Окрема думка судді № 71788976, 17.01.2018, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

17 січня 2018 р.м.ОдесаСправа № 815/99/18

ОКРЕМА ДУМКА

судді Яковлєва О.В. стосовно ухвал Одеського апеляційного

адміністративного суду від 17 січня 2018 року.

У провадженні Одеського апеляційного адміністративного суду перебуває апеляційна скарга кандидата на посаду ОСОБА_1 селищного голови Овідіопольського району Одеської області на перших виборах депутатів ОСОБА_1 селищної ради Овідіопольського району Одеської області та ОСОБА_1 селищного голови Овідіопольського району Одеської області ОСОБА_1 селищної об'єднаної громади ОСОБА_2 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06 січня 2018 року, у справі за адміністративним позовом кандидата на посаду ОСОБА_1 селищного голови Овідіопольського району Одеської області на перших виборах депутатів ОСОБА_1 селищної ради Овідіопольського району Одеської області та ОСОБА_1 селищного голови Овідіопольського району Одеської області ОСОБА_1 селищної об'єднаної громади ОСОБА_2 до ОСОБА_1 селищної виборчої комісії Овідіопольського району Одеської області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на боці відповідача - ОСОБА_3, про визнання дій протиправними, скасування рішень, зобов'язання вчинити певні дії.

В даному випадку, позивач звернувся до суду з позовом у якому заявлено вимоги ОСОБА_1 селищній виборчій комісії Овідіопольського району Одеської області, а саме: визнання протиправними дій СВК щодо складання протоколу від 30 грудня 2017 року про повторний підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці №510682 з виборів ОСОБА_1 селищного голови Овідіопольського району Одеської області, протоколу від 31 грудня 2017 року про підсумки голосування з виборів ОСОБА_1 селищного голови в єдиному одномандатному виборчому окрузі у межах виборчого територіального округу, протоколу від 31 грудня 2017 року про результати виборів ОСОБА_1 селищного голови в єдиному одномандатному виборчому окрузі; визнання такими, що містять недостовірні відомості та такими, що складені з порушенням вимог Закону України «Про місцеві вибори»: протокол від 30 грудня 2017 року про повторний підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці № 510682 з виборів ОСОБА_1 селищного голови Овідіопольського району Одеської області, протокол від 31 грудня 2017 року про підсумки голосування з виборів ОСОБА_1 селищного голови в єдиному одномандатному виборчому окрузі у межах виборчого територіального округу, протоколу від 31 грудня 2017 року про результати виборів ОСОБА_1 селищного голови в єдиному одномандатному виборчому окрузі, складені СВК; визнання недійсним голосування з виборів ОСОБА_1 селищного голови Овідіопольського району Одеської області на виборчій дільниці № 510682; визнання протиправною та скасування постанови СВК № 377 від 31 грудня 2017 року «Про визнання ОСОБА_3 ОСОБА_1 селищним головою, обраним на перших виборах депутатів сільських, селищних, міських рад об'єднаних територіальних громад і відповідних сільських, селищних, міських голів 24 грудня 2017 року»; зобов'язання СВК вчинити дії та прийняти рішення щодо поновлення порушених прав кандидата на посаду ОСОБА_1 селищного голови Овідіопольського району Одеської області на перших виборах депутатів ОСОБА_1 селищної ради Овідіопольського району Одеської області та ОСОБА_1 селищного голови Овідіопольського району Одеської області ОСОБА_1 селищної об'єднаної громади ОСОБА_2, як суб'єкта виборчого процесу, з урахуванням висновків рішення суду про визнання недійсним голосування з виборів ОСОБА_1 селищного голови Овідіопольського району Одеської області на виборчій дільниці № 510682, а саме: скласти протокол про повторний підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці № 510682 з виборів ОСОБА_1 селищного голови Овідіопольського району Одеської області у порядку, визначеному ч. 11 ст. 83 та ч. 3 ст. 81 Закону України «Про місцеві вибори»; складення протоколу про підсумки голосування з виборів ОСОБА_1 селищного голови в єдиному одномандатному виборчому окрузі у межах виборчого територіального округу; складання протоколу про результати виборів ОСОБА_1 селищного голови в єдиному одномандатному виборчому окрузі; на підставі складених СВК області протоколу про підсумки голосування з виборів ОСОБА_1 селищного голови в єдиному одномандатному виборчому окрузі у межах виборчого територіального округу та протоколу про результати виборів ОСОБА_1 селищного голови в єдиному одномандатному виборчому окрузі прийняти постанову про визнання обраною ОСОБА_1 селищним головою Овідіопольського району Одеської області особу, за яку подано найбільшу кількість голосів виборців.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 06 січня 2018 року відмовлено у задоволенні позовних вимог.

Не погоджуючись зі вказаним рішенням суду позивачем подано апеляційну скаргу з якої вбачається про порушення судом норм матеріального та процесуального права, а тому просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

При цьому, під час судового розгляду даної справи апеляційним судом 17 січня 2018 року представником апелянта оголошено клопотання про витребування з Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України висновку експертного дослідження виборчих бюлетенів та контрольних талонів, призначеної на підставі постанови Овідіопольської районної виборчої комісії Одеської області № 38 від 02 січня 2018 року.

В даному випадку, постановою Овідіопольської районної виборчої комісії Одеської області від 02 січня 2018 року № 38 передбачено звернутись до Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України с запитом про проведення технічної експертизи виборчих бюлетенів та контрольних талонів з виборів ОСОБА_1 селищного голови Овідіопольського району Одеської області з виборчої дільниці № 510682, в якому на вирішення експерта було поставлено відповідні питання

В свою чергу, ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 17 січня 2018 року задоволено вказане клопотання апелянта та зобов’язано Одеський науково-дослідний експертно-криміналістичний центр МВС України надати відповідний експертний висновок до 29 січня 2018 року.

Крім того, ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 17 січня 2018 року продовжено розгляд справи до 29 січня 2018 року.

Проте, з такими висновками судової колегії апеляційного суду погодитись не можу, з огляду на наступне.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 72 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи..

Частиною 2 вказаної статті встановлено, що ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно ч. 1 ст. 73 КАС України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Відповідно до ч. 2 ст. 101 КАС України, предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Частиною 3 вказаної статті встановлено, що висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

При цьому, частиною 4 вказаної статті передбачено, що висновок експерта викладається у письмовій формі і приєднується до справи.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 80 КАС України, учасник справи, у разі неможливості самостійно надати докази, вправі подати клопотання про витребування доказів судом.

В даному випадку, предметом спору у даній справі є перевірка правомірності дій та рішень виборчої комісії щодо затвердження результатів повторного перерахунку голосів на виборчій дільниці № 510682 з виборів ОСОБА_1 селищного голови Овідіопольського району Одеської області, а також рішення щодо затвердження результатів виборів.

При цьому, варто відзначити, що у межах спірних правовідносин адміністративним судом не вирішується питання доцільності прийняття оскаржуваних рішень та вчинення відповідних дій, а перевіряється виключно законність останніх у таких справах, станом на момент їхнього прийняття або вчинення, за наслідками чого суд може визнати протиправними рішення та дії (бездіяльність) суб’єкта владних повноважень, а також зобов’язати його вчинити певні дії.

Між тим, в обґрунтування обставин на яких ґрунтуються вимоги позивача, останній має право надати висновок експерта, як доказ у справі.

В свою чергу, такий висновок має відповідати вимогам КАС України, зокрема, містити інформацію щодо предмета доказування та бути складений у письмовій формі.

Проте, станом на 17 січня 2018 року витребуваний колегією суддів висновок експерта не виготовлений, більш того, з листа Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України № 19/116-2070 від 17 січня 2018 року вбачається, що виконання відповідної експертизи призупинено.

В даному випадку, відповідно до вимог ч. 4 ст. 278 КАС України, справи, пов’язані з виборчим процесом, мають бути розглянуті апеляційним судом у дводенний строк після закінчення строку на апеляційне оскарження.

Внаслідок чого, витребування неіснуючого висновку експерта колегією суддів, за умови, що апеляційне провадження у даній справі відкрито 09 січня 2018 року, призведе до суттєвого порушення строків розгляду даної справи.

Крім того, витребуваний висновок експерта не покладався в основу оскаржуваних рішень та дій суб’єкта владних повноважень, внаслідок чого такий висновок може бути лише факультативним доказом у даній справі.

Також, необхідно враховувати, що спірна експертиза замовлена стороною у справі, а не призначена у судовому порядку, що унеможливлює здійснення контролю судом за її проведенням, а також не гарантує її закінчення.

При цьому, з урахуванням викладеного, колегією суддів безпідставно встановлено строки у які експертна установа має виконати відповідну експертизу та надати її висновки суду, так як чіткі строки проведення експертизи регламентовано законами та підзаконними актами України.

Більш того, такі строки встановлюється залежно від складності дослідження з урахуванням експертного навантаження фахівців експертної установи, а тому їхнє обмеження судом, на мою думку, прямо обмежує спеціально уповноваженого суб’єкта у здійсненні покладених на нього обов’язків.

Також, вважаю за необхідне відзначити, що рішення виборчої комісії щодо призначення спірної експертизи жодним чином не може впливати на встановлення предмету доказування у даній справі судом.

В даному випадку, якщо під час судового розгляду справи певні документи та докази викликають сумнів щодо їхньої достовірності, особи, які беруть участь у справі, мають право заявити під час дослідження цих доказів у суді клопотання про проведення експертизи документа, при цьому, такий сумнів повинен бути належним чином обґрунтований.

Між тим, висновок про можливу фальшивість відповідних документів суд може зробити, якщо ознаки фальшування (підробки) видно неозброєним оком або така фальшивість переконливо підтверджена іншими доказами у справі.

Внаслідок чого, для вирішення зазначеного питання суд має право своєю ухвалою визначити, у разі необхідності, відповідні заходи для перевірки фальшивості документа або усунення сумніву в його достовірності, зокрема, витребувати певну інформацію з цього питання у суб'єкта, який міг видати цей документ, або призначити відповідну експертизу.

В свою чергу, призначення експертизи судом можливо як виключення у даній категорії справ, а також лише у випадку, якщо іншими наявними у суду доказами неможливо повно встановити обставини відповідної справи.

Враховуючи викладене, вважаю, що колегією суддів безпідставно витребувано неіснуючий висновок експерта, більш того, встановлено строк на його виготовлення експертною установою.

Також, не можу погодитись з висновком колегії суддів щодо продовження розгляду даної справи до 29 січня 2018 року, з огляду на наступне.

Так, як вже зазначено вище, станом на 17 січня 2018 року витребуваний колегією суддів висновок експерта не виготовлений, більш того, з листа Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України № 19/116-2070 від 17 січня 2018 року вбачається, що виконання відповідної експертизи призупинено.

Внаслідок чого, існують обґрунтовані сумніви у тому, що витребуваний висновок експерта буде надано у встановлені судом строки.

При цьому, варто враховувати, що спеціальний 2-денний строк розгляду даної категорії справ встановлено ч. 4 ст. 278 КАС України.

Між тим, навіть за умови, що згідно ч. 2 ст. 309 КАС України, у виняткових випадках апеляційний суд за клопотанням сторони та з урахуванням особливостей розгляду справи може продовжити строк розгляду справи, але не більш як на п’ятнадцять днів.

В даному випадку, апеляційне провадження у даній справі відкрито ще 09 січня 2018 року, при цьому, на мою думку відсутні виняткові обставини для продовження строку розгляду даної справи.

Більш того, відповідно до ч. 5 ст. 11 ЗУ «Про місцеві вибори», виборчий процес завершується через 15 днів після дня офіційного оприлюднення результатів місцевих виборів, внаслідок чого, затягування розгляду даної справи може призвести до завершення відповідного виборчого процесу до прийняття рішення у даній справі.

Враховуючи викладене, вважаю, що колегією суддів безпідставно продовжено строк розгляду даної справи.

Суддя ОСОБА_4