Постанова № 71717076, 17.01.2018, Рівненський апеляційний господарський суд

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2018 року Справа № 906/776/17

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Саврій В.А., суддя Коломис В.В. , суддя Дужич С.П.

при секретарі судового засідання Левчук І.О.

розглянувши апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Талька Юзефа Петровича на рішення господарського суду Житомирської області від 30.11.2017р. у справі №906/776/17 (суддя Давидюк В.К.)

за позовом Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго"

до Фізичної особи-підприємця Талька Юзефа Петровича

про стягнення 114519,21 грн.

за участю представників:

позивача - Давидович В.С., довіреність №08/21266 від 26.12.2017р.,

відповідача - Янчук М.О., витяг з договору про надання адвокатських послуг №9/17 від 12.04.2017р.,

В С Т А Н О В И В:

Рішенням господарського суду Житомирської області від 30.11.2017р. у справі №906/776/17 задоволено позов Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" до Фізичної особи-підприємця Талька Юзефа Петровича про стягнення 114519,21 грн.

Стягнуто з Фізичної особи-підприємця Талька Юзефа Петровича на користь Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" 104416,39 грн. за активну електроенергію; 2674,82 грн. за реактивну електроенергію; 7428,00 грн. витрат на проведення експертизи; 1717,79 грн. витрат по сплаті судового збору.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач - Фізична особа-підприємець Талько Юзеф Петрович звернувся до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою (арк.справи 84-87).

В скарзі апелянт звертає увагу, що позивач в справі, як на основний доказ, посилається на Висновок Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 19.05.2017р. Всі інші доводи позивача є похідними, і ґрунтуються лише на тому, що вина відповідача у пошкодженні лічильника є доведеною вищевказаним висновком.

Відповідач вважає, що в даному випадку вищевказаний висновок не є належним і допустимим доказом, оскільки це не є висновком судової експертизи, зроблений судовими експертами, попередженими про кримінальну відповідальність за дачу неправдивого висновку. Даний висновок зроблений на замовлення і за кошти позивача, в приватному порядку, і відповідно, відображає інтерес позивача.

В даному випадку, єдиним належним та допустимим доказом може бути лише висновок судового експерта.

Апелянт зазначає, що заявити клопотання про призначення відповідної судової експертизи в нього не було можливості, оскільки він не приймав участі у розгляді справи в суді першої інстанції.

Крім того, стверджує про наявність доказів, які в повній мірі спростовують висновок вищевказаного дослідження.

На підставі викладеного просить суд скасувати рішення господарського суду Житомирської області від 30.11.2017р. у справі №906/776/17 за позовом Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" до Фізичної особи-підприємця Талько Ю.П. про стягнення 114519,21 грн. та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 14.12.2017р. відновлено Фізичній особі-підприємцю Тальку Юзефу Петровичу строк на подання апеляційної скарги на рішення господарського суду Житомирської області від 30.11.2017р. у справі №906/776/17, прийнято апеляційну скаргу до провадження, розгляд скарги призначено на "17" січня 2018 р. об 14:30 год. у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду за адресою: 33001, м. Рівне, вул. Яворницького, 59 в залі судових засідань №4.

15.12.2017р. вступив в силу Господарський процесуальний кодекс України у новій редакції (згідно Закону України від 3 жовтня 2017 року N2147-VIII). Відповідно до п.9 Перехідних положень ГПК України, в редакції від 15.12.2017р., справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

У зв'язку із перебуванням у відпустці судді Мамченко Ю.А. з 02.01.2018р. по 22.01.2018р. було проведено автоматичну зміну складу колегії суддів.

Відповідно до Протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 15.01.2018р. визначено колегію суддів для розгляду справи №906/776/17 у складі: головуючий суддя Саврій В.А., суддя Дужич С.П., суддя Коломис В.В.

Ухвалою від 16.01.2018р. колегією суддів у новому складі прийнято апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Талька Юзефа Петровича на рішення господарського суду Житомирської області від 30.11.2017р. у справі №906/776/17 до свого провадження.

16.01.2018р. на електронну адресу суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу.

У відзиві позивач, зокрема зазначає, що загальна кількість спожитої активної електричної енергії, яка підлягає оплаті за спірний період становить 42885 кВт (40982 кВт + 1903 кВт).

Відповідно до постанови НКРЕКП від 13.06.2016р. №1129 "Про затвердження Порядку ринкового формування роздрібних тарифів на електричну енергію, що відпускається споживачам" постановою НКРЕКП України від 23.12.2016р. №2358 у січні 2017 року для споживачів па території Житомирської області було затверджено роздрібний тарифи, що становить 2,0290 грн. (без врахування податку на додану вартість).

Отже, вартість загального обсягу спожитої та не оплаченої відповідачем активної електричної енергії в період з 16.12.2017р. по 16.01.2017р. становить 104416.39 грн. (42885 кВт * 2.0290грн. + ПДВ 20%).

Вартість спожитої реактивної електричної енергії становить 2674,82 грн. = (34308 кВАр*год * 0,0468 * 1,38827 грн.) + ПДВ 20%.

Визначення обсягу та вартості спожитої електричної енергії відповідачем в період з 16.12.2016р. по 16.01.2017р. здійснено ПрАТ "ЕК"Житомиробленерго" у відповідності до вимог чинного законодавства та умов Договору.

Звертає увагу, що на сьогоднішній день апелянтом в повній мірі виконано оскаржуване рішення суду, а саме: сплачено на рахунок позивача: 104416,39 грн. за активну електроенергію; 2674,82 грн. за реактивну електроенергію; 7428,00 грн. витрат на проведення експертизи; 1717,79 грн. витрат по сплаті судового збору.

Вважає, що з огляду на те, що оскаржуване рішення господарського суду Житомирської області законної сили не набрало, вищевказані дії апелянта, свідчать про визнання зазначеної заборгованості перед ПрАТ "ЕК "Житомиробленерго".

Посилаючись на абз.2 п.3.30 ПКЕЕ, п.1.3 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень (Затвердженої Наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998р. №53/5 у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012р. №1950/5), Закону України "Про судову експертизу" від 25.02.1994р. №4038-ХІІ (у редакції станом на 01.01.2017р.) вважає необґрунтованими твердження апелянта, що висновок експертного дослідження №4593/17-33/8856/17-46 від 19.05.2017р. є неналежним доказом, оскільки не є судовою експертизою.

На підставі викладеного просить суд відмовити у задоволенні апеляційної скарги.

17.01.2018р. на електронну адресу суду від позивача надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи копії банківської виписки від 11.12.2017р. про оплату Талько Ю.П. заборгованості 104416,00 грн.

У судовому засіданні апеляційної інстанції 17.01.2018р. представник відповідача подав клопотання про призначення судової експертизи та просив його задоволити, підтримав вимоги апеляційної скарги в повному обсязі та надав пояснення в обґрунтування своєї правової позиції.

Представник позивача заперечив проти задоволення клопотання відповідача про призначення судової експертизи, заперечив проти вимог апеляційної скарги відповідача та надав пояснення в обґрунтування своєї правової позиції.

Відповідач в клопотанні про призначення у справі судової комплексної трасологічної та електротехнічної експертизи просить суд:

1. Призначити у справі судову комплексну трасологічну та електротехнічну експертизу, проведення якої доручити експертам Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені заслуженого професора М.С. Бокаріуса (вул.Золочівська, 8-А, м.Харків, 61177).

2. На вирішення експертів поставити питання:

- чи відповідала електромережа та підключення вилученого у ФОП Талько Ю.П. електролічильник НІК2303АРК1 серійний номер 0005088 нормативним вимогам?

- чи був справним електролічильник НІК2303АРК1 серійний номер 0005088, на момент вилучення його у ФОП Талько Ю.П.?

- чи було можливим, на момент вилучення у ФОП Талько Ю.П. електролічильника НІК2303АРК1 серійний номер 0005088, стороннє втручання в роботу його облікового механізму за умови збереження цілісності всіх пломб заводу виробника, Держспоживстандарту, та електропостачальної організації?

- чи має корпус та обліковий механізм вилученого у ФОП Талько Ю.П. електролічильника НІК2303АРК1 серійний номер 0005088, сліди стороннього механічного впливу на обсяг нарахованої електричної енергії і яким чином?

- чи вплинули такі сліди механічного впливу на обсяг нарахованої лічильником НІК2303АРК1 серійний номер 0005088, електричної енергії і яким чином?

3. Витрати по проведенню експертизи покласти на ФОП Талько Ю.П.

4. Попередити експерта (експертів), які будуть проводити експертизу, про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку, також відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків відповідно до статей 384, 385 Кримінального кодексу України.

5. Для проведення експертизи надати у розпорядження експертів справу №906/776/17; електролічильник типу НІК НІК2303АРК1 серійний номер 0005088; пломби заводу виробника, Держспоживстандарту та електропостачальної організації, якими був опломбований лічильник під час його вилучення у ФОП Талько Ю.П. під час перевірки; сейф-пакет поліетиленовий, в якому зберігався та транспортувався лічильник типу НІК2303АРК1 серійний номер 0005088, для проведення експертного дослідження.

6. У зв'язку з призначенням експертизи зупинити провадження у справі №906/776/17 до отримання висновку експерта.

Розглянувши зазначене клопотання, колегія суддів дійшла висновку про наступне.

Відповідно до ч.1 ст.99 ГПК України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Колегія суддів звертає увагу, що в матеріалах справи вже наявний наданий позивачем висновок Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 19.05.2017р.

На вирішення експертного дослідження були поставлені наступні питання:

1) Чи мало місце пошкодження цілісності корпусу приладу обліку?

2) Які дії споживача могли призвести до пошкодження цілісності корпусу приладу обліку?

3) Чи може дане пошкодження призвести до безоблікового споживання електроенергії споживача (не працює РКІ-рідко кристалічна індикація) яка відображає інформацію спожитої електроенергії?»

Висновком встановлено, що лічильник НІК2303АРК1 серійний номер 0005088 має пошкодження цілісності корпусу у вигляді деформації, розривів та отворів. Вказані пошкодження утворилися внаслідок термічного впливу високої температури ззовні на корпус лічильника, термічний вплив здійснювався неодноразово з різних місць не пов'язаних між собою. Пошкодження наявні на кришці клемної коробки біля правого гвинта, що утворилося внаслідок неодноразової термічної дії розігрітим металевим предметом. Лічильник електричної енергії НІК2303АРК1 серійний №0005088, в наданому на дослідження стані, з пошкодженим (затемненим) рідкокристалічним індикатором, при підключеному навантаженні, незважаючи на ускладнене зчитування інформації з рідкокристалічного індикатора, здатен обліковувати спожиту електроенергію в повному обсязі, що зафіксовано на екрані РКІ.

Проведення трасологічного дослідження було доручено Науменку Сергію Миколайовичу старшому науковому співробітнику відділу трасологічних досліджень, дослідження зброї та технічних досліджень документів лабораторії Криміналістичних видів досліджень, судовому експерту першого кваліфікаційного класу, який має вишу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень «спеціаліст», кваліфікацію судового експерта за спеціальностями 4.2 «Дослідження знарядь, агрегатів, інструментів і залишених ними слідів, ідентифікація цілого за частинами», 4.3. «Криміналістичне дослідження транспортних засобів», 4.4 «Дослідження ідентифікаційних номерів рельєфних знаків» (свідоцтво №235-11, видане ЕКК Київського НДІСЕ 30.03.2011р., дію свідоцтва подовжено до 29.03.2021р.), стаж експертної роботи з 1993 року.

Проведення електротехнічного дослідження було доручено Лисенку Олександру Володимировичу, заст.завідувача відділу досліджень з охорони праці, пожежно-технічних та електротехнічних досліджень лабораторії інженерно-технічних видів досліджень КНДІСЕ, судовому експерту ДРЗ кваліфікаційного класу, що має вищу технічну освіту за фахом інженер-електрик, кваліфікацію судового експерта за спеціальністю 10.8 «Дослідження обставин виникнення та поширення пожеж та дотримання вимог пожежної безпеки» (свідоцтво №586-17, дійсне до 21.04.2022р.), а також кваліфікацію судового експерта за спеціальністю 10.18 «Дослідження технічної експлуатації електроустаткування» (свідоцтво №587-17, дійсне до 21.04.2022р.) та стаж експертної роботи з 1997р.

Згідно абз.2 п.3.30 ПКЕЕ експертиза засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засіб обліку та/або пломби, здійснюється спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт.

Положеннями Закону України "Про судову експертизу" від 25.02.1994р. №4038-ХІІ визначено, що судово-експертна діяльність здійснюється на принципах законності, незалежності, об'єктивності і повноти дослідження.

Також, ст.4 Закону України "Про судову експертизу" гарантовано незалежність судового експерта та правильність його висновку.

Пунктом 1.3 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень (Затвердженої Наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998р. №53/5 у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012р. №1950/5) передбачено, що відповідно до чинного законодавства за дорученням правоохоронних органів, посадових осіб Державної податкової адміністрації України, Державної митної служби України, Державної виконавчої служби, на замовлення адвокатів, захисників та осіб, які самостійно захищають свої інтереси, та їх представників, нотаріусів, банківських установ, страхових компаній, а також інших юридичних і фізичних осіб виконуються експертні дослідження, що потребують спеціальних знань та використання методів криміналістики і судової експертизи. Результати експертних досліджень викладаються в письмових висновках експертних досліджень згідно з чинним законодавством України.

Наявний у матеріалах справи висновок експерта, наданий позивачем, не викликає у суду сумніви щодо його правильності, а питання, поставлені на вирішення експертного дослідження, є обґрунтованими та достатніми для з'ясування всіх обставин, що мають значення для справи.

З огляду на викладене, колегія суддів відмовляє у задоволенні клопотання відповідача про призначення комплексної трасологічної та електротехнічної експертизи у зв"язку з відсутністю підстав, передбачених ч.1 ст.99 ГПК України, для її призначення.

Розглядом матеріалів справи встановлено наступне.

05.05.2011р. між Житомирським РЕМ, який є виробничим підрозділом ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" (постачальник), та суб'єктом підприємницької діяльності - Тальком Юзефом Петровичем (споживач) укладено договір №1514 про постачання електричної енергії (арк.справи 9-11).

Пунктом 1 договору сторони погодили, що постачальник постачає електричну енергію споживачу, а споживач оплачує постачальнику електричної енергії її вартість та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору та додатками до договору, що є невід'ємними частинами.

Права та обов'язки сторін, визначені у розділах 2,3 договору.

Згідно з п.4.2.6 договору споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану, виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики обчислення обсягу електроенергії, недорахованої унаслідок порушення споживачем - юридичною особою Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕЕ від 18.12.2008р. №1384, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (далі - Методика), у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Договір укладається на строк до 31 грудня поточного року, набирає чинності з дня його підписання та вважається щорічно продовженим, якщо за місяць до закінчення строку не буде заявлено однією із сторін про відмову від цього договору або його перегляду (п.10.1 договору).

Як вбачається з матеріалів справи, працівниками ПАТ "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" 16.01.2017р. в присутності відповідача за адресою: м.Житомир, пров.Парниковий, 8 (текстильний цех) було виявлено порушення Правил користування електричною енергією шляхом пошкодження цілісності кожуху електролічильника, про що складений акт про порушення ПКЕЕ №015680, який підписаний трьома представниками електропостачальника та Тальком Ю.П. (арк..справи 14). В результаті перевірки прилад обліку знятий, укладений в пакет, пакет опломбований пломбою №С33045593 та вилучений представниками електропостачальника.

Актом про пломбування №7252 від 16.01.2017р. зафіксовано зняття лічильника НІК2303АРК1 в точці обліку - текстильний цех (м.Житомир, пров.Парниковий, 8) на експертизу (арк.справи 52).

25.01.2017р. на засіданні комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ вирішено нарахування за актом відкласти до отримання результатів експертизи (арк.справи 62).

Висновком Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 19.05.2017р. встановлено, що лічильник НІК2303АРК1 серійний номер 0005088 має пошкодження цілісності корпусу у вигляді деформації, розривів та отворів. Вказані пошкодження утворилися внаслідок термічного впливу високої температури ззовні на корпус лічильника, термічний вплив здійснювався неодноразово з різних місць не пов'язаних між собою. Пошкодження наявні на кришці клемної коробки біля правого гвинта, що утворилося внаслідок неодноразової термічної дії розігрітим металевим предметом. Лічильник електричної енергії НІК2303АРК1 серійний №0005088, в наданому на дослідження стані, з пошкодженим (затемненим) рідкокристалічним індикатором, при підключеному навантаженні, незважаючи на ускладнене зчитування інформації з рідкокристалічного індикатора, здатен обліковувати спожиту електроенергію в повному обсязі, що зафіксовано на екрані РКІ (арк.справи 16-25).

19.07.2017р. відбулося засідання комісії з розгляду акта про порушення споживачем ПКЕЕ, на якому прийнято рішення, оформлене протоколом №973 про визнання акта №015680 від 16.01.2017 про порушення ПКЕЕ технічним та провести розрахунок за показниками знятого електролічильника з урахуванням оплати за даний період (арк.справи 15).

Розглянувши доводи апеляційної скарги, відзиву, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Рівненський апеляційний господарський суд прийшов до висновку про наступне:

Відповідно до ст.11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно з ст.626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Договір є обов'язковим для виконання сторонами (ст. 629 Цивільного кодексу України).

Частиною 1 статті 275 Господарського кодексу України визначено, що за договором енергопостачання підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі-енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії) регулюються Законом України "Про електроенергетику" та Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 №28 (Правила).

Статтею 26 Закону України "Про електроенергетику" передбачено, що споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правила користування електричною і тепловою енергією для населення затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Як було встановлено, працівниками ПАТ "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" 16.01.2017р. в присутності відповідача за адресою: м.Житомир, пров.Парниковий, 8 (текстильний цех) було виявлено порушення Правил користування електричною енергією шляхом пошкодження цілісності кожуху електролічильника, про що складений акт про порушення ПКЕЕ №015680, який підписаний трьома представниками електропостачальника та Тальком Ю.П. (арк.справи 14). В результаті перевірки прилад обліку знятий, укладений в пакет, пакет опломбований пломбою №С33045593 та вилучений представниками електропостачальника. Актом про пломбування №7252 від 16.01.2017р. зафіксовано зняття лічильника НІК2303АРК1 в точці обліку - текстильний цех (м.Житомир, пров.Парниковий, 8) на експертизу (арк.справи 52).

Згідно з п.6.40 Правил у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006р. за №782/12656.

Відповідно до п.6.41 Правил у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору, на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

За змістом п.6.42 Правил на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Як було встановлено, 19.07.2017р. відбулося засідання комісії з розгляду акта про порушення споживачем ПКЕЕ, на якому прийнято рішення, оформлене протоколом №973 про визнання акта №015680 від 16.01.2017р. про порушення ПКЕЕ технічним та провести розрахунок за показниками знятого електролічильника з урахуванням оплати за даний період (арк.справи 15).

Згідно з п.3.3 ПКЕЕ відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії, пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

При цьому, як було зазначено, п.4.2.6 договору про постачання електричної енергії передбачено, що споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електроенергії, зокрема, у разі пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку.

Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затверджена постановою НКРЕ України №562 від 04.05.2006р., встановлено порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996р. №28.

Згідно п.2.1 Методики у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства.

Як вірно зазначено судом першої інстанції, порушення у вигляді "пошкодження кожуха електролічильника" підпадають під дію п.6.40 ПКЕЕ - пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, і зокрема в даному випадку п.10.02.26 ПКЕЕ - споживач електричної енергії зобов'язаний забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та п.2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією - пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку.

Факт пошкодження розрахункового засобу обліку та можливості безоблікового споживання електроенергії є самостійним видом порушення та підставою для донарахування вартості електричної енергії внаслідок порушення Правил користування електричною енергією. При цьому від постачальника не вимагається доводити факт крадіжки електроенергії за відсутності будь-яких пошкоджень пломб, оскільки останнє підтверджується самим пошкодженням кожуха лічильника та висновками за результатами проведеної експертизи.

Враховуючи висновок Київського науково-дослідного інституту судових експертиз щодо проведеного трасологічного та електротехнічного дослідження від 19.05.2017р., колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про підтвердження факту пошкодження розрахункового засобу обліку електроенергії.

Стосовно розрахунку вартості електричної енергії електропостачальником обрано період для нарахування, який визначено від останніх фактичних показників приладу обліку 111736 кВт (згідно з звітом про використану енергію в грудні 2016 року - арк.справи 42) по кінцевий показник - 113679,04 кВт станом на 16.01.2017р. (дату складання акта про порушення ПКЕЕ) та визначений за формулою: 113679,04 кВт (кінцевий показник) - 111736 кВт (початковий показник) х 40 (Р.к.), де Р.к. - розрахунковий коефіцієнт (коефіцієнт трансформації) визначений договором в Додатку №3.1 (арк.справи 54) = 77722 кВт.

Середньодобовий обсяг споживання електричної енергії попереднього розрахункового періоду склав 36740 кВт, який оплачений споживачем.

Отже, обсяг спожитої та неоплаченої відповідачем електричної енергії становить 40982 кВт (77722 кВт - 36740 кВт).

Також, згідно п.6.25 ПКЕЕ у разі встановлення розрахункових засобів обліку не на межі розподілу балансової належності електромереж значення обсягу електричної енергії, визначеного за показами такого засобу обліку, приводиться до відповідної межі балансової належності електромереж, а саме, втрати електричної енергії на ділянці мережі від точки обліку до точки вимірювання відносяться на рахунок організації, на балансі якої перебуває зазначена ділянка мережі. Порядок визначення (розрахунковим шляхом) технологічних втрат електричної енергії в мережах на ділянці від місця встановлення розрахункових засобів обліку до межі балансової належності зазначається в договорі.

Додатком №11 в редакції додаткової угоди від 30.01.2014р. до договору про постачання електричної енергії визначено порядок розрахунку втрат в мережі споживача, зокрема, в кабельній лінії (арк.справи 57).

Так, технологічні втрати електричної енергії визначені розрахунковим шляхом згідно з додатком №11 за вказаний період склали 1903 кВт.

Отже, як вірно встановлено судом першої інстанції, загальна кількість спожитої активної електричної енергії, яка підлягає оплаті за спірний період становить 42885 кВт (40982 кВт + 1903 кВт).

Згідно постанови НКРЕКП "Про затвердження Порядку ринкового формування роздрібних тарифів на електричну енергію, що відпускається споживачам" №1129 від 13.06.2016р. постановою НКРЕКП України "Про встановлення на січень 2017 року роздрібних тарифів на електричну енергію при переході до ринкових роздрібних тарифів на електричну енергію, що відпускається для кожного класу споживачів, крім населення, на території України" №2358 від 23.12.2016р. для споживачів ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" затверджено роздрібний тариф у сумі 2,0290 грн. для 2-го класу напруги без врахування податку на додану вартість.

З огляду на зазначене, колегія суддів погоджується, що вартість загального обсягу спожитої та не оплаченої відповідачем активної електричної енергії в період з 16.12.2016р. по 16.01.2017р. становить 104416,39 грн. ((42885 кВт х2,0290грн) + ПДВ 20%).

Договором про постачання електричної енергії також передбачено облік та оплата реактивної електричної енергії.

Обсяг реактивної енергії визначено розрахунковим методом, виходячи з загальної кількості спожитої та не оплаченої активної електроенергії (42885 кВт) відповідно до Методики обчислення плати за перетікання реактивної електроенергії, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України №19 від 17.01.2002р., а також у встановленому Порядку розрахунків за перетікання реактивної електроенергії закріпленому в Додатку №5-Н Договору (п.10.1) (арк.справи 55, 56).

Розрахунок значення споживання реактивної електричної енергії здійснений позивачем за формулою: 42885 кВт (загальна кількості спожитої активної електроенергії) х 0,8 (нормативний коефіцієнт потужності, прийнятий згідно з п. 4.1.1 Методики) та складає 34308 кВАр*год.

Вартість спожитої реактивної електричної енергії визначається за формулою, зазначеною у додатку №5-Н: 34308 кВАр*год (обсяг спожитої реактивної електроенергії) х 0,0468 (економічний еквівалент реактивної потужності в точці обліку) х 1,38827 грн. (середня закупівельна ціна на електроенергію без ПДВ) + 20% ПДВ = 2674,82 грн.

Відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, ФОП Тальку Ю.П. нараховано вартість не облікованої електроенергії за актом №015680 за січень 2017 року в розмірі 104416,39 грн., на підставі чого виписано рахунок №68638 від 20.07.2017р. на оплату даної суми (арк.справи 27), а також згідно з Методикою обчислення плати за перетікання реактивної електроенергії визначено вартість реактивної електроенергії та виставлено рахунок №68635 від 20.07.2017р. за актом в розмірі 2674,82 грн.

Як встановлено п.6.43 ПКЕЕ оплата рахунка за недораховану електричну енергію здійснюється протягом 30 календарних днів від дня отримання такого рахунка.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що позовні вимоги щодо стягнення 104416,39 грн. вартості за активну не обліковану електроенергію, внаслідок порушення відповідачем ПКЕЕ, нарахованої відповідно до акта №015680 від 16.01.2017р. та 2674,82 грн. за реактивну електроенергію, підлягають задоволенню.

Позивачем було також заявлено до стягнення з відповідача вартість експертного дослідження електролічильника НІК2303АРК1 серійний номер 0005088, яке здійснювалося Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз.

Як вбачається з платіжного доручення №10075082 від 24.04.2017р. (арк.справи 63), за трасологічне та електротехнічне дослідження лічильника ПАТ "ЕК "Житомиоробленерго" сплатило експертній установі 7428,00 грн.

Вказана вимога є правомірною та підтверджена належними доказами, а тому суд першої інстанції дійшов вірного висновку про її задоволення.

Щодо твердження апелянта, що Висновок Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 19.05.2017р. не є належним доказом у справі колегія суддів зазначає наступне.

Згідно абз.2 п.3.30 ПКЕЕ експертиза засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засіб обліку та/або пломби, здійснюється спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт.

Пунктом 1.3 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень (Затвердженої Наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998р. №53/5 у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012р. №1950/5) передбачено, що відповідно до чинного законодавства за дорученням правоохоронних органів, посадових осіб Державної податкової адміністрації України, Державної митної служби України, Державної виконавчої служби, на замовлення адвокатів, захисників та осіб, які самостійно захищають свої інтереси, та їх представників, нотаріусів, банківських установ, страхових компаній, а також інших юридичних і фізичних осіб виконуються експертні дослідження, що потребують спеціальних знань та використання методів криміналістики і судової експертизи. Результати експертних досліджень викладаються в письмових висновках експертних досліджень згідно з чинним законодавством України. Пунктом 1.8 зазначеної інструкції визначено, що підставою для проведення експертного дослідження є письмова заява (лист) замовника (юридичної або фізичної особи) з обов'язковим зазначенням його реквізитів, з переліком питань, які підлягають розв'язанню, а також об'єктів, що надаються.

Положеннями Закону України "Про судову експертизу" від 25.02.1994р. №4038-ХІІ визначено, що судово-експертна діяльність здійснюється на принципах законності, незалежності, об'єктивності і повноти дослідження.

Також, ст.4 Закону України "Про судову експертизу" гарантовано незалежність судового експерта та правильність його висновку.

З огляду на вищевикладене, посилання апелянта, що висновок експертного дослідження №4593/17-33/8856/17-46 від 19.05.2017р. є неналежним доказом, оскільки не є судовою експертизою, колегія суддів вважає необґрунтованим.

Відповідно до ст.86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказі.

В силу приписів ст.74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Натомість, скаржником не надано достатніх належних та допустимих доказів у розумінні ст.ст.75, 76 ГПК України на підтвердження своєї правової позиції, викладеної в апеляційній скарзі.

Доводи скаржника в апеляційній скарзі, спростовуються наведеним вище, матеріалами справи та не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства і висновків суду не спростовують.

У відповідності до ст.276 ГПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За наведених обставин, рішення господарського суду Житомирської області від 30.11.2017р. у справі №906/776/17 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Талька Юзефа Петровича - без задоволення.

Керуючись ст.ст.269, 270, 272, 273, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Рівненський апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Талька Юзефа Петровича залишити без задоволення, а рішення господарського суду Житомирської області від 30.11.2017р. у справі №906/776/17 - без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови складено 22.01.2018р.

Головуючий суддя Саврій В.А.

Суддя Коломис В.В.

Суддя Дужич С.П.