки 1000 гривень 1-ю купюрою номіналом 500 гривень, 2-ма купюрами номіналом 200 гривень, 1-ю купюрою номіналом 100 гривень, які поміщено в окремий пакет, опечатано і скріплено підписами.

Після цього ОСОБА_1 видав з правої нарукавної кишені 163 гривні, які поміщено в окремий пакет, опечатано і скріплено підписами.

Після усного повідомлення ОСОБА_1 власноруч з підлокітника автомобіля «Ауді А6», номерний знак НОМЕР_1, дістав і видав 10 доларів США та 9650 гривень, серед яких виявлено чотири купюри номіналом 200 гривень з номерами КБ5293534, ЗЕ9765976, ЄЖ0970518, КВ3821645. Кошти з такими номерами поміщено в окремий пакет, іншу готівку - в інший пакет, опечатано, підписано.

Після огляду його учасники прослідували в місто Луцьк, де в приміщенні військової прокуратури складено і надано для ознайомлення протокол слідчої дії, до якого приєднано на носієві microSD №07DS2 відео-зйомку огляду.

Вилучені кошти додатково оглянуто згідно з протоколом від 03.03.2016 року, поміщено в паперові пакети, опечатано і скріплено підписами понятих.

Відповідно до протоколу освідування від 03.03.2016 року прокурором зроблено сухі змиви з долонь ОСОБА_1 При цьому використаний пристрій для перевірки флуоресцентних міток не виявив світіння на шкірних покривах долонь обвинуваченого.

Протоколами про результати аудіо-, відео-контролю особи від 21.03.2016 року встановлено, що матеріали негласних слідчих(розшукових) дій представляють собою 8 відео-файлів з верхньої камери на носії інформації microSD №4т та чотири відео-файли з нижньої камери на носії інформації microSD №5т. На відео-файлах зафіксовані зустрічі між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 02 та 03 березня 2016 року, запис їх розмов між собою, перерахунок готівки ОСОБА_3

Протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 21.03.2016 року містить такі ж дані і констатує передачу ОСОБА_3 ОСОБА_1 02.03.2016 року 1000 гривень, 03.03.2016 року - 2000 гривень.

Носії інформації оглянуті згідно із протоколом від 22.03.2016 року, постановою від тої ж дати приєднані до справі як речові докази, вищевказані протоколи від 21.03.2016 року та оптичний диск з копіями відео-файлів приєднані як документи.

Висновком експерта №1377 стверджено, що вилучені у ОСОБА_1 5 банкнот Національного банку України номіналом 200 гривень за номерами ЄЄ2859245, КБ5293534, ЗЕ9765976, ЄЖ0970518, КВ3821645, 8 банкнот номіналом 100 гривень за номерами ЗВ8719138, МН3150390, ГК1368401, МИ0188293, ЗЕ0554455, МИ8797777, ГД6111180, ВВ6209448, 19 банкнот номіналом 50 гривень за номерами ПЖ4667243, СБ6059731, СЙ4587535, ПД3335505, РЖ0767671, ПД8173696, РЄ3278592, РЗ0605627, ПА2332817, РБ6182312, ПЕ8043288, СЕ6830967, КФ8047374, СМ8558785, РЄ9893926, КР6956218, ЕЄ5311659, РЖ6214735, КЦ0474742 відповідають аналогічним, що знаходяться в офіційному обігу.

Згідно з висновком експерта №161хс на купюрі номіналом 200 гривень за номером ЄЄ2859245, на 8 купюрах номіналом 100 гривень за номерами ЗВ8719138, МН3150390, ГК1368401, МИ0188293, ЗЕ0554455, МИ8797777, ГД6111180, ВВ6209448, на 19 купюрах номіналом 50 гривень за номерами ПЖ4667243, СБ6059731, СЙ4587535, ПД3335505, РЖ0767671, ПД8173696, РЄ3278592, РЗ0605627, ПА2332817, РБ6182312, ПЕ8043288, СЕ6830967, КФ8047374, СМ8558785, РЄ9893926, КР6956218, ЕЄ5311659, РЖ6214735, КЦ0474742, на марлевому тампоні із змивами з правої та лівої рук ОСОБА_1, на внутрішній поверхні розташованої на коліні правої кишені, на клапані цієї кишені, на внутрішній поверхні правої прорізної кишені штанів ОСОБА_1 виявлено сліди спеціальної хімічної речовини, однакової в межах вивчених фізико-хімічних властивостей між собою та з речовиною, наданою як зразок для порівняння.

Згідно з висновком експерта №1500 рукописний текс заяви від 25.02.2016 року та підпис в ній виконані ОСОБА_3, рукописний текст письмових пояснень від 26.02.2016 року та підпис в них, підписи в протоколах від 01 та 02 березня 2016 року виконані ОСОБА_3

Відповідно до висновку експерта №3095/07 ОСОБА_1 та ОСОБА_3 приймали участь в розмовах, записаних на картках пам'яті microSD за номерами 4т, 5т; фрагменти розмов відповідають складеним протоколам за результатами проведення негласних слідчих(розшукових) дій від 21.03.2016 року.

Наказом начальника Луцького прикордонного загону від 19.05.2015 року №102-ОС стверджено, що ОСОБА_1 з 18.05.2015 року приступив до виконання службових обов'язків начальника 3 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Рівне» відповідно до наказу начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби від 12.05.2015 року №1140-ОС.

Згідно із посадовою інструкцією начальника відділення інспекторів прикордонної служби ВПС «Рівне» від 01.09.2015 року, яка доведена ОСОБА_1 під розписку, в його обов'язки входило організовувати службу складом зміни прикордонних нарядів, планувати службу зміни цих нарядів; він відповідав за охорону державного кордону на період несення служби підпорядкованим відділенням.

З рапортів про результати охорони державного кордону та здійснення прикордонного контролю зміною прикордонних нарядів ВПС «Рівне» за періоди з 09 до 21 години 29.02.2016 року, з 21 години 01.03.2016 року до 09 годину 02.03.2016 року, з 21 години 02.03.2016 року до 09 години 03.03.2016 року ОСОБА_1 готував і підписував іменний список кожної зміни прикордонних нарядів.

Суд не бере до уваги показання ОСОБА_3 в судовому засіданні як свідка з таких мотивів.

По-перше, ОСОБА_3, будучи попередженим про кримінальну відповідальність і перебуваючи під присягою, відмовився давати детальні показання щодо досліджуваних подій, а лише заявив, що ОСОБА_1 коштів не вимагав і сам йому їх не надавав.

По-друге, ОСОБА_3 заявив, що під час огляду і ідентифікації готівки присутній не був, хоча такі показання спростовані показаннями свідків ОСОБА_9, ОСОБА_13 про присутність ОСОБА_3, висновком експерта №1500 про належність ОСОБА_3 підписів у відповідних протоколах від 01 та 02 березня 2016 року.

По-третє, показання ОСОБА_3 про його невпевненість щодо своїх підписів в заяві та інших протоколах також спростовані висновком експерта №1500.

По-четверте, в судовому засіданні встановлений факт нанесення ОСОБА_3 тілесних ушкоджень за невстановлених на даний час мотивів, що, на думку суду, є причиною зміни показань цим свідком.

В той же час вище проаналізовані докази в своїй сукупності взаємно узгоджуються і не дають підстав для обґрунтованого сумніву щодо причин і мотивів звернення ОСОБА_3 до правоохоронних органів та його добровільної участі у викритті ОСОБА_1

Таким чином, із наведених доказів суд вважає доведеною таку послідовність фактичних обставин.

Військовослужбовець ОСОБА_3 звернувся до офіцера власної безпеки ОСОБА_4 з приводу вимагання неправомірної вигоди начальником відділення ВПС «Рівне» ОСОБА_1 за сприяння у залишенні в попередньому прикордонному наряді. За порадою ОСОБА_4 ОСОБА_3 подав відповідну заяву в Управління захисту економіки у Волинській області.

Оперуповноважений УЗЕ ОСОБА_11 в присутності понятих 01.03.2016 року оглядає і повертає ОСОБА_3 надані ним же 1000 гривень для викриття ОСОБА_1 02.03.2016 року ОСОБА_3 за місцем служби обговорює з ОСОБА_1 питання стосовно прикордонного наряду, де має нести службу.

Той же ОСОБА_11 02.03.2016 року в присутності понятих оглядає, обробляє спеціальною хімічною речовиною із здатністю світіння при певному освітленні і повертає ОСОБА_3 надані ним же 2000 гривень.

03.03.2016 року ОСОБА_3 на території ВПС «Рівне» зустрічається з ОСОБА_1, спілкується щодо поставлених в попередній розмові питань.

Під час огляду місця події в ОСОБА_1 виявлено і вилучено 800 гривень з оглянутих та ідентифікованих ОСОБА_11 01.03.2016 року та 1900 гривень з оглянутих, ідентифікованих та помічених ОСОБА_11 02.03.2016 року.

На підставі аналізу доказів суд вважає безсумнівно доведеним факт передачі ОСОБА_3 ОСОБА_1 грошової винагороди в сумі 3000 гривень, оскільки іншого логічного та об'єктивного пояснення причин перебування цих коштів в ОСОБА_1 серед іншої готівки в ході судового розгляду не встановлено.

Встановлена судом послідовність подій повністю спростовує показання обвинуваченого про походження цих коштів як заощаджень його сім'ї.

Показання обвинуваченого про доступ до його відкритого автомобіля не приймається судом як достовірна версія результату помсти ОСОБА_1 з боку ОСОБА_4 та інших осіб із наступною фальсифікацією доказів, оскільки жодних об'єктивних доказів настільки неприязних відносин, особистої зацікавленості особою обвинуваченого чи помсти з боку будь-яких осіб сторона захисту не навела і не надала.

В кінці з'ясування обставин справи захисник озвучив усно і подав у письмовому вигляді заяву про визнання доказів недопустимими, яку просив вирішувати в нарадчій кімнаті під час ухвалення вироку.

Сама заява містить певні процесуальні обставини, які, на думку захисту, свідчать про порушення стороною обвинувачення положень процесуального закону, а саме:

-протоколи огляду та ідентифікації готівкових коштів від 01.03.2016 та 02.03.2016 року, протоколи про результати аудіо- та відео-контролю особи від 21.03.2016 року, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 21.03.2016 року, протокол огляду речей та документів від 22.03.2016 року, які стосуються негласних слідчих(розшукових) дій, на думку захисника, є недопустимими доказами з огляду на положення ст.ст.86, 87, 91, 92, 290 КПК України, оскільки при відкритті матеріалів справи прокурор не надав ухвалу слідчого судді апеляційного суду Тернопільської області;

-протоколи огляду та ідентифікації готівкових коштів від 01.03.2016 та 02.03.2016 року в порушення ст.ст.104, 237 КПК України складені співробітником оперативного підрозділу, а не слідчим або прокурором;

-протоколи про результати аудіо- та відео-контролю особи від 21.03.2016 року, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 21.03.2016 року, протокол огляду речей та документів від 22.03.2016 року складені з порушенням встановлених строків;

-через відсутність в КПК України відповідних положень щодо порядку і способу отримання не можуть визнаватись доказами пояснення ОСОБА_3, диск із звукозаписом його пояснень та протокол огляду цього диска;

-протокол огляду місця події від 03.03.2016 року не містить вказівки про всіх присутніх осіб, до нього не занесені зауваження та заяви понятих, нібито вилучені кошти та автомобіль ОСОБА_1 були поза видимістю відеокамери, місцем складання протоколу вказано село Старовойтове, а час проведення огляду з 18 по 19:58 годину 03.03.3016 року;

-протокол огляду речей і документів(готівкових коштів) від 03.03.2017 року містить відомості про тих же понятих, що приймали участь в огляді місця події, місцем огляду вказано місто Луцьк, час проведення з 15:45 по 18:25 годину 03.03.2016 року, що суперечить змісту протоколу огляду місця події.

Крім цього, сторона захисту вважає штучно обтяженою кваліфікацію діяння за ч.3 ст.368 КК України під час внесення відповідних відомостей в ЄРДР, що дало підстави для проведення негласних слідчих(розшукових) дій відповідно до ч.2 ст.246 КПК України, хоча в подальшому дії ОСОБА_1 були кваліфіковані за ч.1 ст.368 КК України, яка не дає законних підстав для проведення негласних слідчих(розшукових) дій.

З врахуванням таких міркувань сторона захисту вважає, що і похідні від вище вказаних доказів висновки експертів, протоколи освідування, огляду також є недопустимими.

Прокурор подав письмові заперечення проти заяви сторони захисту. Обґрунтував заперечення тим, що у постанові Верховного Суду України мова йдеться про використання судом апеляційної інстанції доказів, які не досліджувались судом першої інстанції. В порядку ч.11 ст.290 КПК України ним було надано для ознайомлення стороні захисту відповідні процесуальні рішення, а в матеріалах кримінального провадження, з якими сторона захисту знайомилась, була інформація апеляційного суду Тернопільської області про надання відповідного дозволу щодо ОСОБА_1

Крім цього, співробітники оперативного підрозділу вчиняли процесуальні дії на підставі доручення прокурора, а відповідні протоколи про проведення негласних слідчих(розшукових) дій складено в межах строку дії ухвали слідчого судді апеляційного суду Тернопільської області. Носії інформації(карти пам'яті) належним чином обліковані у відповідних журналах прокуратури, надавались для проведення негласних слідчих(розшукових) дій і після їх проведення були повернуті в прокуратуру.

Також вважає, що пояснення ОСОБА_3 та диск з відеозаписом його пояснень є речовими доказами та додатками до його повідомлення про вчинення злочину, які КПК України не заперечує подавати.

Заперечує твердження щодо протоколу огляду місця події, оскільки в ньому зазначено не присутніх, а учасників, які посвідчили протокол підписами. Заяви учасників зафіксовані відеозаписом, а під час підписання протоколу поняті якихось зауважень не зробили. Жоден з учасників огляду місця події з обвинуваченим включно не зробили заяв про можливість доступу до готівкових коштів під час власне проведення огляду. Сам же автомобіль ОСОБА_1 був закритий з початку огляду, ключі знаходились в обвинуваченого. Відомості про час огляду зазначені в змісті протоколу, на його початку зазначено час складання протоколу в приміщенні військової прокуратури.

Стосовно початкової кваліфікації за ч.3 ст.368 КК України прокурор зазначив, що вона була надана на підставі фактичних даних повідомлення ОСОБА_3 за ознакою вимагання.

Проаналізувавши позиції сторін з цього приводу, їх доводи та обґрунтування, з врахуванням чинних на час ухвалення вироку положень ч.6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», ч.4 ст.442 КПК України суд прийшов до такого висновку.

Згідно із ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ч.1 ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Отже, доказами є фактичні дані про обставини справи, а визначальним в оцінці доказів з точки зору їх допустимості є дотримання встановленого КПК України порядку їх отримання.

Відповідно до ч.3 ст.246 КПК України рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках, передбачених цим Кодексом, - слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором.

Таким чином, постанова слідчого, прокурора чи ухвала слідчого судді в кримінальному провадженні не є доказом, за допомогою якого встановлюються фактичні дані, а процесуальним рішенням, виключно на підставі якого негласні слідчі(розшукові) дії можуть проводитись. Без такого процесуального рішення будь-які здобуті фактичні дані будуть недопустимими доказами з огляду на порушення порядку їх збирання.

Частиною 2 ст.92 КПК України встановлено, що обов'язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.

Частиною 2 ст.290 КПК України встановлено, що прокурор або слідчий за його дорученням зобов'язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом'якшенню покарання.

Частинами 11, 12 ст.290 КПК України визначено, що сторони кримінального провадження зобов'язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Згідно із постановою Верховного Суду України(далі - ВСУ) від 16.03.2017 року №5-364кс16 фактичні дані, отримані в результаті проведення оперативної закупки до внесення відомостей до ЄРДР, можуть бути визнані належними та використані як докази, а саме як документи, у кримінальному провадженні за умови, якщо вони були отримані в порядку, передбаченому КПК, з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність». Невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку статті 290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази.

Саме на цю постанову посилається сам же Верховний Суд України в постанові від 12.10.2017 року №5-237кс(15)17, про яку йдеться в клопотанні сторони захисту про визнання доказів недопустимими.

У рішенні Європейського суду з прав людини(далі - ЄСПЛ, Суд) «Роу та Дейвіс проти Сполученого Королівства» Суд зазначив, що процедура, за якої рішення про нерозголошення свідчень, не сумісна з правом на справедливий судовий розгляд.

У справах «Джаспер проти Сполученого Королівства»(про яку йдеться в постанові ВСУ №5-364кс16), «Фітт проти Сполученого Королівства» Суд звернув увагу на необхідності встановити достатню противагу складнощам, спричиненим для сторони захисту обмеженням її прав. … У кожній з цих справ захист було поінформовано про заяву щодо нерозкриття свідчень. А у справі Фітта захистові була відома категорія інформації і йому було надано підсумок-інформацію. У кожній справі захист міг викласти судді версію захисту. За цих обставин, коли суддя прийняв рішення щодо допустимості нерозкриття свідчень з боку обвинувачення і коли ці свідчення не подавалися на розгляд присяжних, Суд вважав, що у межах можливого захист було поінформовано стороною обвинувачення, яка не розкривала свідчень, які вважала за необхідне тримати в таємниці на благо державних інтересів. Той факт, що протягом усього судового провадження суддя зважував необхідність нерозкриття свідчень, був додатковою гарантією збереження таємниці. У зв'язку з цим Суд дійшов висновку, що у цих справах не було порушення пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Аналіз вказаних рішень ЄСПЛ свідчить, в них рішеннях йдеться про ненадання стороною обвинувачення стороні захисту всіх свідчень або, в розумінні КПК України, доказів фактичних даних, які стали основою для засудження особи, а також про прийняття рішень стороною обвинувачення без відома судді чи без його схвалення.

Відповідно до рішення ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви» Європейський суд з прав людини (далі - Суд) насамперед зауважує, що він усвідомлює, які труднощі виникають у поліції при пошуку та збиранні доказів під час виявлення та розслідування злочинів. Правоохоронні органи при виконанні своїх завдань все частіше змушені використовувати негласних агентів та інформаторів, вдаватися до негласних оперативно-розшукових заходів, зокрема для боротьби з організованою злочинністю й корупцією. Крім того, корупція стала основною проблемою у багатьох країнах, що засвідчує Кримінальна конвенція про боротьбу з корупцією. За змістом положень цього документа можна використовувати такі спеціальні слідчі методи, як діяльність негласних агентів, якщо це необхідно для збирання доказів у цій сфері, за умови непорушення прав і зобов'язань, які випливають із міжнародних багатосторонніх спеціальних конвенцій, наприклад стосовно прав людини. З огляду на це використання спеціальних слідчих методів, зокрема негласних заходів, саме по собі не може порушити право на справедливий судовий розгляд справи. Проте у зв'язку з тим, що при здійсненні цих заходів виникає ризик підбурювання з боку поліції, межі їх застосування мають бути чітко визначені. Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб'єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (п.п.49-51, 55).

Отже, судова практика ЄСПЛ щодо застосування негласних слідчих(розшукових) дій визначає, насамперед, вимогу дотримання права особи на справедливий судовий розгляд, під час якого суд має впевнитись в пасивній ролі викривачів і відсутності зловживань зі сторони обвинувачення під час проведення таких дій.

Жодних доказів провокування, активного підбурювання чи іншого впливу на обвинуваченого в даній справі не встановлено, відтак немає підстав для твердження про порушення права на справедливий суд.

Слід відмітити, що загально відомою є судова практика України з цих питань, яка існувала до рішення Верховного Суду України №5-364кс16: для визнання законності проведення негласних слідчих(розшукових) дій достатнім було підтвердження апеляційного суду факту винесення щодо певної особи відповідної ухвали слідчим суддею цього суду.

В рішенні у справі «Совтрансавто-Холдинг» проти України» ЄСПЛ зазначив, що Суд не може не висловити свою стурбованість щодо різних та часто суперечливих підходів до застосування та тлумачення внутрішнього законодавства українськими судовими органами(п.79).

В тому ж рішенні ЄСПЛ вказав, що відповідно до його прецедентної практики право на справедливий судовий розгляд, гарантований статтею 6 § 1, повинно тлумачитися в світлі преамбули Конвенції, яка проголошує верховенство права як елемент спільної спадщини держав-учасниць. Одним з основних елементів верховенства права є принцип правової певності(п.72).

Такий принцип правової визначеності(певності), серед іншого, також вимагає однозначності(послідовності) правозастосування, а отже - системності та послідовності у діяльності відповідних органів, насамперед судів.

При цьому відповідно до принципу рівності сторін правова визначеність судової практики має стосуватись обох сторін кримінального провадження: і сторони захисту, і сторони обвинувачення.

Таким чином, аналіз вказаних положень закону дає підстави для висновку, що для оцінки допустимості доказів слід виокремити два процесуальних питання: 1) дотримання порядку збирання доказів сторонами кримінального провадження; 2) перевірка судом дотримання такого порядку сторонами провадження.

Як встановлено в судовому засіданні, при відкритті матеріалів провадження стороні захисту надано ті ж докази обвинувачення, що і подавались суду під час судового розгляду. В матеріалах провадження наявне підтвердження апеляційного суду Тернопільської області про винесення слідчим суддею цього суду відповідної ухвали про проведення негласних слідчих(розшукових) дій щодо обвинуваченого, а також повідомлення обвинуваченого та його захисника про проведення таких дій після їх завершення.

Саме кримінальне провадження надійшло до суду 08.07.2016 року, тобто до винесення ВСУ постанови №5-364кс16.

В судовому засіданні прокурор надав постанову прокурора від 29.02.2016 року про проведення негласних слідчих(розшукових) дій у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту та інших дій, а також клопотання прокурора та ухвалу слідчого судді апеляційного суду Тернопільської області від 29.02.2016 року про надання дозволу на проведення відносно ОСОБА_1 строком на 2 місяці негласних слідчих(розшукових) дій у вигляді спостереження за ОСОБА_1 в публічно доступних місцях з використанням відеозапису, фотографування та спеціальних технічних засобів для спостереження; аудіо- та відео-контролю ОСОБА_1; зняття інформації з транспортних телекомунікаційних систем зв'язку, які використовував ОСОБА_1; спостереження за заздалегідь ідентифікованими і поміченими готівковими коштами в сумі 3000 гривень.

З цими процесуальними рішеннями до початку чергового судового засідання прокурор попередньо ознайомив сторону захисту. Всі рішення мали гриф «таємно», були розсекречені під час судового розгляду кримінального провадження.

Жодні нові чи додаткові фактичні дані в постанові прокурора, в клопотанні прокурора та ухвалі слідчого судді не містяться, а відтак немає підстав вважати їх доказами в розумінні ст.84 КПК України.

За сукупності вказаних обставин суд не вбачає жодних підстав вважати, що відкриття стороні захисту процесуальних рішень щодо дозволу і порядку проведення негласних слідчих(розшукових) дій в цьому провадженні під час його судового розгляду в суді першої інстанції порушило права сторони захисту чи змусило захищатися від нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.

З врахуванням наведеного суд не встановив підстав для визнання досліджених доказів недопустимими.

Крім цього, суд не встановив і інших порушень процесуального закону зі сторони обвинувачення, про які йшлось у заяві сторони захисту.

Так, проведення огляду, ідентифікації коштів оперативним працівником УЗЕ у Волинській області проводилось на підставі доручення військового прокурора, яке містилось в матеріалах кримінального провадження і досліджувалось в судовому засіданні. Такі дії повністю відповідають як передбаченим п.5 ч.2 ст.36 КПК України повноваженням прокурора, так і визначеним ст.41 КПК України повноваженням оперативного підрозділу.

Складення протоколів про результати негласних слідчих(розшукових) дій не суперечило положенням ст.252 КПК України, оскільки, по-перше, складались самим прокурором, по-друге, в межах строку дії ухвали слідчого судді апеляційного суду Тернопільської області.

Надані стороною обвинувачення письмові пояснення ОСОБА_3, диск з відеозаписом його пояснень та протокол огляду визнаються судом відповідно до ст.99 КПК України документами, які підтверджують факт звернення ОСОБА_3 в УЗЕ у Волинській області з повідомленням про вимагання неправомірної вигоди і добровільність такого звернення.

Стосовно огляду місця події суд вважає твердження сторони захисту надуманими, оскільки вони спростовані як змістом самого протоколу, так і приєднаним до нього відеозаписом. При дослідженні цих доказів не встановлено жодних підстав для сумнівів щодо процедури його проведення та процесуальної поведінки учасників огляду, в тому числі, щодо здійснення відеозапису. Час проведення огляду місця події чітко визначений в тексті протоколу; пояснення часових рамок, вказаних на початку бланку протоколу, часом складання протоколу достатньо обґрунтоване в судовому засіданні. Зауваження понятого ОСОБА_10 виразно зафіксовані відеозаписом, проте не впливають на результати огляду, а в протокол не занесені самим понятим.

Розбіжності щодо часу проведення огляду місця події і протоколу огляду речей і документів 03.03.3016 року не дають підстав вважати ці документи сумнівними чи недопустимим доказами, оскільки спричинені технічними помилками комп'ютерного набору.

Суд також вважає необґрунтованим висловлений стороною захисту усний сумнів щодо витягу з ЄРДР на це кримінальне провадження і твердження, що на момент початкового внесення 26.02.2016 року відомостей в реєстр прокурор вже зазначив про події 03.03.2017 року, оскільки доданий до обвинувального акта витяг з ЄРДР датований 30.06.2016 року і вже містить відомості про оголошення підозри ОСОБА_1

Крім цього, на думку суду, безпідставною є позиція сторони захисту щодо штучного обтяження кваліфікації при внесенні відомостей в ЄРДР. Із заяви ОСОБА_3 від 25.02.2016 року достатньо чітко вбачається повідомлення про вимагання неправомірної вигоди ОСОБА_1, що давало достатні підстави для оцінки діяння за кваліфікуючою ознакою вимагання відповідно до диспозиції ч.3 ст.368 КК України. Подальша ж зміна обвинувачення в сторону пом'якшення не суперечить процесуальному закону.

Не відповідає закону і позиція сторони захисту про відсутність в ОСОБА_1 повноважень на прийняття рішення про перебування ОСОБА_3 в конкретному прикордонному наряді.

Як встановлено в судовому засіданні, ОСОБА_1 планував службу зміни, підписував іменний список персоналу на кожну зміну.

Відповідно до диспозиції ч.1 ст.368 КК України кримінально караним є одержання неправомірної вигоди за вчинення будь-якої дії в інтересах особи, що надає неправомірну вигоду, з використанням влади чи службового становища.

У зв'язку з цим підготовлена пропозиція і підписання іменного списку щодо включення військовослужбовця в конкретний прикордонний наряд вже буде такою дією.

Таким чином, дослідження доказів по справі приводить суд до висновку, що винуватість ОСОБА_1 в одержанні як службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто давав неправомірну вигоду, дій з використанням наданої йому влади та службового становища повністю доведена, а надана органом досудового розслідування кваліфікація таких його дій за ч.1 ст.368 КК України є правильною.

Обираючи міру покарання обвинуваченому, суд враховує характер і тяжкість вчиненого ним злочину; особу обвинуваченого, який позитивно характеризується по місцю проживання та посередньо по місцю служби; обставини, що пом'якшують покарання, до яких суд відносить перше притягнення до кримінальної відповідальності та наявність на утриманні малолітньої дитини.

Обтяжуючі обставини ОСОБА_1 в обвинувальному акті не інкримінувались і судом не встановлені.

Враховуючи наведене, суд приходить до висновку, що з метою попередження вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами ОСОБА_1 слід призначити основне покарання в межах закону, за яким він притягується до кримінальної відповідальності, у вигляді арешту, а також додаткове покарання у вигляді позбавлення права займати певні посади.

Згідно із ст.100 КПК України носії інформації як речові докази слід залишити в матеріалах провадження, бинтові тампони - знищити. Використані для проведення негласних слідчих(розшукових) дій готівкові кошти відповідно до п.3 ч.1, ч.5 ст.962 КК України підлягають поверненню їх власнику.

Оскільки конфіскація майна як покарання ч.1 ст.368 КК України не передбачена і ОСОБА_1 не призначається, вилучені в нього під час огляду місця події та в ході проведення обшуку по місцю проживання готівкові кошти та інше майно підлягає поверненню із зняттям накладеного на них арешту.

На підставі ст.124 КПК України судові витрати на проведення експертиз слід покласти на обвинуваченого.

Під час досудового розслідування запобіжний захід щодо обвинуваченого обрано у вигляді особистого зобов'язання, строк якого збіг 31.07.2016 року і у встановленому порядку не продовжувався. Клопотання про обрання запобіжного заходу в судовому засіданні не заявлено.

Керуючись ст.ст.373, 374 КПК України, суд

у х в а л и в :

ОСОБА_1 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, і за цим законом призначити йому покарання у вигляді арешту строком у 6(шість) місяців з позбавленням права обіймати посади представника влади строком на 2(два) роки.

Строк відбуття покарання у вигляді арешту ОСОБА_1 рахувати з часу приведення вироку до виконання.

Речові докази:

-2 карти пам'яті, оптичний диск з аудіо та відео-файлами проведення негласних слідчих (розшукових) дій; картку пам'яті з відео-файлами огляду місця події; оптичний диск з поясненнями ОСОБА_3; оптичний диск з аудіо-файлами розмов ОСОБА_4 та ОСОБА_3 залишити в матеріалах кримінального провадження;

-бинтові тампони зі змивами рук ОСОБА_1 та зразком препарату «Світлячок-М» знищити;

-п'ять банкнот номіналом 200 гривень за номерами ЗЕ9765976, КВ3821645, ЄЖ0970518, КБ 5293534, ЄЄ2859245, вісім банкнот номіналом 100 гривень за номерами ЗВ8719138, МН3150390, ГК1368401, МИ0188293, ЗЕ0554455, МИ8797777, ГД6111180, ВВ6209448, 19 банкнот номіналом 50 гривень номерами ПЖ4667243, СБ6059731, СЙ4587535, ПД3335505, РЖ0767671, ПД8173696, РЄ3278592, РЗ0605627, ПА2332817, РБ6182312, ПЕ8043288, СЕ6830967, КФ8047374, СМ8558785, РЄ9893926, КР6956218, ЕЄ5311659, РЖ6214735, що знаходяться на зберіганні у фінансової частини військової частини А3186, повернути ОСОБА_3;

-повернути ОСОБА_1 17493(сімнадцять тисяч чотириста сорок три) гривень, 20(двадцять) доларів США, які знаходяться на зберіганні фінансової частини військової частини А3186, та формені штани, які знаходяться на зберіганні в камері речових доказів військової прокуратури Луцького гарнізону, знявши з них накладений ухвалою слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 04.03.2016 року арешт;

-повернути ОСОБА_1 8400(вісім тисяч чотириста) гривень, 1000(одну тисячу) доларів США, 50(п'ятдесят) євро, які знаходяться на зберіганні у фінансової частини військової частини А3186, знявши з них накладений ухвалою слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 20.04.2016 року арешт.

Стягнути з ОСОБА_1 в користь держави 1587(одну тисячу п'ятсот вісімдесят сім) гривень 72 копійки судових витрат на проведення експертизи спеціальних хімічних речовин.

Стягнути з ОСОБА_1 в користь держави 527(п'ятсот двадцять сім) гривень 76 копійок судових витрат на проведення технічної експертизи документів.

Стягнути з ОСОБА_1 в користь держави 2111(дві тисячі сто одинадцять) гривень 04 копійки судових витрат на проведення судової почеркознавчої експертизи.

Стягнути з ОСОБА_1 в користь держави 6355(шість тисяч триста п'ятдесят п'ять) гривень 20 копійок судових витрат на проведення судової фоноскопічної експертизи.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Апеляційного суду Волинської області протягом 30 днів із дня його проголошення через Любомльський районний суд.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Головуючий : суддя Чишій С.С.