Постанова № 71728393, 16.01.2018, Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

16 січня 2018 рокусправа № 804/7313/16

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючий суддя: Добродняк І.Ю

судді: Бишевської Н.А. Семененка Я.В.

за участю секретаря судового засідання: Комар Н.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі

апеляційну скаргу Національної поліції України

на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 вересня 2017 року (головуючий суддя Врона О.В., суддів: Гончарова І.А., Єфанова О.В.)

у справі № 804/7313/16

за позовом ОСОБА_1

до Національної поліції України, Департаменту захисту економіки Національної поліції України

про визнання незаконним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 з урахуванням уточнених позовних вимог (т. 1 а.с. 81-82) звернувся до суду з позовом до Національної поліції України, Департаменту захисту економіки Національної поліції України, в якому просив:

визнати незаконним та скасувати рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії № 1 Національної поліції України від 29.09.2016 та зазначене в розділі ІV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність»;

визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту захисту економіки Національної поліції України № 305 о/с від 25.11.2016 в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції;

поновити ОСОБА_1 з 26.11.2016 на посаді оперуповноваженого Управління захисту економіки в Дніпропетровській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України.

стягнути на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 26.11.2016 до дня винесення постанови.

В обґрунтування заявлених позивач посилався на те, що наказ про його звільнення видано протиправно, оскільки під час атестування комісією порушено процедуру проведення атестування, передбачену Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 № 1465, рішення про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність звільнення за служби у поліції прийнято тільки на підставі відомостей, отриманих під час співбесіди без врахування інших обставин (критеріїв) в їх сукупності, що виключає обґрунтованість та правомірність таких висновків атестаційної комісії.

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 вересня 2017 року адміністративний позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії № 1 Національної поліції України від 29.09.2016 та зазначене в розділі ІV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийняте стосовно ОСОБА_1

Визнано протиправним та скасовано наказ Департаменту захисту економіки Національної поліції України № 305 о/с від 25.11.2016 в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції.

Поновлено ОСОБА_1 з 26.11.2016 на посаді оперуповноваженого управління захисту економіки в Дніпропетровській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України.

Стягнуто з Національної поліції України на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 64250,39 грн.

Постанову суду мотивовано тим, що атестація позивача призначена та проведена за відсутності жодних підстав проведення, які визначені ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію». Крім того, з дослідженого судом змісту документів, які були подані на розгляд Центральної Атестаційної комісії №1 Національної поліції України, не встановлено жодних відомостей, які б свідчили про неналежне виконання позивачем свої службових обов'язків в органах національної поліції, вказували на його службову невідповідність, підстав для застосування до нього обмежень, передбачених Законом України «Про очищення влади» та необхідність звільнення з органів національної поліції.

Суд також зазначив, що, маючи позитивний висновок прямого керівника позивача щодо відповідності його займаній посаді, атестаційна комісія дійшла висновку про невідповідність позивача займаній посаді і необхідність його звільнення зі служби, водночас, відповідач, приймаючи оскаржуване рішення, не запропонував позивачу іншу роботу, порушивши таким чином право позивача на працю, встановлене ст. 43 Конституції України.

Виходячи з того, що метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, суд дійшов висновку, що в контексті норм Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції № 1465 звільнення через службову невідповідність може бути застосоване як вид дисциплінарного стягнення, тому звільнення позивача через службову невідповідність за п.5 ч.1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» відбулось незаконно.

Посилання відповідача на те, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача прийнято на виконання п. 28 Розділу ІV Інструкції про проведення атестування поліцейських №1465, суд першої інстанції не прийняв до уваги, оскільки відповідно до норм розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» не передбачено процедури переатестування колишніх працівників міліції на визначення щодо відповідності посади, як під час прийняття, так і після прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

Щодо позовних вимог про стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 26.11.2016 до дня винесення постанови, суд при визначенні розміру грошового зобов'язання керувався приписами постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати».

Не погодившись з постановою суду першої інстанції, відповідач-1 Національна поліція України подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову, якою відмовити в задоволенні адміністративного позову в повному обсязі.

Відповідач зазначає, що позивач добровільно погодився на проходження атестації, рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії прийнято на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, враховуючи результати тестування та співбесіди, а також наявної інформації про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності за порушення службової дисципліни під час служби в органах внутрішніх справ. При цьому атестаційна комісія є колегіальним органом, наділеним дискреційними повноваженнями при прийнятті рішень за результатами атестування поліцейських на підставі всебічного розгляду зібраних матеріалів на особу та проведення з ним співбесіди. Рішення атестаційних комісій є обов'язковими для керівників органів поліції, яким надано право призначення на посаду та звільнення зі служби в поліції.

Крім того, відповідач посилається на те, що судом першої інстанції не надано належної оцінки поданим відповідачем доказам, а саме: результатам пройденого 01.09.2016 комп'ютерного тесту Midot IntegriTEST, згідно яким позивач не рекомендований для служби в поліції.

Також відповідач вказує, що задовольняючи позов, суд першої інстанції помилково стягнув з Національної поліції України на користь позивача середні заробіток на час вимушеного прогулу. Оскільки позивач проходив службу на посаді оперуповноваженого управління захисту економіки в Дніпропетровській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України, то і грошове забезпечення йому нараховувалося та виплачувалося Департаментом захисту економіки Національної поліції України, а не Національною поліцією України, що також підтверджується довідкою про доходи позивача, яка долучена до матеріалів справи. Також, зазначає, що наказ № 305 о/с від 25.11.2016 в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції Національна поліція не видавала, а такий наказ в межах компетенції було видано Департаментом захисту економіки Національної поліції України.

Представник відповідача-1 в судовому засіданні підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі.

Представник позивача в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги заперечує, просить залишити постанову суду першої інстанції без змін, як законну та обґрунтовану.

Представник відповідача-2 в судове засідання не з'явився, про час і місце судового засідання відповідач-2 повідомлений судом належним чином.

Перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, постанова суду першої інстанції підлягає змін внаслідок наступного.

Як встановлено судом, підтверджено матеріалами справи, наказом Національної поліції України від 11.11.2015 №162 о/с «По особовому складу Департаменту захисту економіки» відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» ОСОБА_1 (НОМЕР_1), який мав спеціальне звання майор міліції, прибулого з Міністерства внутрішніх справ, з 07.11.2015 призначено з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестування та з установленням посадового окладу згідно із штатним розписом по управлінню захисту економіки в Дніпропетровській області оперуповноваженим та присвоєно спеціальне звання «майор поліції» ( т.1 а.с.135).

20.11.2015 Національною поліцією України прийнято наказ №210 о/с «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві», яким з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність призначено проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, міжрегіональних територіальних органів, державної установи «Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України», головних управлінь Національної поліції в Київській області та м.Києві відповідно до вимог Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17 листопада 2015 року № 1465, та створено Центральну атестаційну комісію.

Зазначеним наказом Національної поліції України наказано керівникам структурних підрозділів Національної поліції України: забезпечити реєстрацію всіх без винятку осіб, які виявили бажання пройти атестування у єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі (ЄЦВТМ) за адресою: http//10.0.1.105/attestat/form.php у період з 24 до 26 листопада 2015 року; проінформувати особовий склад про те, що особи, які не зареєстровані у ЄЦВТМ, не будуть допущені до участі в атестуванні та не зможуть продовжити службу в поліції.

На виконання вимог цього Наказу начальником Управління захисту економіки в Дніпропетровській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України станом на 23.11.2015 складено список особового складу Департаменту, які підлягають атестуванню відповідно до Інструкції № 1465, до якого включено позивача (під номером 181) - т.1 а.с.169.

На підставі вказаного вище наказу позивач з метою проходження атестування зареєструвався на відповідному веб-сайті.

06.06.2016 позивачем пройдено атестування, визначене Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України 17.11.2015 №1465, а саме: тестування на загальні здібності на навички та тестування на знання законодавчої бази (професійний тест).

За результатами тестування позивач набрав за тестом на загальні здібності та навички - 33 балів з 60, за професійним тестом (на знання законодавчої бази) - 28 бали з 60.

Крім того, 01.09.2016 позивач пройшов комп'ютерний тест Midot IntegriTEST результати якого, як зазначає відповідач, направлені на оцінку благодійності, що дозволяють визначити наявність ризиків деструктивної поведінки та службових зловживань на робочому місці. За результатами пройденого тестування позивач не рекомендований для служби в поліції, про що зазначено в розділі «оцінка».

29.09.2016 проведена співбесіда із позивачем, що підтверджено протоколом від 29.09.2016 Центральної Атестаційної комісії № 1 Національної поліції України ОП № 15.00036835.0070946.

Згідно з вказаним протоколом засідання Центральної Атестаційної комісії № 1 членами комісії під час проведення атестації проведено співбесіду із позивачем, досліджено декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою атестаційної комісії поставлено на голосування рішення, а саме: 4 - «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність». За результатами голосування за - 3, проти - 1.

Отже, за результатами атестування позивача Центральною Атестаційною комісією № 1 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області зроблено висновок: « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

Зі змісту протоколу вбачається, що підставами для прийнятого атестаційною комісією рішення про звільнення позивача зі служби в поліції стали наступні обставини: низькі показники в роботі, низький рівень професійних якостей, дуже низький рівень знань - не відповів на жодне питання по законодавству. Низькі бали по професійному тестуванню, Midot - не рекомендований, доган більше ніж заохочень.

З результатами атестування, рішенням атестаційної комісії позивач ознайомлений 10.10.2016, про що зазначено в атестаційному листі.

Не погодившись з вказаним висновком атестаційної комісії, позивач оскаржив його до Центральної апеляційної атестаційної комісії № 1 Національної поліції України, однак скаргу позивача відхилено рішенням від 15.11.2016.

Наказом Департаменту захисту економіки Національної поліції України № 305 о/с від 25.11.2016 позивача звільнено зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) - т.1 а.с.83.

Підставою для видачі вказаного наказу став атестаційний лист майора поліції ОСОБА_1 від 29.09.2016.

З огляду на фактичні обставини справи, норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, апеляційний суд погоджується з судом першої інстанції про протиправність оскаржуваного наказу від 25.11.2016 №305 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції та рішення Центральної атестаційної комісії № 1 Національної поліції України від 29.09.2016 щодо невідповідності позивача займаній посаді.

За правилами ст.52 Закону України «Про Національну поліцію» № 580-VIII від 02.07.2015 з метою добору осіб, здатних професійно виконувати повноваження поліції та посадові обов'язки за відповідною вакантною посадою, у випадках, передбачених цим Законом, проводиться конкурс на службу в поліції та/або на зайняття вакантної посади.

Проведення конкурсу здійснюється з урахуванням рівня професійної компетентності, особистих якостей і досягнень кандидатів на прийняття на службу та зайняття вакантної посади.

Відповідно до п.9 р.ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Вимоги до кандидатів на службу в поліцію встановлені ст.49 вказаного Закону. Обмеження щодо осіб, які не можуть бути поліцейськими, встановлені ч.2 ст.61 цього ж Закону. Крім того, згідно ст.50 Закону України «Про Національну поліцію» проводиться перевірка кандидатів на службу в поліції з метою визначення стану їхнього здоров'я, за згодою - тестування на поліграфі, а також спеціальна перевірка.

Виходячи з наведених правових норм, вбачається, що порядок прийняття колишніх працівників міліції на службу до поліції є дещо відмінним від загального порядку, у якому здійснюється добір на вакантні посади поліцейських.

Єдиними обов'язковими умовами прийняття колишнього працівника міліції на службу в поліцію на підставі пункту 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» визначено виявлення таким працівником міліції бажання проходити службу в поліції та його відповідність законодавчо встановленим вимогам до поліцейських.

Отже призначення в установленому порядку позивача як колишнього працівника міліції на посаду поліцейського свідчить про те, що позивач відповідає вимогам до кандидатів на службу в поліції, встановленим наведеними вище нормами Закону України «Про Національну поліцію», а також не має відповідних обмежень, передбачених цим же Законом.

Також положення пункту 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» не містять будь-яких посилань на те, що прийняття працівника міліції на службу в поліцію згідно даному порядку здійснюється тимчасово.

Відповідно до ст.58 Закону України «Про Національну поліцію» призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Відповідно до п.5 ч.1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Статтею 57 вказаного Закону регламентовано питання атестування поліцейських, яке проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри (ч.1 ст.57 Закону).

Відповідно до ч.ч.2-4 ст.57 Закону атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Відповідач зазначає, що в даному випадку добровільна реєстрація позивачем у єдиній відомчій телекомунікаційній мережі стала підставою для проходження ним атестування.

Проте ці доводи відповідача є такими, що не відповідають фактичним обставинам та приписам чинного законодавства, оскільки, по-перше, з вищевказаних розпорядчих документів Національної поліції України вбачається, що проведення атестування носить наказаний, а не добровільний характер.

Крім того, ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», у відповідності до якої призначене атестування, також не передбачає такої підстави для проведення атестування як «власне бажання».

Як вірно встановлено судом першої інстанції, визначений в ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» перелік підстав для проведення атестування поліцейських є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає.

При цьому, передумовою прийняття рішення про проведення атестації особи має бути реальне настання обставин або встановлення фактів, що зумовлюють необхідність її проведення, зокрема, для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність - виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, в тому числі, в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Водночас, метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення особи на нижчу посаду або звільнення її зі служби через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишити таку особу на службі і, як крайній захід, звільнення її зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Як встановлено вище, відповідно до наказу Національної поліції України від 20.11.2015 №210 о/с атестування проводилась з метою оцінки ділових, професійних та особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Втім, мета атестування, закріплена у ч. 1 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з підставами, визначеними у частині 2 цієї статті, перелік яких є вичерпним, адже проведення атестування без наявності таких підстав Законом України «Про Національну поліцію» не передбачено.

Тому відповідач помилково розцінив мету атестування, закріплену у ч. 1 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», як самостійну і достатню підставу для проведення атестування поліцейських, у тому числі і позивача, переслідуючи ціль визначення їх відповідність займаним посадам поліцейських.

Докази, які б свідчили, що на момент прийняття означеного вище наказу та включення позивача до списків осіб, що підлягали атестуванню, були обґрунтовані сумніви щодо відповідності позивача займаній посаді, або були наявні інші підстави для проведення атестації поліцейського, визначені ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», в матеріалах справи відсутні, сторонами не подані.

За викладених обставин є вірним висновок суду першої інстанції про відсутність підстав для проведення атестування позивача.

Також апеляційний суд погоджується з судом першої інстанції про необґрунтованість та невідповідність фактичним обставинам справи висновків атестаційної комісії про службову невідповідність позивача, прийнятими за результатами проведеного атестування, зазначає наступне.

Порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, визначається Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України №1465 від 17.11.2015.

Відповідно до пункту 5 розділу I Інструкції атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Положеннями пунктів 10-13 розділу IV Інструкції передбачено, що з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії. Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується. Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Приписами пункту 15 розділу IV Інструкції встановлено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Отже, атестування поліцейських включає два етапи: тестування та співбесіду.

Інструкція № 1465 не містить конкретного порядку проведення співбесіди, водночас зі змісту вказаної Інструкції та встановленої мети атестування поліцейських вбачається, що під час співбесіди атестаційна комісія розглядає матеріали, які зібрані на поліцейського, надає оцінку діловим, професійним, особистим якостям поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівень, з'ясовує відповідність особи критеріям, визначеним п.16 розділу IV Інструкції.

При цьому процедура проведення співбесіди, як етапу атестування, повинна бути достатньо прозорою з тим, щоб і сама особа, яка проходить співбесіду, і керівники органів поліції, які реалізовують її результати, і громадськість в межах реалізації суспільного інтересу, і суд, перевіряючи законність проведеного атестування, мали можливість з'ясувати фактичні підстави, покладені в основу прийнятого атестаційною комісією рішення.

За правилами, встановленими пунктами 17-20 розділу IV Інструкції № 1465, атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення. Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

За результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції (п.24 р.ІV Інструкції № 1465).

Згідно пункту 28 розділу ІV Інструкції № 1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

З огляду на вказані норми права в їх сукупності, висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

З матеріалів справи вбачається, що стосовно позивача складено атестаційний лист, у розділі І якого перелічені професійні досягнення позивача під час служби в поліції та риси характеру, а у розділі ІІ наведений висновок безпосереднього керівника ОСОБА_1 «займаній посаді відповідає.

Так, за період служби позивач зарекомендував себе дисциплінованим, принциповим у вирішенні службових питань працівником. Добре знає законодавство і нормативні акти, які регламентують діяльність поліції, вміло керується ними у повсякденній службовій діяльності. Має позитивні результати в службовій діяльності. Стан здоров'я та фізичної підготовленості задовільний. Добре володіє табельною вогнепальною зброєю, зданий переносити психофізичні навантаження та труднощі служби.

Згідно розділу ІІІ атестаційного листа за результатами атестування позивач за професійним тестом набрав 28 балів із 60 максимально можливих, а за тестом на загальні здібності та навички - 33 балів із 60 максимально можливих.

Згідно інформаційної довідки позивача від 30.08.2016 вбачається, що за підсумковими заліками за 2014-2015 роки з функціональної підготовки, з вогневої та фізичної підготовки позивач отримав 3 (задовільно), загальна оцінка - 3 (задовільно).

На час звільнення зі служби позивач не мав діючих дисциплінарних стягнень.

Під час проведення атестування позивача членами атестаційної комісії, як зазначено в протоколі Центральної атестаційної комісії № 1 Національної поліції України від 29.09.2016 № 15.00036835.0070946, досліджено документи стосовно позивача, а саме: атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України «Про очищення влади», інформація з відкритих джерел; позивачу поставлені питання, що стосувались професійної діяльності та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції.

Приймаючи рішення, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню із служби в поліції через службову невідповідність, атестаційна комісія в протоколі зазначила: «низькі показники в роботі, низький рівень професійних якостей, дуже низький рівень знань - не відповів на жодне питання по законодавству. Низькі бали по професійному тестуванню, Midot - не рекомендований, доган більше ніж заохочень».

З цього приводу апеляційний суд зазначає, що відповідачем не наведено, на підставі яких даних встановлено низький рівень професійних якостей позивача і взагалі не вбачається розгляд та надання оцінки позитивної характеристики професійних та особистих якостей позивача, наданої безпосереднім керівником в атестаційному листі.

З приводу результатів комп'ютерного тестування Midot IntegriTEST, згідно яким позивач не рекомендований для служби в поліції, апеляційний суд зазначає, що таке комп'ютерне тестування ані Законом України «Про Національну поліцію», ані Інструкцією № 1465 не визначено як етап атестування поліцейських, результати такого тестування не мають обов'язкового характеру при прийнятті відповідного рішення атестаційною комісією.

Відповідачем не доведено, що встановлений атестаційною комісією низький рівень теоретичних знань, який, виходячи з вказаного протоколу від 29.09.2016, полягає у незнанні законодавчої бази, тобто теорії, має перевагу над практичними досягненнями позивача, наведеними у розділі І атестаційного листа, чи нівелює їх.

Інструкція № 1465 не має застережень щодо прийняття атестаційною комісією рішення виключно на результатах тесту. Таке рішення, як випливає зі змісту п.16 р.IV Інструкції № 1465, має бути прийнято лише за дослідженням у сукупності всіх наявних матеріалів стосовно поліцейського, з урахуванням оцінки відповідей такого поліцейського під час співбесіди та результатів тестування.

Тим більш, що згідно положень чинного законодавства встановлення службової невідповідності поліцейського займаній посаді може тягнути за собою не лише звільнення (як крайній захід), а й переміщення на нижчу посаду, що відповідачем під час прийняття спірного рішення не враховано і вибір саме такого заходу як звільнення нічим не обумовлено.

Отже наведені у протоколі від 29.09.2016 підстави для прийнятого рішення про невідповідність позивача займаній посаді носять загальний характер, не підтверджені документально, що свідчить про непрозорість проведеного атестування і, водночас, не дає змогу суду дійти висновку про законність такого рішення.

Зміст протоколу засідання атестаційної комісії не містить обґрунтування невідповідності даних, викладених у розділах І та ІІ атестаційного листа позивача, фактичним обставинам, так само як і надання оцінки таким даним.

Пунктом 12 Інструкції №1465 передбачено право атестаційної комісії робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Будь-які запити, у тому числі, щодо наявності досягнень в роботі, перевірки інформації, розміщеної у відкритих джерелах щодо позивача, пов'язані з його службовою діяльністю, атестаційною комісією здійснені не були.

Враховуючи, що негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби в поліції через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від його форми (протокол, окремий акт), повинно бути вмотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що були враховані при його прийнятті.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень, до яких відноситься і відповідач, має на увазі, що рішення повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для правильного прийняття рішення (вчинення дії), а також таким обставинам має бути надана відповідна оцінка.

Втім, в даному випадку атестаційна комісія не надала оцінку відповідності позивача жодному з обов'язкових критеріїв, визначених у пункті 16 розділу IV Інструкції, а зазначила лише про низький рівень теоретичних знань та професійних навичок.

Вказаний протокол атестаційної комісії не містить мотивів, якими керувалась атестаційна комісія під час прийняття свого рішення, в ньому відсутні будь-які посилання на обставини, що свідчать про невідповідність позивача займаній посаді і необхідність його звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Визначені атестаційною комісією підстави для прийняття рішення про звільнення позивача зі служби в поліції не вмотивовані, не підтверджені жодними доказами, не мають правового підґрунтя та не узгоджуються з наявними у атестаційної комісії матеріалами.

Матеріали, які досліджувались атестаційною комісією під час атестації позивача, спростовують висновки атестаційної комісії, що позивач має незадовільні показники з критеріїв, встановлених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції, а саме: позивач неналежним чином виконує свої посадові обов'язки, має низькі результати службової діяльності, недостатній рівень професійних якостей, незадовільну фізичну підготовку.

Також, з наведених в протоколі від 29.09.2016 підстав в обґрунтування прийнятого рішення щодо позивача не вбачається, що при прийнятті цього рішення (висновку) були враховані характеристика позивача та висновок його безпосереднього керівника і атестаційною комісією проводилась оцінка потенційних можливостей позивача (соціальний потенціал особи) у зв'язку з їх реальними проявами у результатах його праці, з урахуванням вимог п. 16 розділу ІV Інструкції.

Вказана Інструкція № 1465 не наділяє атестаційні комісії повноваженнями визначати відповідність особи займаній посаді на підставі власних критеріїв, зокрема, на основі особистих уявлень про мотивацію, чесність, здатність до змін, які мають бути притаманні для поліцейського на певній посаді безвідносно до конкретних показників діяльності.

Зміст атестаційного листа не дає підстав вважати, що рішення про службову невідповідність позивача приймалось на підставі повного та всебічного розгляду та дослідження всіх матеріалів, що були надані до атестування, зокрема, документів, які свідчать, що позивач характеризується позитивно, діючих дисциплінарних стягнень не має, службові обов'язки виконує сумлінно.

Встановивши обставини справи, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що рішення атестаційної комісії є необґрунтованим, а відтак, не відповідає критеріям правомірності, які пред'являються до рішень суб'єкта владних повноважень та які визначені ч.3 ст.2 КАС України.

Стосовно посилання відповідача, що висновок комісії за результатами атестування є її повноваженням, суд зазначає наступне.

В даному випадку не ставиться під сумнів можливість прийняття атестаційною комісією того чи іншого рішення на власний розсуд, судом першої інстанції лише надано правову оцінку вже прийнятому рішенню атестаційної комісії, в тому числі, як підставі для видання відповідачем оскаржуваного наказу від 25.11.2016 № 305 о/с про звільнення позивача через службову невідповідність.

Приймаючи до уваги, що при проведенні атестування позивача не були дотримані вимоги Закону України «Про національну поліцію» і наведеної вище Інструкції № 1465, у зв'язку з чим висновки Центральної атестаційної комісії №1, викладені в протоколі від 29.09.2016 № 15.00036835.0070946, не можуть бути підставою для звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність за п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про національну поліцію», наказ Департаменту захисту економіки Національної поліції України № 305 о/с від 25.11.2016 в частині звільнення позивача є неправомірним, підлягає скасуванню.

За таких обставин, апеляційний суд вважає обґрунтованим задоволення судом першої інстанції позову в частині визнання протиправним та скасування означеного вище наказу про звільнення, і як наслідок, задоволення позовної вимоги про поновлення на посаді.

Відповідно до пункту 4 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Згідно п.24 Положення про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.91 № 114, в редакції від 28.10.2015, у разі незаконного звільнення або переведення на іншу роботу особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній роботі (посаді).

Разом з тим, апеляційний суд вважає помилковим визначення дати, з якої позивач підлягає поновленню, - з 26.11.2016.

Відповідно до ч.2 ст.77 Закону України «Про національну поліцію» днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення.

Як вбачається з матеріалів справи, наказом Департаменту захисту економіки Національної поліції України № 305 о/с від 25.11.2016 позивача звільнено зі служби в поліції з 30.11.2016 - т.1 а.с.83.

Також дата 30.11.2016 зазначена як дата звільнення і в трудовій книжці позивача (т.1 а.с.114).

Отже, приймаючи до уваги, що оскаржуваним наказом Департаменту захисту економіки Національної поліції України № 305 о/с від 25.11.2016 позивача звільнено з 30.11.2016, позивач підлягає поновленню на посаді саме з 30.11.2016.

Згідно пункту 6 розділу ІІІ Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 № 260, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29.04.2016 за №669/28799, поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв'язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення. Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.

Суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, правильно вирішив питання про стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначеної в даному випадку відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Згідно довідки Департаменту захисту економіки Національної поліції України №399 від 18.07.2017 №399 середньомісячне грошове забезпечення позивача складає 9650,50 грн. та середньоденне грошове забезпечення - 316,41 грн.

За розрахунком суду першої інстанції кількість робочих днів у період вимушеного прогулу позивача вірно визначена 280 днів за період з 01.12.2016 по 06.09.2017, відповідно, середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.12.2016 по 06.09.2017 становить 88594,80 грн.

Приймаючи до уваги, що позивач в період вимушеного прогулу одержував заробіток за місцем нової роботи, суд першої інстанції при присудженні оплати за час вимушеного прогулу в розмірі 64250,39 грн. правильно зараховував отримані позивачем кошти в сумі 24344,41 грн. (15231,20 грн. за місцем роботи на ТОВ «КСГ «Дніпро» у грудні - 2016 року - травні 2017 року та 9113,21 грн. за місцем роботи на ТОВ «Підприємство «Затишне» у травні-липні 2017 року).

Разом з тим, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи скаржника, що судом першої інстанції безпідставно стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу з Національної поліції України.

Згідно п. 7 розділу 1 наказу Міністерства внутрішніх справ України № 260 від 06.04.2016 «Про затвердження Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання», зареєстрований в МЮУ 29.04.2016 за № 669/28799, грошове забезпечення поліцейським виплачується за місцем проходження служби виключно в межах асигнувань, затверджених кошторисом органу поліції на грошове забезпечення.

Оскільки позивач проходив службу в Управлінні захисту економіки в Дніпропетровській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України, який є самостійним суб'єктом, юридичною особою, і саме Департаментом захисту економіки Національної поліції України нараховувалось та виплачувалось грошове забезпечення позивачу під час проходження ним служби на посаді оперуповноваженого управління захисту економіки в Дніпропетровській області Департаментом захисту економіки Національної поліції України, то грошове забезпечення повинно стягуватися з Департаменту захисту економіки Національної поліції України.

Наведені вище обставини свідчать, що суд першої інстанції у вказаній частині рішення зробив висновки, які не відповідають обставинам справи, що відповідно до ст.317 КАС України є підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення або зміни рішення.

Відповідно до ч.4ст.317 КАС України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, резолютивна частина постанови суду першої інстанції підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 310, 315, 317, 321, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Національної поліції України - задовольнити частково.

Змінити постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 вересня 2017 року у справі № 804/7313/16 в частині встановлення дати поновлення ОСОБА_1 на службі в управлінні захисту економіки в Дніпропетровській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України та стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, виклавши резолютивну частину постанови в цій частині в наступні редакції:

«Поновити ОСОБА_1 з 30.11.2016 на посаді оперуповноваженого управління захисту економіки в Дніпропетровській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України.

Стягнути з Департаменту захисту економіки Національної поліції України на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 64250,39 грн.»

В іншій частині постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 вересня 2017 року у справі № 804/7313/16 залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її прийняття, може бути оскаржена до касаційного суду в порядку, встановленому ст. 329 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя: І.Ю. Добродняк

Суддя: Н.А. Бишевська

Суддя: Я.В. Семененко