Постанова № 71773266, 17.01.2018, Харківський апеляційний господарський суд

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" січня 2018 р. Справа №922/2577/17

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Гетьман Р.А., суддя Россолов В.В., суддя Хачатрян В.С.,

при секретарі судового засідання Пляс Л.Ф.,

за участю представників учасників справи:

позивача – ОСОБА_1, посвідчення адвоката №884 від 10.08.2017р., ордер №008802 від 16.01.2018р.,

відповідача – ОСОБА_2, посвідчення адвоката №1976 від 24.02.2016р., за довіреністю б/н від 16.05.2016р., ОСОБА_3, посвідчення адвоката №1843 від 27.12.2013р., за довіреністю б/н від 28.08.2017р.,

треті особи – не з'явились,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Селянського (Фермерського) господарства ОСОБА_4 (вх.№3482Х/1-41 від 14.11.2017р.), на рішення господарського суду Харківської області від 17.10.2017р. (суддя Калініченко Н.В., повне рішення складено 23.10.2017р.) у справі №922/2577/17,

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Компанія "БОТіК", с. Веселе,

до Селянського (фермерського) господарства ОСОБА_4, с. Рижове,

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача :

1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Близнюківський комбінат хлібопродуктів", смт. Близнюки,

2. Лозівський міськрайонний відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Харківській області, м. Лозова,

про стягнення коштів, -

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю компанія "БОТіК" звернувся до господарського суду Харківської області з позовною заявою до відповідача, Селянського (фермерського) господарства ОСОБА_4, про відшкодування вартості насіння соняшника в кількості 226 200 кг., яка становить 2 476 890,00 грн. Також позивач просив суд покласти на відповідача судові витрати.

Рішенням господарського суду Харківської області від 17.10.2017р. у справі №922/2577/17 (суддя Калініченко Н.В.) позовні вимоги задоволено частково. Стягнуто з Селянського (фермерського) господарства ОСОБА_4 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Компанія "БОТіК" відшкодування вартості насіння соняшника в кількості 226200 кг., яка становить 2064075,00 грн. та 30961,12 грн. судового збору. В решті позову відмовлено.

Відповідач, не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення господарського суду Харківської області від 17.10.2017р. у справі №922/2577/17 скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в позові в повному обсязі.

Відповідач стверджує, що місцевий господарський суд ухилився від оцінки доказу - висновку судової експертизи з дослідження об'єктів рослинного походження № 125 від 03.05.2017 року, в якому експерт підтвердив повну тотожність насіння соняшника, викраденого у С(Ф)Г ОСОБА_4 із поля № 25, яке перебуває в нього в оренді, з насінням вилученим під час обшуку 14-15 листопада 2016 року з території току та механізованих дворів, що розташовані за адресою: Харківська область, Лозівський район, с. Веселе, вул. Абрикосова (колишня Колгоспна), б. 1, 4, 8.

Відповідач, також, зазначає, що кримінальне провадження №12016220380000736, яке наразі перебуває в провадженні Лозівського міськрайонного суду Харківської області, містить інші докази тотожності спірного насіння (покази свідків-водіїв про розвантаження насіння саме на току, а не в комору № 3, висновки експертиз, протоколи огляду тощо), які відповідач об'єктивно не може надати з огляду на його статус-потерпілої особи.

Відповідач стверджує, що в матеріалах справи немає жодних доказів того, що ТОВ "Компанія "БОТіК" належить спірне насіння, визнане речовим доказом в кримінальному провадженні №12016220380000736.

Звіт №9-ОИ про оцінку вартості майна від 08.09.2017р. містить суперечливі та неповні дані, які свідчать про хибність висновку спеціаліста.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 15.11.2017р. апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено до розгляду на 13.12.2017р.

Позивач надав відзив на апеляційну скаргу (вх.№12598 від 06.12.2017р.), в якому просить відмовити Селянському (фермерському) господарству "Костюченко Миколи Івановича" в задоволенні апеляційної скарги, а рішення господарського суду Харківської області від 17.10.2017р. по справі №922/2577/17 - залишити без змін, з підстав необґрунтованості доводів відповідача та спростування їх наявними в матеріалах справи документами.

Відповідач надав суду пояснення (вх.№12930 від 13.12.2017р.), в яких обґрунтовує наявність, на думку СФГ ОСОБА_4, обставин, що викликають сумнів у неупередженості судді Калініченко Н.В., що розглядала справу в суді першої інстанції, наявності обставин, які за наслідком їх встановлення, є підставою для відводу судді, у зв'язку з чим відповідач посилається на розгляд справи господарським судом у незаконному складі.

В судовому засіданні Харківського апеляційного господарського суду 13.12.2017р. представниками відповідача заявлено усне клопотання про огляд системи документообігу господарського суду Харківської області з метою встановлення фактів щодо реєстрації платіжного доручення про сплату судового збору за подання позовної заяви до суду першої інстанції. Дана обставина на думку заявника може впливати на наявність підстав для відводу судді Калініченко Н.В., а відповідно і на законність ухвали суду про відмову у задоволенні заяви про відвід судді.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 13.12.2017р. розгляд справи відкладено на 03.01.2018р.; господарському суду Харківської області у строк до 03.01.2018р. ухвалено надати суду інформацію щодо часу та дати реєстрації платіжного доручення №463 від 31.07.2017р. в автоматизованій системі документообігу суду КП "Діловодство спеціалізованого суду"; Селянському (фермерському) господарству ОСОБА_4 ухвалено надати Харківському апеляційному господарському суду копію процесуального документу, прийнятого за результатами розгляду справи №820/4266/14, порушеної Харківським окружним адміністративним судом за позовом СФГ ОСОБА_4 до господарського суду Харківської області про визнання дій протиправними.

Від господарського суду Харківської області за підписом керівника апарату суду ОСОБА_5 надійшов лист (№07.01-03/037403 від 20.12.2017р.) (вх.№13271 від 21.12.2017р.), в якому судом повідомлено, що при надходженні матеріалів позовної заяви, а саме 02.08.2017р. помічником судді Калініченко Н.В. було перевірено в фінансово-економічному відділі господарського суду Харківської області зарахування до державного бюджету України судового збору, сплаченого згідно платіжного доручення, наявного в матеріалах справи №922/2577/17.

Від відповідачів надійшли документи (вх.№13358 від 28.12.2017р): копія запиту від 14.09.2017р. з відміткою про прийняття; копія листа-відповіді від 14.09.2017р. №07.01-07025084; копія заяви про ознайомлення з матеріалами справи від 15.09.2017р. з відміткою про прийняття; копія листа-відповіді від 15.09.2017р. №025279; копія вимоги-запиту про надання публічної інформації від 19.09.2017р.; копія першого аркушу вимоги-запиту про надання публічної інформації з відміткою про прийняття; копія постанови Харківського окружного адміністративного суду від 12.10.2017р. по справі №820/4266/17. Вказані документи долучено до матеріалів справи.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 03.01.2018р. оголошено перерву; ухвалено господарському суду Харківської області у строк до 15.01.2018р. надати суду наступну інформацію: чи зареєстровано в системі документообігу суду КП "Діловодство спеціалізованого суду" по справі №922/2577/17 платіжне доручення №463 від 31.07.2017р.; якщо платіжне доручення №463 від 31.07.2017р. зареєстровано в системі документообігу суду КП "Діловодство спеціалізованого суду" зазначити час та дату такої реєстрації.

Від господарського суду Харківської області за підписом виконуючого обов'язки керівника апарату суду ОСОБА_6 надійшов лист (№04.01-03 000483 від 11.01.2018р.) (вх.№338 від 11.01.2018р.), в якому судом повідомлено, що платіжне доручення №463 від 31.07.2017р., яке міститься в матеріалах судової справи, у КП "Діловодство спеціалізованого суду" не зареєстроване; при надходженні позовної заяви з додатками до суду, помічником судді Калініченко Н.В. було перевірено у фінансово-економічному відділі зарахування до державного бюджету України судового збору, сплаченого згідно платіжного доручення №463 від 31.07.2017р., примірник якого міститься в матеріалах справи.

16.01.2018р. відповідач надав клопотання (вх.№527) про долучення до матеріалів справи оригіналу нотаріально посвідченої заяви свідка ОСОБА_7 про надання показань щодо обшуку, проведеного 14-15.11.2016р. в ході досудового розслідування кримінального провадження №12016220380000736 на території току в с. Веселе Лозівського району, а також щодо вилученого майна.

В судове засідання Харківського апеляційного господарського суду 17.01.2018р. треті особи не з'явились, про час та місце судового розгляду були повідомлені належним чином, копії ухвал апеляційної інстанції направлялись рекомендованим листом з повідомленням про вручення за належними адресами.

Як вбачається з матеріалів справи, представник ТОВ "Близнюківський комбінат хлібопродуктів" отримав копію ухвали суду про оголошення перерви до 17.01.2018р. згідно наявного в матеріалах справи рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення – 11.01.2018р.; представник Лозівського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Харківській області отримав копію ухвали суду про оголошення перерви до 17.01.2018р. згідно наявного в матеріалах справи рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення – 11.01.2018р.

15.12.2017р. набула чинності нова редакція Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до частини 1 статті 285 Господарського процесуального кодексу України рішення суду апеляційної інстанції вручаються (видаються або надсилаються) в порядку, встановленому статтею 242 цього Кодексу.

Згідно статті 242 Господарського процесуального кодексу України днем вручення судового рішення є:

1) день вручення судового рішення під розписку;

2) день отримання судом повідомлення про доставлення копії судового рішення на офіційну електронну адресу особи;

3) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про вручення судового рішення;

4) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду;

5) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.

Якщо копію судового рішення вручено представникові, вважається, що його вручено й особі, яку він представляє.

Відповідно до частини 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи, що учасники судового процесу були повідомлені належним чином, явка у судове засідання не була визнана обов’язковою, а наявних в справі матеріалів достатньо для розгляду справи по суті, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу в даному судовому засіданні за відсутності представників третіх осіб у справі.

В судовому засіданні представники апелянта оголосили наступні клопотання:

- клопотання про долучення до матеріалів справи (вх.№527 від 16.01.2018р.) заяви свідка ОСОБА_7 від 13.01.2018р. разом із квитанцією про відправлення копії заяви свідка позивачу;

- клопотання про виклик для допиту в якості свідка ОСОБА_7 для надання пояснень з обставин, викладених в заяві свідка, що була подана до апеляційного господарського суду 16.01.2018р.

Представники відповідача у судовому засіданні пояснили, що у зв'язку з відсутністю у попередній редакції Господарського процесуального кодексу України, яка діяла до 15.12.2017р., інституту свідка, заявити таке клопотання раніше, до початку розгляду справи по суті, було неможливим.

Щодо поданої апелянтом 16.01.2018р заяви свідка ОСОБА_7, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з ч. 3 ст. 3 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

Нова редакція Господарського процесуального кодексу України доповнена таким інститутом доказування як заява свідка.

Відповідно до ст. 88 Господарського процесуального кодексу України показання свідка викладаються ним письмово у заяві свідка.

До загальних умов подання доказів застосовується стаття 80 Господарського процесуального кодексу України.

Зокрема, згідно частини 9 статті 80 Господарського процесуального кодексу України копії доказів (крім речових доказів), що подаються до суду, заздалегідь надсилаються або надаються особою, яка їх подає, іншим учасникам справи. Суд не бере до уваги відповідні докази у разі відсутності підтвердження надсилання (надання) їх копій іншим учасникам справи, крім випадку, якщо такі докази є у відповідного учасника справи або обсяг доказів є надмірним, або вони подані до суду в електронній формі, або є публічно доступними.

Так, до заяви свідка додана поштова квитанція про надіслання копії вказаної заяви на адресу позивача, однак колегія суддів встановила відсутність доказів надіслання копії вказаної заяви на адресу третіх осіб у справі, які відповідно до положень частини 1 статті 41 Господарського процесуального кодексу України є також учасниками справи.

Таким чином, враховуючи вказані приписи процесуального законодавства та зважаючи на те, що копія заяви свідка не була направлена на адресу всіх учасників справи, колегія суддів не бере до уваги вказаний доказ та не розглядає його.

Щодо клопотання про виклик для допиту в якості свідка ОСОБА_7 для надання пояснень з обставин, викладених в заяві свідка, що була подана до апеляційного господарського суду 16.01.2018р. колегія суддів зазначає наступне.

Згідно зі ст. 89 Господарського процесуального кодексу України свідок викликається судом для допиту за ініціативою суду або за клопотанням учасника справи у разі, якщо обставини, викладені свідком у заяві, суперечать іншим доказам або викликають у суду сумнів щодо їх змісту, достовірності чи повноти.

Відповідно до ч. 1 ст. 73, ч. 1 ст. 81 Господарського процесуального кодексу України показання свідків є доказами, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Учасник справи у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений в частинах другій та третій статті 80 цього Кодексу.

Враховуючи викладене, за приписами Господарського процесуального кодексу України в редакції, яка набрала чинності 15.12.2017р., показання свідка, викладені письмово, є доказом, а виклик свідка згідно зі ст.ст.87-89 цього Кодексу здійснюється виключно за наявності письмової заяви свідка (ків) в якій викладені його покази, та у разі, якщо існують суперечності та сумніви між викладеними свідком у своїй заяві обставинами та іншими доказами, що містяться в матеріалах справи.

Зважаючи на те, що колегія суддів не розглядає як доказ заяву свідка, оскільки вона була подана із порушенням вимог процесуального законодавства, відсутні підстави для задоволення клопотання про виклик свідка на підставі ст. 89 Господарського процесуального кодексу України.

Враховуючи, що в ході апеляційного розгляду справи судом апеляційної інстанції було створено сторонам необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, зокрема, було надано достатньо часу та створено відповідні можливості для реалізації кожним учасником своїх процесуальних прав, передбачених статтею 42 Господарського процесуального кодексу України, заслухано уповноважених представників сторін, колегія суддів вважає за можливе закінчити розгляд апеляційної скарги в даному судовому засіданні.

Відповідно до частини 1 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

По-перше, щодо доводів апелянта з приводу порушення господарським судом Харківської області норм процесуального права, що полягають у прийнятті рішенням у незаконному складі суду, колегія суддів зазначає наступне.

В обґрунтування своєї позиції по справі відповідач зазначав про наявність обставин, що викликають сумнів у неупередженості судді Калініченко Н.В., що розглядала справу в суді першої інстанції, які за наслідком їх встановлення, є підставою для відводу судді. Такими обставинами на думку відповідача є дії щодо маніпулювання суддею Калініченко Н.В., яка діяла у змові з ТОВ Компанією "БОТіК" автоматизованою системою документообігу суду, зокрема, щодо прийняття до свого провадження позовної заяви без доказів сплати судового збору. На думку відповідача платіжне доручення було додано до матеріалів справи вже після прийняття суддею Калініченко Н.В. справи до свого провадження, а вказаний факт підтверджується відсутністю в системі діловодства суду реєстрації вказаного платіжного доручення.

Щодо такої підстави для відводу судді Калініченко Н.В. як розгляд справи у незаконному складі суду, колегія суддів зазначає, що згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями для розгляду справи №922/2577/17 визначено суддю Калініченко Н.В., яка й здійснювала судовий розгляд. Будь-яких обставин щодо порушення здійснення автоматизованого розподілу справи відповідачем вказано не було, та судом апеляційної інстанції не встановлено.

Така підстава для самовідводу судді як "інші обставини, що викликають сумнів у неупередженості судді" є оціночним поняттям, а факти зацікавленості та (або) неупередженості повинні ґрунтуватися на доказах і підлягають обов'язковому встановленню.

Основним твердженням відповідача є те, що позовну заяву було подано без доказів сплати судового збору, що відповідно до статті 63 Господарського процесуального кодексу України в попередній редакції є підставою для повернення позовної заяви.

Разом з тим, обставини, на які посилається відповідач є його припущеннями, що не підтверджуються належними доказами. Так, не внесення платіжного доручення до системи документообігу не свідчить про неупередженість судді, оскільки по-перше в матеріалах справи наявне платіжне доручення, що підтверджує сплату судового збору; по-друге, кількість додатків вказаних у позовній заяві відповідає кількості аркушів, доданих до неї. Внесення платіжного доручення здійснюється відповідальним працівником суду, а відсутність інформації про платіжне доручення в системі документообігу суду може свідчити про неналежне та несвоєчасне виконання обов'язків відповідальною особою по відображенню відповідних відомостей у системі діловодства. Однак вказане порушення не дає підстави вважати що відповідні документи не були надані, або були відсутні, як і не дає підстави вважати, що наявні обставини, які викликають сумнів у неупередженості судді.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що надання господарським судом Харківської області відповіді про те, що платіжне доручення не вносилось до системи - є підтвердженням інформації саме щодо внесення або не внесення до системи діловодства відповідного платіжного доручення, а не є підтвердженням інформації про яку вказує відповідач, що вказане платіжне доручення не було надано разом із позовною заявою до суду.

Також, відповідач в обґрунтування заяви про відвід судді посилався на ухилення судді Калініченко Н.В. від надання інформації на запити, однак за результатами розгляду відповідного позову, поданого до Харківського окружного адміністративного суду, постановою від 12.10.2017р. у справі №820/4266/17 в позові Селянського (фермерського) господарства ОСОБА_4 до господарського суду Харківської області, судді господарського суду Харківської області Калініченко Наталії Вадимівни про визнання дій протиправними було відмовлено. Вказане судове рішення обґрунтоване тим, що відповідач по адміністративній справі діяв в межах наданих йому повноважень та у повній відповідності до вимог Закону.

Таким чином, враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що в суду першої інстанції не було підстав для задоволення заяви про відвід, з огляду на відсутність доказів про неупередженість судді Калініченко Н.В., як і у суду апеляційної інстанції не має підстав для скасування вказаного судового рішення на підставі порушення норм процесуального права.

Щодо доводів апелянта по суті спору, колегією суддів встановлені наступні обставини.

09.11.2016р. ухвалою слідчого судді Лозівського міськрайонного суду Харківської області у справі № 629/4408/16-к, задоволено клопотання слідчого Лозівського ВП ГУНП України в Харківській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_8М по кримінальному провадженню №12016220380000736 від 19.03.2016р. про проведення обшуку. Надано дозвіл на обшук на території току та механізованих дворів, що розташовані за адресою: Харківська область, Лозівський район, с. Веселе, вул. Абрикосова (колишня Колгоспна), б. 1, 4, 8 (б. 1, 4 відомості в державному реєстрі речових прав на нерухоме майно відсутні, б. 8 належить на праві власності ТОВ Компанія "БОТіК") в тому числі в усіх приміщеннях, спорудах, нежитлових будівлях, зерносховищах та складах, які не мають нумерації та знаходяться на території вказаного току за адресою: Харківська область, Лозівський район, с. Веселе, вул. Абрикосова (колишня Колгоспна), що в користуванні та у власності ТОВ Компанія "БОТіК", ОСОБА_9 та ОСОБА_10, з метою відшкодування та фактичного вилучення: насіння соняшнику в кількості 478 м.куб. (але не менш 167 тон 330 кг), журналу в'їзду та виїзду транспорту на території току за адресою: Харківська область, Лозівський район, с. Веселе, вул. Абрикосова (колишня Колгоспна), б. 1, 4, 8, де містяться відомості про в'їзд та виїзд транспорту за 09.09.2016р. та 10.09.2016р.; журналу ваговика та документів, де фіксується вага автотранспорту, яка заїжджала на територію току 09.09.2016р. та 10.09.2016р.; оригіналів накладних та документів, які було складено та виписано 09.09.2016р. та 10.09.2016р. ТОВ "ДСП"БВ" та ОСОБА_10, а також головним державним виконавцем Стинько Д.В.; записів з камер відеоспостереження за 09.09.2016р. та 10.09.2016р.; комп'ютерного обладнання (в тому числі системних блоків, ноутбуків та ін.), на яких збережені електроні документи, які містять інформацію про проведення польових робіт за 2015-2016 роки на полі №25 Алісівської сільської ради Близнюківського району Харківської області; іншого комп'ютерного обладнання, на якому могли роздруковуватись відповідні документи (принтерів); з'ємних носіїв інформації, на яких можуть зберігатися електронні документи, які містять інформацію про проведення польових робіт за 2015-2016 роки на полі № 25 Алісівської сільської ради Близнюківського району Харківської області; документи щодо фінансово -господарської діяльності, та проведення польових робіт ТОВ Компанія "БОТіК", ТОВ "ДСП"БВ", ФОП "ОСОБА_11О.", ФОП "ОСОБА_12В." за 2015-2016 роки на полі № 25 Алісівської сільської ради Близнюківського району Харківської області.

14.11.2016р., на підставі вищевказаної ухвали слідчого судді, було проведено обшук в ході проведення якого зі складів позивача було вилучено насіння соняшника об'ємом 477,33 м. куб., що відповідає 226200 кг., та підтверджується наявною в матеріалах справи копією протоколу обшуку.

Згідно наявного протоколу обшуку від 14.11.2016р. зазначено, що обшук було проведено в Харківській області, Лозівському районі, с. Веселе, вул. Абрикосова, б. 1,4,8 в т.ч. в усіх будівлях, спорудах, нежитлових приміщеннях, зерносховищах та складах, які не мають нумерації та знаходяться на території току.

15.11.2016р., постановою прокурора Лозівської місцевої прокуратури Харківської області, визнано речовими доказами у кримінальному провадженні №12016220380000736 від 19.03.2016р., а саме насіння соняшника, об'ємом 477,33 метри кубічні, що відповідає 226200 кг. Речові докази, а саме: насіння соняшника, об'ємом 477,33 метри кубічні, що відповідає 226200 кг., яке вилучено 14.11.2016р. із території току за адресою: Лозівський район, с. Веселе, вул. Абрикосова (колишня Колгоспна), б. 4 передано на відповідальне зберігання СФГ "ОСОБА_4І."

Як вбачається з розписки ОСОБА_4, останнім отримано від працівників Лозівського ВП ГУ НП в Харківській області насіння соняшника об'ємом 477,33 кубічних метрів, що при зважуванні на вагах на території току складало 226200 кг.

Ухвалою слідчого судді Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 18.11.2016р. по справі №629/4408/16-к задоволено клопотання прокурора Лозівської місцевої прокуратури Харківської області ОСОБА_7 про арешт майна по кримінальному провадженню №12016220380000736; накладено арешт на насіння соняшника об'ємом 477,33 метрів кубічних, вагою 226200 кг, яке передане на відповідальне зберігання СФГ ОСОБА_4 в особі директора ОСОБА_4 та ухвалено зберігати його на території ТОВ "Близнюківський комбінат хлібопродуктів", за адресою: Харківська область, Близнюківський район, смт. Близнюки, вул. Незалежності, буд.11, до прийняття рішення по справі; заборонено СФГ ОСОБА_4 в особі директора ОСОБА_4 та ТОВ "Близнюківський комбінат хлібопродуктів", в особі директора ОСОБА_13 здійснювати дії по відчуженню, використанню в господарській діяльності та розпорядження насінням соняшника об'ємом 477,33 метрів кубічних, вагою 226200 кг.

19.12.2016р., ухвалою Апеляційного суду Харківської області по справі №629/4408/16-к, задоволено апеляційну скаргу директора Товариства з обмеженою відповідальністю Компанія "БОТіК" ОСОБА_9; скасовано ухвалу слідчого судді Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 18.11.2016р., якою задоволено клопотання прокурора у кримінальному провадженні №12016220380000736 та накладено арешт на майно; відмовлено у задоволенні клопотання слідчого від 15.12.2016р. про арешт майна; арештоване 18.11.2016р. насіння соняшнику об'ємом 477,33 метри кубічних, вагою 226 200 кг, яке зберігається на території ТОВ "Близнюківський комбінат хлібопродуктів" та ухвалено його повернути ТОВ Компанія "БОТіК"; зобов'язано керівництво ТОВ Компанія "БОТіК" в особі директора ОСОБА_9 забезпечити його належне зберігання протягом 2 місяців з моменту оголошення ухвали.

29.12.2016р. постановою Лозівської місцевої прокуратури Харківської області, задоволено клопотання директора ТОВ Компанія "БОТіК" ОСОБА_9 від 29.12.2016р.; постановлено Прокурору Лозівської місцевої прокуратури ОСОБА_14 вжити заходи щодо організації виконання ухвали Апеляційного суду Харківської області від 19.12.2016р. про скасування арешту соняшника, вагою 226200 кг вилученого в ході обшуку із території току в с. Веселе, Лозівського району шляхом направлення її копії на адресу зберігача речових доказів для ознайомлення та подальшого виконання; постановлено Прокурору Лозівської місцевої прокуратури ОСОБА_14 викликати до Лозівської місцевої прокуратури особу, відповідальну за зберігання речових доказів, для оформлення ознайомлення її з вищевказаною ухвалою апеляційного суду Харківської області від 19.12.2016р. відповідно до чинного кримінального процесуального законодавства.

Постановою державного виконавця Лозівського міськрайонного відділу держаної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Харківській області від 31.01.2017р. відкрито виконавче провадження з виконання ухвали №629/4408/16-к від 19.12.2016р.

Згідно актів державного виконавця від 17.03.2017р. здійснити виконавчі дії по передачі предметів зазначених в ухвалі від 19.12.2016р. не вдалось, у зв’язку із відсутністю за місцем знаходження відповідача.

Лозівським міськрайонним відділом державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Харківській області вчинялись дії щодо розшуку майна, вказаного в ухвалі від 19.12.2016р., зокрема направлялись листи до ПрАТ "Лозівський КХП", ЗАТ "Самойлівський елеватор", ПрАТ "Краснопавлівський КХП", ТОВ "Близнюківський комбінат хлібопродуктів", в яких виконавець просив повідомити чи знаходиться на зберіганні насіння соняшника об’ємом 477,33 метрів кубічних, вагою 226200 кг., яке належить ТОВ Компанія "БОТіК" або гр. ОСОБА_9

Всіма товариствами було надано відповідь про відсутність спірного соняшника за їх адресами.

Також, виконавцем було складено акт від 12.06.2017р. про відсутність соняшника у ТОВ "Близнюківський комбінат хлібопродуктів".

Так, у ході виконання ухвали суду від 19.12.2016р. встановлено, що СФГ ОСОБА_4 ухиляється від виконання ухвали суду та не вдається встановити місцезнаходження насіння соняшника, яке підлягає поверненню. Факт неповернення майна - насіння соняшника підтверджується відсутністю розписки про повернення отриманого майна ТОВ Компанії "БОТіК". Відомості державного виконавця щодо виконання ухвали суду від 19.12.2016р. в матеріалах справи, також, відсутні.

Як вбачається з листа ТОВ "Близнюківський комбінат хлібопродуктів" (вих. №236 від 29.12.2016р.) останній на заяву ТОВ Компанія "БОТіК" повідомив, що майно, яке належить ТОВ Компанія "БОТіК" або гр. ОСОБА_9, на зберіганні у ТОВ "Близнюківський КХП" не знаходиться, слідчими, судовими органами, а також працівниками державної виконавчої служби таке майно на зберігання до ТОВ "Близнюківський КХП" не передавалося. Додатково повідомлено, що СФГ "ОСОБА_4І." було завезена на зберігання до ТОВ "Близнюківський КХП" сільськогосподарська продукція, яка в подальшому була відвантажена володільцю складського документу у відповідності до ст. 35 Закону України "Про зерно та ринок зерна в Україні".

Позивачем було направлено на адресу відповідача вимогу №26/07-01 від 26.07.2017р. щодо повернення насіння соняшника об’ємом 477,33 метрів кубічних, вагою 226200 кг.

Однак, відповідних дій відповідачем зроблено не було.

Отже, колегія суддів встановлює ту обставину, що в ході обшуку, проведеного в Харківській області, Лозівському районі, с. Веселе, вул. Абрикосова, б. 1,4,8 в т.ч. в усіх будівлях, спорудах, нежитлових приміщеннях, зерносховищах та складах, які не мають нумерації та знаходяться на території току було вилучене насіння соняшника об'ємом 477,33 м. куб., що відповідає 226200 кг.; будь-якого іншого насіння в даних приміщеннях під час обшуку, проведеного 14.11.2016р. знайдено не було; саме вказане насіння згідно ухвали від 18.11.2016р. та розписки було передане на зберігання СФГ ОСОБА_4 в особі директора ОСОБА_4; саме вказане насіння соняшника об'ємом 477,33 м. куб., що відповідає 226200 кг. в подальшому було ухвалено повернути ТОВ Компанії "БОТіК"; а в ході проведення виконавчих дій встановлено відсутність в ТОВ "Близнюківський комбінат хлібопродуктів" вказаного насіння соняшника; зазначене насіння соняшника не було повернуто позивачу.

Таким чином, є достатня кількість обставин та доказів вважати, що вказане насіння соняшника об'ємом 477,33 м. куб., що відповідає 226200 кг. підлягає поверненню ТОВ Компанії "Ботік", спірне насіння не знаходиться на зберіганні ТОВ "Близнюківський комбінат хлібопродуктів", а СФГ ОСОБА_4 не вчиняє дій по його поверненню на виконання вимог ухвали суду від 19.12.2016р.

Будь-яких належних підстав для невиконання Селянським (фермерським) господарством ОСОБА_4 ухвали суду від 19.12.2016р. відповідачем вказано не було.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам, суд виходить з наступного.

В силу ст. 41 Конституції України, ст. 1 Протоколу № 1 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожна фізична та юридична особа має право володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше, ніж на користь суспільства і на умовах, передбачених Законом або загальними принципами міжнародного права.

Стаття 1 Першого протоколу до Європейської конвенції гарантує право на вільне володіння своїм майном, яке звичайно називається правом власності.

Відповідно до ст. 317 Цивільного кодексу України власникові належить право володіння, користування та розпорядження своїм майном.

Згідно до ст. 321 Цивільного кодексу України, право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні. Власник має право витребувати своє майно від особи, яка незаконно, без відповідної правової підстави заволоділа ним, що передбачено ст. 387 Цивільного кодексу України.

Тобто, витребування майна шляхом віндикації застосовується до відносин речово-правового характеру, зокрема, якщо між власником і володільцем майна немає договірних відносин і таке майно перебуває не на підставі укладеного з власником договору.

Відповідно частин 1 та 2 ст. 1212 Цивільного кодексу України, особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов'язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов'язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події.

Під відсутністю правової підстави розуміється такий перехід майна від однієї особи до іншої, який або не ґрунтується на прямій вказівці закону, або суперечить меті правовідношення і його юридичному змісту. Тобто, відсутність правової підстави означає, що набувач збагатився за рахунок потерпілого поза підставою, передбаченою законом, іншими правовими актами чи правочином.

Положення глави 83 Цивільного кодексу України застосовуються також до вимог про: повернення виконаного за недійсним правочином; витребування майна власником із чужого незаконного володіння; повернення виконаного однією із сторін у зобов'язанні; відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (ч. 3 ст. 1212 ЦК України).

Відповідно до приписів ст. 1213 Цивільного кодексу України, набувач зобов'язаний повернути потерпілому безпідставно набуте майно в натурі. У разі неможливості повернути в натурі потерпілому безпідставно набуте майно відшкодовується його вартість, яка визначається на момент розгляду судом справи про повернення майна.

Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду України від 02.10.2013р. № 6-88цс13, предметом регулювання інституту безпідставного отримання чи збереження майна є відносини, які виникають у зв'язку з безпідставним отриманням чи збереженням майна і які не врегульовані спеціальними інститутами цивільного права.

Власник вправі витребувати своє майно від особи, у якої на момент подання позову воно фактично знаходиться у незаконному володінні. При цьому об'єктом віндикаційного позову можуть бути лише індивідуально-визначені речі, тобто індивідуально визначене майно або ж майно, яке хоча і наділене родовими ознаками, проте якимось чином індивідуалізоване.

За змістом ст. 184 Цивільного кодексу України, річ є визначеною індивідуальними ознаками, якщо вона наділена тільки їй властивими ознаками, що вирізняють її з-поміж інших однорідних речей, індивідуалізуючи її. Речі, визначені індивідуальними ознаками, є незамінними. Річ є визначеною родовими ознаками, якщо вона має ознаки, властиві усім речам того ж роду, та вимірюється числом, вагою, мірою. Річ, що має лише родові ознаки є незамінною.

Статтями 224, 225 Господарського кодексу України передбачено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Під збитками розуміється витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержання нею доходів, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

До складу збитків, що підлягають до відшкодування особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитки, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, необхідна наявність всіх чотирьох загальних умов відповідальності, а саме: протиправна поведінка боржника, яка полягає у невиконанні, або неналежному виконанні ним зобов'язання; наявність шкоди (збитки це грошове вираження шкоди); причинний зв'язок між протиправною поведінкою та завданою шкодою, вина боржника.

Аналогічної правової позиції дотримується Вищий господарський суд України (постанова від 16.04.2015р. по справі № 910/15411/14) та узгоджується з приписами ст. 1 Першого Протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованого Законом України від 17.07.1997р. № 475/97-ВР, відповідно до якого кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном; ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Як вже було зазначено, у разі неможливості повернути в натурі потерпілому безпідставно набуте майно відшкодовується його вартість, яка визначається на момент розгляду судом справи про повернення майна.

Оскільки встановлено та доведено факт відсутності насіння соняшника у ТОВ "Близнюківський комбінат хлібопродуктів", відповідальна особа на зберігання якої було передано вказане майно – СФГ ОСОБА_4 не вчиняє дій по його поверненню, позивачем було обґрунтовано заявлено вимоги про стягнення вартості неповернутого майна.

До матеріалів справи надано звіт №9-ОИ про оцінку вартості майна. Відповідно до вказаного звіту вартість вказаного вище насіння соняшника складає 2 476 890,00 гривень з ПДВ (20%) (ціна реалізації насіння складає 9 125 грн. без ПДВ за кг) . Водночас, як вбачається з Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань основним видами діяльності підприємства позивача є: 01.61 вирощування зернових культур (крім рису), бобових культур і насіння соняшника олійних культур, 01.61 допоміжна діяльність у рослинництві, 46.11 діяльність посередників у торгівлі сільськогосподарською сировиною, живими тваринами, текстильною сировиною та напівфабрикатами, 46.90 неспеціалізована оптова торгівля. Вимогами ст. 209 Податкового кодексу України встановлено спеціальний режим оподаткування діяльності у сфері сільського господарства, що є основним видом діяльності підприємства-позивача. Тобто, позивач при здійсненні своєї господарської діяльності сплачує податок на додану вартість за спеціальним режимом оподаткування, втім належного розрахунку у якому відсотку та в якому розмірі сплачується даний податок, який є складовою сукупної вартості, до суду не надано, а суд позбавлений можливості самостійно його визначити.

Враховуючи вищевикладене в сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов до вірного висновку про обґрунтованість позовних вимог позивача в частині стягнення з відповідача відшкодування вартості насіння соняшника в кількості 226200 кг., без урахування податку на додану вартість 20%, у розмірі 2 064 075,00 грн., з огляду на, що позов в цій частині підлягає задоволенню. В решті позову (складова вартості 20% ПДВ, яка становить 412 815 грн.) суд правомірно відмовив з огляду на те, що позивачем не надано до суду належного розрахунку включення до вартості насіння соняшника податку на додану вартість у зазначеному розмірі 20%, що не позбавляє позивача права звернутися з окремим позовом до суду про стягнення, як складової вартості насіння соняшнику, неврахованого при задоволенні даного позову податку у відповідному процентному розмірі, після здійснення його відповідного нарахування, згідно вимог Податкового кодексу України.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийняв законне та обґрунтоване рішення та підстав для його скасування не встановлено.

Щодо посилань апелянта на неналежність звіту про оцінку вартості майна, то колегія суддів зазначає, що чинним законодавством передбачено оскарження звітів та визнання дій оцінювача неправомірними. В матеріалах справи відсутні докази про вчинення відповідних дій.

В порушення статей 74, 77 Господарського процесуального кодексу України, доводи відповідача щодо хибності висновку є недоведеними та не підтверджуються допустимими доказами.

Відповідно до статті 11 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" торгово-промислові палати повноважні проводити на замовлення українських та іноземних підприємців експертизу, контроль якості, кількості, комплектності товарів (у тому числі експортних та імпортних) і визначати їх вартість.

Приписами частини 2 вказаної статті встановлено, що методичні та експертні документи, видані торгово-промисловими палатами в межах їх повноважень, є обов'язковими для застосування на всій території України.

Отже, в колегії суддів відсутні підстави для його відхилення.

Посилання апелянта на те, що до складу збитків позивач неправомірно включив насіння, що було відбраковано ТОВ "Близнюківський комбінат хлібопродуктів" та на те, що відповідачем було понесені витрати на зберігання, очистку, сушку, доставку вилученого насіння до місця зберігання є, по-перше, такими що не підтверджені належними доказами, та, по-друге, в будь-якому випадку не звільняють відповідача від обов’язку повернути насіння соняшнику в розмірі та об’єму, встановленому ухвалою суду від 19.12.2016р.

Щодо посилань апелянта на висновок судової експертизи з дослідження об'єктів рослинного походження №125 від 03.05.2017 року, в якому експерт підтвердив повну тотожність насіння соняшника, викраденого у С(Ф)Г ОСОБА_4 із поля №25, яке перебуває в нього в оренді, з насінням вилученим під час обшуку 14-15 листопада 2016 року з території току та механізованих дворів, що розташовані за адресою: Харківська область, Лозівський район, с. Веселе, вул. Абрикосова (колишня Колгоспна), б. 1, 4, 8 є, колегія суддів зазначає наступне.

По-перше, обставини встановлені у вказаному висновку не відносяться до предмету доказування у даній справі, по-друге, на противагу твердження апелянта у вказаному висновку виявилось неможливим встановити, чи походить насіння соняшнику, яке було вилучене з вантажних автомобілів 15.11.2016р. під час огляду місця події, від суцвіть рослин, які виросли на площі 100 га поля №25; по-третє, належність спірного насіння СФГ ОСОБА_4 є обставиною, яка повинна бути встановлена в кримінальному провадженні. Належним доказом того, що спірне насіння було викрадено у відповідача та належить йому може бути вирок суду, якому має передувати досудове розслідування із застосуванням відповідних оперативно розшукових заходів. Наразі такого вироку немає. Господарський суд не наділений повноваженнями встановлення факту кримінально карних дій. Для даної справи лише вирок суду зможе мати преюдиційне значення у випадку викладення в ньому обставин, що мають значення для даної справи. Вказана експертиза наразі є елементом доказу в кримінальному провадженні, який буде оцінюватись у сукупності з іншими доказами, що входять до предмету доказування в конкретному кримінальному провадженні. По-четверте, вказаний висновок жодним чином не звільняє відповідача від обов’язку повернути майно, визначене ухвалою суду від 19.12.2016р.

Щодо доводів апелянта про те, що право власності позивача на спірне майно не є підтвердженим, то колегія суддів зазначає, що предмет спору у даній справі не стосувався обставин встановлення права власності позивача. Розгляд вказаного спору здійснюється, виходячи з презумпції права власності, яке ніким не оскаржувалось.

З огляду на викладене, судова колегія Харківського апеляційного господарського суду дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги та залишення рішення господарського суду Харківської області від 17.10.2017р. у справі №922/2577/17 без змін.

Враховуючи, що колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати понесені відповідачем, у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції відшкодуванню не підлягають в силу приписів статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 129, 269, п.1, ч.1 ст.275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу Селянського (Фермерського) господарства ОСОБА_4 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 17.10.2017р. у справі №922/2577/17 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 24 січня 2018 року.

Головуючий суддя Р.А. Гетьман

Суддя В.В. Россолов

Суддя В.С. Хачатрян