Постанова № 71731641, 23.01.2018, Коростенський міськрайонний суд Житомирської області

Справа № 279/3638/17 Провадження № 2-а/279/13/18

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" січня 2018 р.

Коростенський міськрайонний суд Житомирської області в складі: головуючого судді Невмержицької О.А., з секретарем Хомутовською М.А., за участю позивача ОСОБА_1 та представника позивача ОСОБА_2, представника відповідача ОСОБА_3, ОСОБА_4, розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Коростені адміністративну справу за позовом ОСОБА_2, який діє в інтересах позивача ОСОБА_1 до Коростенського районного сектору Управління державної міграційної служби України в Житомирській області про скасування рішення про примусове повернення з України,

В С Т А Н О В И В :

Позивач, через свого представника ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом та просить визнати протиправним і скасувати рішення головного спеціаліста Коростенського районного сектору Управління державної міграційної служби України в Житомирській області ОСОБА_4 від 07.06.2017 року про примусове повернення за межі України громадянина ОСОБА_5 ОСОБА_6 ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1.

В обґрунтування позову, зазначив, що дане рішення є протиправним та таким, що винесено з порушенням вимог чинного законодавства України, без врахування обставин, які мають значення у справі, оскільки при прийнятті спірного рішення відповідачем не було враховано рівень володіння позивачем українською мовою, не був залучений перекладач, що унеможливило його надати пояснення стосовно причин свого перебування на території України, а також не зазначено підстав для примусового повернення та заборони в'їзду в Україну, визначених ст.ст.13,26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства". Вказав, що причиною вимушеної затримки на території України є тяжке ускладнення захворювання його дружини, яка проживає разом з ним та їх малолітньою дитиною ІНФОРМАЦІЯ_2, дружина перебувала на стаціонарному лікуванні з 28.09.2016 року по 06.10.2016 року та потребувала догляду протягом значного періоду, він постійно надавав їй допомогу і піклувався про неї, доглядав малолітню дитину, до кримінальної відповідальності не притягувався, під слідством та судом в Україні не перебував, має належне фінансове забезпечення, його сім`я проживає на території України у житловому будинку належному на праві спільної часткової власності його та тестя згідно договорів купівлі-продажу житлового будинку і земельної ділянки від 28.12.2016 року. Штраф, накладений за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203 КУпАП, сплатив добровільно. Вважає, що прийнятим рішенням відповідач порушив його права.

В судовому засіданні позивач та його представник ОСОБА_2 позовні вимоги підтримали, з підстав викладених в позові та просили їх задовольнити. Крім того, позивач зазначив, що дійсно порушив умови та термін перебування на території України, відповідних та належних доказів, на підтвердження поважних причин залишення на території України, відповідачу не надав, при прийнятті оскаржуваного рішення був присутній особисто, отримав його копію, у залученні перекладача не наполягав, сам відмовився від перекладача, та особисто зазначив про це в оскаржуваному ним рішенні, пояснення писав сам.

Представник відповідача ОСОБА_3, Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області, що діє за дорученням та представляє інтереси Коростенського РВ УДМС України в Житомирській області та ОСОБА_4, в судовому засіданні проти позову заперечили з підстав, зазначених у письмових запереченнях. Просили в задоволенні позову відмовити, оскільки оскаржуване рішення обґрунтоване та відповідає діючому законодавству. Вказали, що позивач перебуває на території України нелегально і відповідно є нелегальним мігрантом, звернень та будь-яких документів про продовження строку перебування в Україні не подавав, пояснення писав особисто, копію рішення отримав, у залученні перекладача не наполягав та сам зазначив про це в оскаржуваному рішенні, на достатньому рівні володіє українською мовою, розмовляє російською та розуміє її.

Вислухавши пояснення сторін, вивчивши заперечення відповідача та дослідивши матеріали справи, в їх сукупності, суд приходить до наступного.

Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 являється громадянином ОСОБА_6, прибув на територію України через КП Бориспіль 10.03.2016 року з метою відвідування України, що стверджується відповідною відміткою в паспорті (а.с.6).

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в'їзду в Україну та виїзду з України визначаються Законом України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22.09.2011 року № 3773-VI (далі - Закон).

Згідно до п.9 ч.1 ст.1 цього Закону іноземцями та особами без громадянства, які тимчасово перебувають на території України, є іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території Україні протягом дії візи або на період, установлений законодавством чи міжнародним договором України, або якщо строк їх перебування на території України продовжено в установленому порядку.

Отже, позивач мав законні підстави перебувати на території України до 14.06.2017 року.

Водночас, відповідно до Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.02.2012 року №150 (далі - Порядок), іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території не більш як 90 днів протягом 180 днів з дати першого в'їзду з держав з безвізовим порядком в'їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України.

Строк перебування іноземців та осіб без громадянства на території України продовжується у разі, коли вони прибули з держав з безвізовим порядком в'їзду за наявності обґрунтованих підстав (лікування, вагітність чи пологи, догляд за хворим членом родини, оформлення спадщини, подання заяви про отримання дозволу на імміграцію чи набуття громадянства України тощо) та за умови подання підтверджувальних документів - на період існування таких підстав, але не більш як 180 днів з дати останнього в'їзду в Україну (п. 6 Порядку).

Позивач жодного разу в установленому законом порядку не звертався до відповідача щодо продовження терміну перебування на території України, а також не надав і будь-яких доказів, на підтвердження поважних причин його залишення на території України. Дані обставини позивач підтвердив і в судовому засіданні.

Тобто, позивач ОСОБА_1, являючись громадянином ОСОБА_6, не дотримався порядку тимчасового перебування іноземців на території України, а саме після закінчення дозволеного терміну перебування в Україні ухилявся від виїзду з території України, чим порушив вимоги ч.3 ст.9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Як наслідок, постановою начальника відділу Коростенського РВ УДМС України в Житомирській області від 07.06.2017 року позивача було притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в сумі 680 гривень, який він сплатив добровільно в день накладення штрафу (а.с.18,20).

Як слідує з даних копії протоколу про адміністративне правопорушення від 07.06.2017 року відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.203 КУпАП, позивач надав пояснення, що не виїхав з України після встановленого строку перебування в Україні у зв’язку з тяжким матеріальним становищем, чим порушив закон, тобто визнав порушення.

В судовому засіданні позивач підтвердив, що пояснення у вказаному протоколі про адміністративне правопорушення писав особисто та визнав факт порушення ним закону. При цьому, жодних посилань на ті обставини, які зазначено ним в позовній заяві до суду (хворобу дружини, догляд за нею, виховання малолітньої дитини, купівлю нерухомого майна), зроблено ним не було. Навпаки, вказав - тяжке матеріальне становище.

Оскільки позивач порушив законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, перебував на території України незаконно, прострочивши терміни перебування, добровільно не виїхав, ухилявся від виїзду з України – рішенням головного спеціаліста Коростенського РВ УДМС України в Житомирській області ОСОБА_4 від 07.06.2017 року, вирішено, громадянина ОСОБА_6 ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 примусово повернути за межі України; п.1 - зобов’язати покинути територію України у термін до 26.06.2017 року; п.2 – заборонити в’їзд в Україну на три роки терміном до 07.06.2020 року (а.с.17).

Відповідно до п.2.5 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства рішення про примусове повернення за межі України оголошується іноземцю в присутності перекладача та законного представника (на вимогу затриманого) під підпис та обліковується посадовою особою територіального органу, територіального підрозділу ДМС, органу охорони державного кордону та органу СБУ, яка уповноважена складати документи для примусового повернення, у Журналі обліку прийнятих рішень про примусове повернення та видворення з України іноземців та осіб без громадянства.

Як слідує з пояснень позивача в судовому засіданні при прийнятті оскаржуваного рішення він був присутній особисто, отримав копію рішення, у залученні перекладача не наполягав та сам відмовився від його залучення, про що особисто зазначив про це в оскаржуваному рішенні, розписку про зобов’язання залишити Україну писав сам, а підпис ставила теща. При цьому, заяв про визнання доказів недопустимими, призначення експертизи не заявляв та не спростував будь-яким належним доказом.

Вивченням оскаржуваного рішення встановлено, що в останньому міститься застереження позивача «в перевочике не нуждаюсь», що вказує на те, що іноземець скористався своїм правом щодо участі перекладача під час проголошення йому рішення про примусове повернення за межі України.

Крім того, позивач в судовому засіданні розмовляв на російській мові, відповідав вільно на запитання суду та інших учасників, розумів про, що його запитують і не наполягав на участі перекладача.

Свідок ОСОБА_7 (теща позивача) свідчила про те, що зять купив будинок та хотів прописатися. В міграційній службі його було притягнуто до адміністративної відповідальності та прийнято рішення про примусове повернення за межі України. Всі документи складали в їх присутності, зять сам писав пояснення, а розписувалась вона. Перекладача йому не пропонували, хоча він просив. Підписували всі папери бо злякались, що депортують з України.

Суд критично відноситься до свідчень даного свідка, вважає їх такими, що дані з метою захисту прав позивача, оскільки вони є суперечливими та не узгоджуються з показаннями даними самим позивачем в судовому засіданні, який стверджував, що у залученні перекладача не наполягав, сам відмовився від послуг перекладача, та особисто зазначив про це в оскаржуваному ним рішенні.

Свідок ОСОБА_8 Віссаріон Шотаєвіч показав суду, що у позивача хворіла дружина, а він здійснював догляд за малолітньою дитиною. Він купив будинок і хотів прописатися, але було прийнято рішення про його примусове повернення за межі України. Папери підписував бо сказали, що депортують.

З копії договору купівлі-продажу ? частини житлового будинку №40, що розташований по вул.Шевченка в с.Каленське Коростенського району Житомирської області та витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності, слідує, що 28.12.2016 року ОСОБА_1 придбав частину житлового будинку та за ним зареєстровано право власності на ? частину даного будинку. Однак, дані обставини підтверджують факт купівлі-продажу частини будинку, але не підтверджують той факт, що позивач та його сім`я проживають в ньому (а.с.10-12).

З даних довідки Каленської сільської ради від 07.12.2017 року за №684 слідує, що

позивач на території Каленської сільської ради не зареєстрований та постійно не проживає.

Разом з тим, як вбачається з копії протоколу про адміністративне правопорушення, постанови про накладення адміністративного стягнення, пояснення позивача від 07.06.2017 року та медичних документів, виданих на ім’я, як зазначив позивач - дружини, їх місцем проживання вказано – м.Київ, вул.Прирічна,13 (а.с.13-16,55-57).

При цьому, доказів про те, що позивач має сім`ю, перебуває у зареєстрованому шлюбі (свідоцтва про шлюб та свідоцтва про народження дитини), суду надано не було. З копії паспортів, що надані позивачем, слідує, що один паспорт виданий особі – ОСОБА_9, що не може бути ствердженням того, що дана особа являється дружиною позивача, а інший паспорт виданий на ім`я – ОСОБА_10, також не підтверджує, що дана особа є його сином (а.с.7,8).

З медичних документів виданих на ім’я ОСОБА_9, вбачається, що вона перебувала на стаціонарному лікуванні з 28.09.2016 року по 06.10.2016 року, однак в жодному з цих документів не зазначено, що вона потребувала сторонньої допомоги та цілодобового догляду. Навпаки, зазначено, рекомендації: дієта, обмеження фізичного навантаження три місяці.

Як зазначалось судом, позивач мав законні підстави перебувати на території України до 14.06.2017 року, а ОСОБА_9 проходила лікування в кінці вересня та в жовтні 2016 року.

Відповідно до частини першої статті 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22.09.2011 №3773-VI (далі Закон №3773) іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначає Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року №353/271/150 (далі по тексту - Інструкція).

Наведені норми Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" встановлюють, що іноземці мають право перебувати на території України у межах строків перебування, встановлених візою, законодавством України чи міжнародним договором України, які, за наявності правових підстав, можуть бути продовжені.

Враховуючи наведене, суд приходить до висновку, що ОСОБА_1 порушив законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства в частині дозволених строків перебування в Україні, що може бути підставою для примусового повернення в країну походження згідно з частиною першою статті 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства".

Таким чином, оскаржуване рішення в частині повернення позивача з України прийняте на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства".

Що стосується визнання протиправним та скасування пункту 2 рішення від 07.06.2017 щодо заборони громадянину ОСОБА_6 ОСОБА_1 в'їзд в Україну строком на три роки, суд зазначає наступне.

Пункт 1.6 Інструкції вказує, що підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців за межі України є: дії іноземців, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; дії іноземців, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні.

Згідно з роз'ясненнями Пленуму Вищого адміністративного суду України, висвітленими в п.18 Постанови №1 від 25.06.2009 "Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні" (в редакції Постанови від 16.03.2012 року), при вирішенні судами спорів про оскарження рішень про заборону в'їзду в Україну слід ураховувати, що застосування такої заборони визначене статтею 13 та частиною другою статті 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства". При цьому необхідність заборони в'їзду в інтересах забезпечення безпеки України або охорони громадського порядку визначається компетентними державними органами та має превентивний характер, який не потребує обов'язкової наявності порушень законодавства особами, яким заборонено в'їзд. Судам під час розгляду спорів про заборону в'їзду в Україну необхідно мати на увазі, що процедура заборони в'їзду в Україну не є прямим наслідком примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України. Підстави для заборони в'їзду іноземців та осіб без громадянства в Україну визначені статтею 13 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства". Крім того, відповідно до частини другої статті 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, дії яких порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в'їзду в Україну строком на три роки. Таке рішення може бути оскаржене разом або окремо від рішення про примусове повернення.

Відповідно до ч.1 ст.13 Закону №3773 в'їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється: в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні; якщо при клопотанні про в'їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи; якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі; якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні; якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов'язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов'язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в'їзду в Україну; якщо така особа намагається здійснити в'їзд через контрольні пункти в'їзду - виїзду на тимчасово окуповану територію без спеціального дозволу або така особа під час попереднього перебування на території України здійснила виїзд із неї через контрольний пункт в'їзду - виїзду.

Вказаний перелік підстав для заборони в'їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає.

Змістовний правовий аналіз вищезазначених норм Закону дає підстави для висновку, що уповноважені органи державної влади (міграційні органи, органи Служби безпеки України, органи охорони державного кордону), приймаючи рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства до країни походження, не зобов'язані одночасно приймати рішення й про заборону в'їзду цієї особи на територію України. Встановлена ч.2 ст.26 Закону №3773 можливість прийняття рішення про заборону подальшого в'їзду в Україну свідчить про наявність в органу Державної міграційної служби дискреційних повноважень, тобто суб'єкту владних повноважень надається свобода, оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів можливих рішень. Виходячи з конструкції правової норми, закріпленої в ч.2 ст.26 Закону №3773, рішення про заборону подальшого в'їзду в Україну є не обов'язковою, а являється факультативною санкцією, яка може застосовуватись під час прийняття рішення про примусове повернення в країну походження, за наявності передбачених Законом підстав.

При цьому, суд зазначає, що статтею 26 Закону №3773 не визначено підстави для заборони в'їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства, а лише передбачено можливість встановлення такої заборони строком на 3 роки у випадку прийняття рішення про примусове повернення.

Отже, на переконання суду, при прийнятті рішення про заборону в'їзду на територію України іноземця або особи без громадянства, щодо яких приймається рішення про примусове повернення в країну походження, суб'єкт владних повноважень повинен керуватися передбаченими законом підставами для заборони в'їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства, які, як вже зазначалось судом, визначені в ст.13 Закону №3773 .

Як слідує з рішення про примусове повернення в країну походження, та матеріалів справи, позивач до кримінальної відповідальності не притягувався, під слідством та судом в Україні не перебуває, відсутні й інші підстави стосовно обмеження виїзду за межі України.

Отже, позивачем порушений законодавчо встановлений порядок перебування на території України, що є підставою для застосування заходів примусового повернення у країну походження, та у спірних правовідносинах є необхідним і достатнім засобом реагування відповідача на вказане порушення.

Відповідно до ст.77 ч.1 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

За таких обставин, враховуючи відсутність доказів, що свідчать про наявність достатніх підстав для застосування до позивача заборони в'їзду в Україну, суд вважає, що рішення в цій частині слід скасувати, тому позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 9,77,90,242-246,288 Кодексу адміністративного судочинства України, суд –

У Х В А Л И В :

Позов задовольнити частково.

Скасувати п.2 рішення головного спеціаліста Коростенського РВ УДМС України в Житомирській області ОСОБА_4 від 07.06.2017 року про примусове повернення з України громадянина ОСОБА_6 ОСОБА_1.

В решті позову відмовити.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня його проголошення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Сторони та учасники :

Позивач: ОСОБА_1, місце проживання: 04213, м.Київ, вул.Прирічна 12, РНОКПП НОМЕР_1

Представник позивача: ОСОБА_2, місце перебування: Київська область, Києво-Святошинський район, с.Петропавлівська борщагівка, вул.Вишнева 34, свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю №2786/10 від 31.03.2005 року.

Відповідач: Коростенський районний сектор Управління державної міграційної служби України в Житомирській області, місце знаходження: 11500, м.Коростень, вул.Грушевського 5.

Представник відповідача: ОСОБА_3, місце перебування: 10008, м.Житомир, вул.Пушкінська 44.

Представник відповідача: ОСОБА_4, місце перебування: 11500, м.Коростень, вул.Грушевського 5.

Суддя : Невмержицька О.А.