Постанова № 71738309, 17.01.2018, Донецький апеляційний господарський суд

донецький апеляційний господарський суд

пр. Науки, 5, м. Харків, 61022, тел. (057) 702-00-72

Е-mail: inbox@dna.arbitr.gov.ua

Постанова

Іменем України

17.01.2018 року справа №908/6327/15

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий: судді: За участю представників сторін: від позивача від відповідача ОСОБА_1 ОСОБА_2, ОСОБА_3 не з’явились; ОСОБА_4 (адвокат) – на підставі ордеру ЗП №022697 від 17.01.2018 року;розглянувши апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Запорізький завод надпотужних трансформаторів", м. Запоріжжя на рішення Господарського суду Запорізької області від07.11.2017 року (повний текст складено 13.11.2017 року)у справі№ 908/6327/15 (суддя Корсун В.Л.)за позовом до відповідачаЗапорізької міської ради, м. Запоріжжя Публічного акціонерного товариства "Запорізький завод надпотужних трансформаторів", м. Запоріжжя простягнення 183556,59 грн.

В С Т А Н О В И В:

У грудні 2015 року до Господарського суду Запорізької області звернулась Запорізька міська рада з позовом до Публічного акціонерного товариства "Запорізький завод надпотужних трансформаторів" (далі за текстом - ПАТ "Запорізький завод надпотужних трансформаторів") про стягнення збитків у розмірі 183556,59 грн.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 29.02.2016 року у справі №908/6327/15, залишеним без змін постановою Донецького апеляційного господарського суду від 11.04.2016 року, у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 14.07.2016 року постанову Донецького апеляційного господарського суду від 11.04.2016 року та рішення Господарського суду Запорізької області від 29.02.2016 року залишено без змін.

Постановою Верховного Суду України від 09.08.2017 року постанову Вищого господарського суду України від 14.07.2016 року, постанову Донецького апеляційного господарського суду від 11.04.2016 року та рішення Господарського суду Запорізької області від 29.02.2016 року скасовано, справу №908/6327/15 передано на новий розгляд до Господарського суду Запорізької області.

Скасовуючи рішення попередніх судових інстанції у даній справі, колегія Верховного Суду України дійшла висновку, що реконструкція охоплюється законодавчим визначенням забудови, виходячи із ст.ст. 2, 10 та ч. 1, 2, 3 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", ст.ст. 4, 9 Закону України "Про архітектурну діяльність", відповідач є замовником, а висновок судів про те, що реконструкція наявної будівлі без забудови нової земельної ділянки звільняє замовника від необхідності укладення із Запорізькою міською радою договору про пайову участь, а також від перерахування коштів пайової участі, є помилковим.

Після нового розгляду Господарським судом Запорізької області 07.11.2017 року прийнято рішення у справі №908/6327/15, яким задоволено позовні вимоги Запорізької міської ради до ПАТ "Запорізький завод надпотужних трансформаторів" та стягнуто з відповідача на користь позивача 183556,59 грн. суми збитків, а також вирішено питання щодо розподілу судового збору.

Не погодившись з рішенням господарського суду першої інстанції, до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулось ПАТ "Запорізький завод надпотужних трансформаторів", яке, посилаючись на порушення та неправильне застосування норм матеріального і процесуального права, просить скасувати рішення Господарського суду Запорізької області від 07.11.2017 року у справі №908/6327/15 та прийняти нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

Апелянт вважає, що місцевим господарським судом було помилково не застосовано положення ст. 11 Цивільного кодексу України, неправильно застосовано положення ст. 22, 224 Господарського кодексу України та не враховано, що право позивача на отримання грошових коштів виникає лише на підставі договору про пайову участь, як передбачено ч. 5, 9 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", а оскільки такий договір сторонами не укладено, відповідач вважає, що право позивача на отримання грошових коштів у вигляді пайової участі у розвитку інфраструктури не порушено. Відповідач стверджує, що за відсутності у позивача права на отримання коштів пайової участі від відповідача, у Запорізької міської ради не може виникати права на відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди, які фактично позивачу не спричинені, оскільки відносини щодо оплати пайової участі між сторонами не виникали. З цих підстав апелянт наполягає, що в діях ПАТ "Запорізький завод надпотужних трансформаторів" відсутній склад цивільного правопорушення, наявність якого є необхідною умовою для застосування для особи такої міри відповідальності як стягнення збитків, зокрема у вигляді упущеної вигоди.

Крім того, апелянт також вважає відсутніми підстави для укладення договору про пайову участь, оскільки на момент початку виконання будівельних робіт Порядок, затверджений рішенням Запорізької міської ради №77, не діяв, що також узгоджується з нормами ст. 14 Цивільного кодексу України, відповідно до яких цивільні обов’язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства, особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов’язковим для неї. З огляду на відсутність затвердженого Запорізькою міською радою Порядку укладення договорів про пайову участь, укладення такого договору між позивачем та відповідачем не мало визначених законом правових підстав. При цьому, оскільки на день реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт Запорізька міська рада не встановила розмір пайової участі у розвитку інфраструктури скаржник вважає, що правові підстави для укладення договору були відсутні. а укладення договору про пайову участь між відповідачем та позивачем не відбулося та не могло відбутися з огляду на нормативну невизначеність порядку укладання такого договору, зокрема розміру пайової участі. За таких підстав відповідач вважає, що у його діях був відсутній склад цивільного правопорушення, оскільки договір про пайову участь не міг бути укладений з огляду на бездіяльність самої Запорізької міської ради, що відображена у не затвердженні порядку залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі та самого розміру пайової участі, що є обов’язковою умовою та підставою для укладення зазначеного договору з огляду на приписи ч. 1 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.11.2017 року для розгляду апеляційної скарги сформовано колегію суддів, яку визначено у наступному складі: ОСОБА_1 – головуючий (суддя-доповідач), судді Геза Т.Д., Зубченко І.В.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 29.11.2017 року прийнято апеляційну скаргу до провадження та призначено до розгляду на 17.01.2018 року об 11:30.

Колегія суддів зазначає, що Законом України "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України (далі за текстом – ГПК України), Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" від 03.10.2017 року №2147-19 були внесені зміни та викладено Господарський процесуальний кодекс України у новій редакції, п. 9 Перехідних положень якого передбачає, що справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

За таких обставин, зазначена справа розглядається апеляційним судом за правилами, викладеними у ГПК України, в редакції, яка набула чинності 15.12.2017 року.

У відзиві на апеляційну скаргу, який надійшов через канцелярію суду 08.12.2017 року від Запорізької міської ради, позивач, посилаючись на неправильне тлумачення позивачем положень законодавства, зазначає, що у даному випадку цивільні права та обов’язки між сторонами виникли не лише з договору, а безпосередньо з акту цивільного законодавства. Зокрема, в даному випадку, у відповідача як замовника, який мав намір щодо забудови земельної ділянки у населеному пункті, обов’язок взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя виник на підставі імперативної норми п. 2 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності". Проте, відповідач не виконав вимоги ст. 40 вказаного Закону та Рішення №77, не взяв участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури, що мало наслідком недоотримання територіальною громадою м. Запоріжжя коштів пайової участі в розмірі 183556,59 грн., чим безпосередньо завдано збитки.

На підставі розпорядження керівника апарату суду №55/2018 від 17.01.2018 року, з метою дотримання встановлених законом строків розгляду справи, у зв’язку із перебуванням у відпустці судді-члена колегії ОСОБА_5 на дату розгляду апеляційної скарги, призначено повторний автоматизований розподіл справи №908/6327/15.

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 17.01.2018 року для розгляду апеляційної скарги сформовано нову колегію, яку визначено у наступному складі: ОСОБА_1 – головуючий (суддя-доповідач), судді Геза Т.Д., Татенко В.М.

17.01.2018 року через канцелярію суду від Запорізької міської ради надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, в якому позивач, посилаючись на несприятливі погодні умови, просить суд відкласти розгляд апеляційної скарги на іншу дату.

Колегія суддів, розглянувши вищевказане клопотання, відмовляє у його задоволенні та зазначає наступне.

Згідно ст. 202 ГПК України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених, зокрема п. 2 ч. 2 цієї статті, а саме: перша неявка в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними.

Відповідно до вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод справи про цивільні права та обов’язки осіб, а також справи про кримінальне обвинувачення мають бути розглянуті у суді впродовж розумного строку. Ця вимога спрямована на швидкий захист судом порушених прав особи, оскільки будь-яке зволікання може негативно відобразитися на правах, які підлягають захисту. А відсутність своєчасного судового захисту може призводити до ситуацій, коли наступні дії суду вже не матимуть значення для особи та її прав.

Частиною 1 ст. 273 ГПК України встановлено, що апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції розглядається протягом шістдесяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі.

Враховуючи, що в матеріалах справи містяться докази належного повідомлення всіх сторін у справі, а за змістом поданого клопотання представник Запорізької міської ради посилається лише на несприятливі погодні умови та не наводить обґрунтованих причин з яких саме підстав у нього виникають складності прибути в судове засідання (в т.ч. на залізничному транспорті), а також не надає жодних доказів на підтвердження викладених обставин, взявши до уваги обмежений строк розгляду апеляційних скарг на рішення суду, який у даній справі майже сплинув, судова колегія не визнає доводи позивача обгрунтованими, а відтак і не вбачає підстав для відкладення розгляду справи. Разом з тим, відповідно до п. 5 резолютивної частини ухвали Донецького апеляційного господарського суду від 29.11.2017 року про прийняття апеляційної скарги до провадження явка представників не визнавалась судом обов’язковою. Явка в судове засідання представника відповідача - адвоката ОСОБА_4, який прибув із м. Запоріжжя, не свідчить про об'єктивну неспроможність прибути до суду представника позивача, оскільки сторони знаходяться у рівних умовах.

В судовому засіданні апеляційної інстанції 17.01.2018 року була присутня представник відповідача - ПАТ "Запорізький завод надпотужних трансформаторів", яка наполягала на доводах викладених в апеляційній скарзі, просила суд скасувати рішення Господарського суду Запорізької області від 07.11.2017 року у справі №908/6327/15 та прийняти нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

Уповноважені представники позивача у судове засідання 17.01.2018 року не з’явились, про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином, про причину неявки суд повідомили, своїм правом на участь у суді апеляційної інстанції не скористались.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України, неявка сторін, або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Зважаючи на те, що в матеріалах справи містяться докази повідомлення всіх учасників судового процесу, а також те, що явка сторін не визнавалася судом обов’язковою, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представника позивача, у зв’язку з чим переходить до її розгляду по суті.

Згідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обгрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції встановила наступне.

Як встановлено місцевим господарським судом, не оспорюється сторонами та підтверджується матеріалами справи, 24.05.2012 року Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Запорізькій області зареєстровано декларацію №ЗП 08312081349 про початок виконання будівельних робіт на об'єкті будівництва "Реконструкція об’єктів заводу. 3-я черга пускового комплексу. Корпус №2. Дробоструйне, фарбопригутувальне, фарбувальне відділення, вбудована котельна. Побутові приміщення (в підвалі) по вул. Випробувачів, 2 в м. Запоріжжя».

Згідно із змістом вказаної декларації, Замовником будівництва є ПАТ "Запорізький завод надпотужних трансформаторів".

Повідомленням від 25.05.2012 року №20-008/068/1 ПАТ "Запорізький завод надпотужних трансформаторів" повідомило голову Хортицької районної адміністрації м. Запоріжжя про початок будівельних робіт відповідно до декларації № ЗП 083120813479 про початок виконання будівельних робіт на об'єкті будівництва "Реконструкція об’єктів заводу. 3-я черга пускового комплексу. Корпус №2. Дробоструйне, фарбопригутувальне, фарбувальне відділення, вбудована котельна. Побутові приміщення (в підвалі) по вул. Випробувачів, 2 в м. Запоріжжя".

24.12.2012 року Запорізькою міською радою прийнято рішення №77 "Про порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя".

Відповідно до п. 1 вказаного рішення, затверджено Порядок залучення розрахунку розміру використання коштів пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя.

Згідно п. 2, затверджено форму договору про пайову участь замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя.

В п. 2.1 Порядку Запорізькою міською радою закріплено, що договір про пайову участь, укладається з виконавчим комітетом Запорізької міської ради.

Пунктом 3.3 зазначеного Порядку встановлено, що замовник, який має намір укласти Договір, зобов?язаний звернутися з заявою до міського голови.

Пунктом 3.6 Порядку передбачено, що договір про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об?єкта будівництва в експлуатацію.

Вказане рішення опубліковано в офіційному виданні Запорізької міської ради – газеті "Запорізька СІЧ" від 19.01.2013 року.

22.04.2013 року Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Запорізькій області зареєстровано декларацію №ЗП 143130990569 про готовність об'єкта до експлуатації, в якій зазначено, що замовник - ПАТ "Запорізький завод надпотужних трансформаторів" проводив реконструкцію об’єктів заводу. 3-я черга пускового комплексу. Корпус №2. Дробоструйне, фарбоприготувальне, фарбувальне відділення, вбудована котельна. Побутові приміщення (в підвалі) за адресою: м. Запоріжжя, вул. Випробувачів, 2. Кошторисна вартість будівництва за затвердженою проектною документацією 1835,56594 тис. грн., у т.ч.: витрати на будівельно-монтажні роботи – 1297,795 тис. грн., витрати на машини, обладнання та інвентар – 537,770994 тис. грн.

30.07.2015 року Запорізькою міською радою на адресу ПАТ "Запорізький завод надпотужних трансформаторів" направлено вимогу від 29.07.2015 року №01/02-19/02453 про сплату збитків в розмірі 183556,59 грн. та розрахунок розміру пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя, яка отримана 03.08.2015 року уповноваженою особою відповідача за довіреністю (що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення форми №119).

12.08.2015 року ПАТ "Запорізький завод надпотужних трансформаторів" направив міському голові лист №10-000/341, за змістом якого відповідач не має можливості і підстав для виконання вимог №01/02-19/02453 від 29.07.15.

Відповідач вимогу позивача у цій справі щодо добровільної сплати 183556,59 грн. збитків завданих територіальній громаді м. Запоріжжя не виконав, кошти у добровільному порядку не сплатив.

Враховуючи вищевикладені обставини, а також вимоги Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та Порядку залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя, затвердженого рішенням Запорізької міськради від 24.12.2012 року № 77, позивач вважає, що відповідач зобов’язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя шляхом укладення договору про пайову участь, однак у порушення вимог закону ПАТ "Запорізький завод надпотужних трансформаторів" договору про пайову участь із Запорізькою міськрадою не укладено і не сплачено пайового внеску, внаслідок чого позивач вважає завданими йому збитки у виді упущеної вигоди в розмірі 183556,59 грн., що стало підставою для звернення із даним позовом до господарського суду першої інстанції.

Приймаючи оскаржуване рішення про задоволення позовних вимог, господарський суд першої інстанції встановив, що відповідач не уклав договору про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя, що свідчить про його бездіяльність у вчиненні передбачених ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" обов'язкових дій щодо такого звернення та укладення договору, у зв’язку з чим дійшов висновку про те, що неправомірна бездіяльність відповідача щодо його обов'язку взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, який кореспондується зі зверненням відповідача до позивача із заявою про укладення такого договору, є протиправною формою поведінки, внаслідок якої Запорізька міськрада була позбавлена права отримати на розвиток інфраструктури населеного пункту відповідну суму коштів, яка охоплюється визначенням упущеної вигоди.

Переглядаючи справу в апеляційному порядку, з урахуванням меж перегляду справи визначених у ч. 1 ст. 269 ГПК України , колегія Донецького апеляційного господарського суду вважає наведені висновки судом першої інстанції законними, обґрунтованими та погоджується з ними, враховуючи наступне.

Згідно з приписами ст. 216 Господарського кодексу України (далі за текстом - ГК України), учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставі і в порядку, передбаченому цим Кодексом, іншими законами та договором.

Господарськими санкціями, згідно ст. 217 ГК України, визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій, як відшкодування збитків, штрафні санкції, оперативно - господарські та адміністративно - господарські санкції.

За змістом приписів ст. 224 ГК України, які узгоджуються з положеннями ст. 623 Цивільного кодексу України (далі за текстом - ЦК України), учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Під збитками, згідно ч. 2 ст. 224 ГК України, розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: 1) протиправної поведінки; 2) наявності збитків; 3) причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками; 4) вини.

Відсутність хоча б одного з вищевказаних елементів, які утворюють склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за невиконання або неналежне виконання ним взятих на себе зобов'язань.

Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 року №3038-VІ встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.

Відповідно до ч. 2, 3 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов’язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту. Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об’єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

За змістом положень ч. 1 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону.

24.12.2012 року Запорізькою міськрадою прийнято рішення №77, яким затверджено Порядок.

Цей Порядок регулює організаційні та економічні відносини, пов'язані із залученням, розрахунком розміру, використанням коштів пайової участі замовників будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя та укладання договорів про пайову участь (п. 1.2 Порядку).

З системного аналізу положень Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та Порядку слід дійти висновку, що саме на замовника покладено обов’язок укладення договору про пайову участь та сплати відповідних коштів.

Замовник – фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву (ст. 1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності").

За змістом ст.ст. 2, 10 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", ст.ст. 4, 9 Закону України "Про архітектурну діяльність" під забудовою території слід розуміти діяльність державних органів, органів місцевого самоврядування, юридичних та фізичних осіб, яка передбачає, зокрема, реконструкцію існуючої забудови.

Наявні в матеріалах справи докази свідчать, що ПАТ "Запорізький завод надпотужних трансформаторів" є замовником будівельних робіт на об'єкті будівництва "Реконструкції об’єктів заводу. 3-я черга пускового комплексу. Корпус №2. Дробоструйне, фарбоприготувальне, фарбувальне відділення, вбудована котельна. Побутові приміщення (в підвалі) по вул. Випробувачів, 2 у м. Запоріжжя", а тому реконструкція, здійснена відповідачем, охоплюється законодавчим визначення забудови, а виходячи із наведених положень законодавства, відповідач є замовником.

Згідно зі ст. 22 ЦК України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є, зокрема, доходи, які могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Виходячи із положень ст. 1166 ЦК України, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної особи або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Отже, для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків необхідною є наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника, збитками та вини.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач в порушення вимог ч. 2, 3 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та Порядку, затвердженого рішенням Запорізькою міськрадою від 24.12.2012 року №77, не уклав договору про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя, що свідчить про його бездіяльність у вчиненні передбачених законодавством обов'язкових дій щодо такого звернення та укладення договору.

Таким чином, неправомірна бездіяльність відповідача щодо його обов'язку взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, який кореспондується зі зверненням відповідача до позивача із заявою про укладення такого договору, є протиправною формою поведінки, внаслідок якої Запорізька міська рада була позбавлена права отримати на розвиток інфраструктури населеного пункту відповідну суму коштів, яка охоплюється визначенням упущеної вигоди.

При цьому наслідки у виді упущеної вигоди перебувають у безпосередньому причинному зв'язку із наведеною неправомірною бездіяльністю відповідача.

Згідно із декларацією про готовність об'єкта до експлуатації від 22.04.2013 року за №ЗП 143130990569, кошторисна вартість будівництва за затвердженою проектною документацією реконструкції об’єктів заводу. 3-я черга пускового комплексу. Корпус №2. Дробоструйне, фарбопригутувальне, фарбувальне відділення, вбудована котельна. Побутові приміщення (в підвалі) за адресою: м. Запоріжжя, вул. Випробувачів, 2 складає 1835,56594 тис. грн., у т.ч.: витрати на будівельно-монтажні роботи – 1297,795 тис. грн., витрати на машини, обладнання та інвентар – 537,770994 тис. грн.

Частиною 6 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" визначено, що: встановлений органом місцевого самоврядування для замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не може перевищувати граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту; граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з урахуванням інших передбачених законом відрахувань не може перевищувати 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для нежитлових будівель та споруд.

Позивачем заявлено до стягнення 183556,59 грн. (183556,59 грн. = 1835565,94 грн. х 10% - загальної кошторисної вартості будівництва об’єкта для нежитлових будівель та споруд, згідно п. 2.2. Порядку).

Судова колегія перевіривши розрахунок позивача щодо суми збитків суд, який було прийнято судом першої інстанції, вважає його арифметично правильним та таким, що відповідає вимогам ч. 6 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", а також пункту 2.2. Порядку (у відповідній редакції).

Таким чином, обставини справи свідчать, що в діях відповідача є наявним склад цивільного правопорушення, а саме:

- протиправна поведінка: договір про пайову участь замовника у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя із Запорізькою міською радою всупереч вимогам ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності";

- збитки: внаслідок не виконання замовником (відповідачем) ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" територіальна громада м. Запоріжжя в особі міської ради не отримала дохід в розмірі 183556,59 грн.;

- причинний зв'язок між протиправною поведінкою боржника та завданими збитками: внаслідок протиправних дій відповідача територіальній громаді м. Запоріжжя завдано збитки у вигляді недоотримання надходжень до місцевого бюджету в розмірі 183556,59 грн.;

- вина: відповідач, який в силу вимог ч. 2 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" зобов’язаний брати участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, не звернувся до Запорізької міської ради (міського голови) з приводу необхідності укладення договору та не перерахував 183556,59 грн. в якості коштів на створення та розвитку зазначеної інфраструктури м. Запоріжжя.

Судова колегія апеляційної інстанції не може прийняти до уваги посилання апелянта на те, що лише укладений договір про пайову участь є єдиною підставою для виникнення між позивачем та відповідачем відносин щодо сплати коштів пайової участі з посиланням на приписи ч. 1 ст. 11 ЦК України, враховуючи наступне.

Відповідно до ч. 3 ст. 11 ЦК України цивільні права та обов’язки можуть виникати безпосередньо з актів цивільного законодавства

У даному випадку обов’язок укласти договір про пайову участь у відповідача виник в силу імперативної норми Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", а саме ч. 2 ст. 40 де прямо передбачено, що замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов’язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту.

Що стосується тверджень відповідача про те, що у Запорізької міської ради не може виникати права на відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди, які фактично не спричинені, оскільки таке право у позивача виникло б лише за умови укладення договору про пайову участь, судова колегія зазначає.

Як вже зазначалось, відповідач не виконав свій обов’язок, як замовника будівництва та не взяв участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя, не звернувся до Запорізької міської ради з приводу необхідності укладення договору про пайову участь та не перерахував 183556,59 грн. в якості коштів на створення та розвиток зазначеної інфраструктури.

Доказів звернення ПАТ "Запорізький завод надпотужних трансформаторів" про укладення договору на пайову участь до виконавчого комітету Запорізької міської ради під час прийняття об'єкта будівництва в есплуатацію відповідачем не надано.

За висновком апеляційного суду, Запорізька міська рада (в особі територіальної громади м. Запоріжжя) недоотримала кошти пайової участі у створені і розвитку інфраструктури міста на суму 183556,59 грн., що є не одержаними нею доходами, які вона могла одержати б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною – відповідачем у даній справі, що в силу приписів ч. 2 ст. 224 ГК України є саме упущеною вигодою.

Твердження відповідача про відсутність підстав для укладення договору про пайову участь, оскільки на момент початку виконання будівельних робіт Порядок, затверджений рішенням Запорізької міської ради №77, не діяв, спростовуються матеріалами справи та відхиляються судом апеляційної інстанції з огляду на неправильне тлумачення відповідачем положень Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", а саме визначення моменту до якого необхідно укладати договір про пайову участь, та наступне.

Частиною 3 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" встановлено, що пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об’єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

Рішення Запорізької міської ради №77 "Про порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя" прийнято 24.12.2012 року та опубліковано в офіційному виданні – газеті "Запорізька СІЧ" від 19.01.2013 року.

Як встановлено з матеріалів справи, Декларація №ЗП 143130990569 про готовність об'єкта "Реконструкція об’єктів заводу. 3-я черга пускового комплексу. Корпус №2. Дробоструйне, фарбоприготувальне, фарбувальне відділення, вбудована котельна. Побутові приміщення (в підвалі) за адресою: м. Запоріжжя, вул. Випробувачів, 2" до експлуатації зареєстрована Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Запорізькій області вже 22.04.2013 року.

Тобто, враховуючи вимоги ч. 3 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та дату набрання чинності рішенням Запорізької міської ради №77 (19.01.2013 року), у відповідача виник обов’язок укласти договір про пайову участь саме до прийняття об’єкта будівництва в експлуатацію, тобто до 22.04.2013 року.

Отже, за наведених вище обставин, відповідач знав про необхідність укладення договору та внесення коштів пайової участі, мав можливість більш ніж на протязі трьох місяців та був зобов’язаний укласти такий договір, проте не виконав і не вжив дій, які б свідчили про намір виконати своє зобов’язання, адже всупереч вимогам закону та чинних актів органів місцевого самоврядування зареєстрував декларацію про готовність об’єкту до експлуатації, при цьому не виконав обов’язок щодо перерахування коштів пайової участі.

Згідно зі ст. 11128 ГПК (в редакції до 15.12.2017р.) висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених п. 1 і 2 ч. 1 ст. 11116 ГПК, є обов’язковим для всіх суб’єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права.

Колегія суддів апеляційної інстанції враховує висновок, який в обов’язковому порядку мав бути врахований судом першої інстанції при розгляді даного спору, викладений у постанові Верховного Суду України від 22.03.2017 року у справі №3-1553гс16 про задоволення аналогічних позовних вимог про стягнення збитків у виді упущеної вигоди із замовника будівництва та про наявність у його діях складу цивільного правопорушення, вказавши, що реконструкція наявної будівлі без забудови нової земельної ділянки охоплюється законодавчим визначенням забудови і на неї поширюється дія Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", виходячи з тих обставин, що відповідач розпочав виконувати будівельні роботи у 2014 році, тобто під час дії цього Закону.

У даній справі, яка розглядається, судом встановлено, що відповідач, як забудовник, розпочав виконувати будівельні роботи у 2012 році під час дії Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 року №3038-VІ, не прийняв об'єкт будівництва в експлуатацію до прийняття рішення Запорізькою міською радою від 24.12.2012 року №77, яким затверджено Порядок, а також не уклав договору про пайову участь та не сплатив відповідних коштів, на виконаннч вимог ч. 2, 3 ст. 40 вищенаведеного Закону, внаслідок чого позивачу завдано збитків.

Доводи скаржника про порушення і неправильне застосування господарським судом норм законодавства при прийнятті оскаржуваного рішення не знайшли свого підтвердження, у зв'язку з чим підстав для зміни чи скасування законного та обґрунтованого судового акту колегія суддів не вбачає.

З огляду на вищезазначене, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку що апеляційна скарга "Запорізький завод надпотужних трансформаторів" задоволенню не підлягає, а рішення Господарського суду Запорізької області 07.11.2017 року у справі №908/6327/15 є законним, обґрунтованим, прийнятим із правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права і підлягає залишенню без змін.

Відповідно до ст. 129 ГПК України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 270, 275, 276, 281, 282, 283, 284 ГПК України, Донецький апеляційний господарський суд, –

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Запорізький завод надпотужних трансформаторів", м. Запоріжжя на рішення Господарського суду Запорізької області від 07.11.2017 року у справі №908/6327/15 - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Запорізької області від 07.11.2017 року у справі №908/6327/15 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту.

Головуючий Н.О. Мартюхіна

Судді Т.Д. Геза

ОСОБА_3

(У судовому засіданні 17.01.2018 року було проголошено вступну та резолютивну частину постанови. Повний текст постанови складено 22.01.2018 року).