Ухвала суду № 71706546, 17.01.2018, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Дніпро)

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/774/117/18 Справа № 194/1813/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - Калініч Н.І.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 січня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючої судді: Калініч Н.І.

суддів: Мудрецького Р. В., Іванової А.П.

за участю секретаря: Соколова С.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014040400000124 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_2, захисника ОСОБА_3 , прокурора Тернівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_4 на вирок Юр’ївського районного суду Дніпропетровської області від 22 вересня 2017 року, відносно:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянин України, фактично проживаючого в ІНФОРМАЦІЯ_3, маючого середньою освітою, працюючого машиністом підземних установок на дільниці конвеєрного транспорту ПАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» виробничого структурного підрозділу «Шахтоуправління Дніпровське», одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 309, ч.1 ст. 358, ч.4 ст. 358, ч.1 ст. 190 КК України,

за участю учасників судового провадження:

прокурора: Туча С.А.

захисника:ОСОБА_3

обвинуваченого: ОСОБА_2

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Юр’ївського районного суду Дніпропетровської області від 22 вересня 2017 року ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених:

-за ч.1 ст. 358 КК України та призначено йому покарання у виді 4 місяців арешту;

-за ч.4 ст. 358 КК України та призначено покарання у виді 4 місяців арешту;

-за ч.1 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.

На підставі ч.5 ст.74 КК України з підстав передбачених п.2 ч.1 ст. 49 КК України від призначених покарань за ч.1, 4 ст. 358, ч.1 ст.190 КК України ОСОБА_2звільнено.

Визнано ОСОБА_2 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України та призначено покарання:

- за ч1. ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

- за ч.2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України ОСОБА_2 за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Зараховано ОСОБА_2, на підставі ч.5 ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення з 04 квітня 2014 року по 07 квітня 2014 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Задоволено частково цивільний позов АТ «Дельта Банк», стягнуто з ОСОБА_2 на користь АТ «Дельта Банк» 15000 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь держави 885 гривень 04 копійки процесуальних витрат за проведення дактилоскопічної та хімічної експертиз.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_2, в середині жовтня 2013 року, маючи паспорт громадянина України серії ВК 696877, виданий 23.03.2010 року Красноармійським МВ ГУМВС України в Донецькій області на ім’я ОСОБА_5, діючи умисно з метою подальшого використання підробленого документа – оформлення кредиту в банку, видалив з першої сторінки паспорта фотокартку ОСОБА_5, а замість неї вклеїв свою. ОСОБА_6 самим, ОСОБА_2 підробив офіційний документ – паспорт громадянина України з метою його подальшого використання.

Крім цього, ОСОБА_2, в середині жовтня 2013 року, маючи підроблений паспорт громадянина України на ім’я ОСОБА_5 серії ВК 696877, виданий 23.03.2010 року Красноармійським МВ ГУМВС України в Донецькій області, у якому було замінено фотокартку на його (обвинуваченого), діючи з корисливих мотивів, направлених за заволодіння чужим майном, звернувся до відділення АТ «Дельта Банк» з приводу отримання кредиту за наступних обставин.

21 жовтня 2013 року, ОСОБА_2 з метою реалізації свого злочинного умислу до кінця, з метою отримання кредиту, надав на точці продажів № НОМЕР_1 «Дельта Банк», розташованій за адресою вул. Комсомольська, 46 корпус А в м. Дніпропетровську підроблений офіційний документ – паспорт громадянина України на ім’я ОСОБА_5 серії ВК 696877 виданий 23.03.2010 року Красноармійським МВ ГУМВС України в Донецькій області у якому було замінено фотокартку на його, де йому було оформлено та видано кредит на суму 15000 грн. ОСОБА_6 самим, ОСОБА_2 використав завідомо підроблений документ.

Крім цього, ОСОБА_2, 21 жовтня 2013 року, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, звернувся до точки продажів № № НОМЕР_1 «Дельта Банк», розташованої за адресою вул. Комсомольська, 46 корпус А в м. Дніпропетровську, де пред’явивши завідомо підроблений документ – паспорт, ввівши в оману співробітника банку – кредитного інспектора Майор Ю.О., переконавши її у тому, що він – ОСОБА_5

Кредитний інспектор Майор Ю.О., будучи впевненою у тому, що особа, яка звернулася до неї за отриманням кредиту ОСОБА_5, оформила останньому та видала кредит на суму 15000 гривень.

В подальшому, цього ж дня 21.10.2013 року, ОСОБА_2 зняв готівку 14850 грн. в банкоматі, розпорядився ними на свій розсуд, тим самим довівши злочин до кінця і заволодівши чужим майном шляхом обману, заподіявши АТ «Дельта Банк» матеріальну шкоду на суму 15000 гривень.

Крім цього, ОСОБА_2, керуючись умислом, спрямованим на вчинення злочинних дій, пов'язаних із незаконним обігом психотропних речовин, у не встановлений під час досудового розслідування і судового розгляду час та місці, діючи всупереч Закону України «Про обіг на Україні наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів» від 08.07.1999 року, у відсутності спеціального дозволу – ліцензії незаконно, умисно придбав порошкоподібну речовину масою 0,205 гр., яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 70/10-559 від 28.03.2014 року містить психотропну речовину - метамфетамін масою 0,0435 гр., який відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року, належить до психотропних речовин, обіг яких обмежено та переслідуючи мету збуту психотропної речовини став незаконно зберігати його при собі з метою збуту.

07.03.2014 року о 11:27 годині, ОСОБА_2, знаходячись біля третього під’їзду будинку № 13 по вул. Перемоги в м. Тернівка Дніпропетровської області, незаконно зберігаючи при собі психотропну речовину – метамфетамін, реалізуючи злочинний умисел, спрямований на незаконний збут вказаної психотропної речовини, незаконно збув за 250 грн. ОСОБА_7 поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною масою 0,205 гр., яка згідно зазначеного висновку судово-хімічної експертизи містить психотропну речовину – метамфетамін, обіг якої обмежено масою 0,0435 гр. ОСОБА_6 самим, ОСОБА_2 незаконно придбав та зберігав з метою збуту, а також незаконно збув психотропну речовину.

Крім цього, ОСОБА_2, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, керуючись умислом, спрямованим на вчинення злочинних дій, пов'язаних із незаконним обігом психотропних речовин, у не встановлений під час досудового розслідування і судового розгляду час та місці, умисно придбав порошкоподібну речовину масою 0,8889 гр. метамфетамін, який відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року, належить до психотропних речовин, обіг яких обмежено та став незаконно зберігати за місцем свого проживання без мети збуту.

04.04.2014 року в період часу з 19 години 25 хвилин до 20 години 25 хвилин вході проведення обшуку, на підставі ухвали слідчого судді, в квартирі АДРЕСА_1, співробітниками міліції у вказаному житлі було виявлено та вилучено в зальній кімнаті у шухляді тумби поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною масою, 0,8889 гр., яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 70/10-808 від 09.05.2014 року, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено – метамфетамін масою 0,3188 гр.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині обвинувачення ОСОБА_2 за ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України.

Апелянт зазначає, що вищевказані висновки суду першої інстанції за обвинуваченням ОСОБА_2 за ч.1 ст.307 та ч.2 ст.309 КК України не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, захисник зазначає, що суд першої інстанції у вироку, як доказ вини ОСОБА_2, посилається на протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки ( т.2 а.п. 32-37), зазначаючи, що згідно даного протоколу, перед проведенням оперативної закупки та після її завершення ОСОБА_7 був оглянутий в присутності понятих і грошей та інших сторонніх предметів у нього не виявлено.

Як зазначає захисник, ОСОБА_7 у судовому засіданні пояснив, що ані працівники міліції, ані поняті його одяг не оглядали, він лише сам себе похлопав по кишеням одягу, не показуючи їх вмісту, що знаходиться у нього в кишенях ніхто не перевіряв. Такі ж свідчення надали суду і поняті ОСОБА_8А та ОСОБА_9.

Також не відповідають фактичним обставинам справи і висновки суду, що ОСОБА_7 безпосередньо після проведення оперативної закупки видав співробітникам поліції поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору, з якого були скопійовані три відбитки пальців рук, оскільки в ході перегляду в суді першої інстанції відеозапису видно, що ОСОБА_7 до зустрічі з ОСОБА_2 тривалий час розмовляв з ОСОБА_10, що підтвердила у судовому засіданні і допитана ОСОБА_10 Після того, як ОСОБА_7 відійшов від ОСОБА_2, він не пішов відразу до працівників міліції та понятих, а деякий час йшов містом, тобто не весь час закупник ОСОБА_7 знаходився в полі зору працівників міліції та понятих.

Сторона захисту також зазначає, що на відеозапису не зафіксовано моменту передачі ОСОБА_2 психотропної речовини ОСОБА_7 та поняті ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в суді також показали, що не бачили, чи передавав ОСОБА_2 щось закупнику, та вони не чули розмови між ОСОБА_2 та закупником.

Таким чином, на думку апелянта суд першої інстанції у вироку послався на покази ОСОБА_7 та понятих, які фактично надавалися ними в ході досудового слідства, що є порушенням вимог ч.4 ст.95 КПК України.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу захисник зазначає, що працівниками поліції не було надано технічні характеристики пристрою на який проводилась відеозапис контрольної закупівлі. На думку захисника судом першої інстанції не надано належної оцінки Закону України «Про міліцію», оскільки працівники правоохоронних органів залучили до проведення оперативної закупки ОСОБА_7, який не мав потреби у психотропних засобах, письмової згоди на участь у закупці не надавав, тобто фактично працівники міліції провокували вчинення кримінального злочину в сфері незаконного обороту наркотичних засобів.

Як доводи своєї апеляційної скарги захисник ОСОБА_3 зазначає, що оперативна закупка проводилася в рамках кримінального провадження за № 12014040400000074 від 04.02.2014 року за ч.1 ст.307 КК України, відносно того, що нібито ОСОБА_2 займається збутом психотропної речовини «метамфетамін», але дане кримінальне провадження постановою слідчого Войтюк Р.С. було закрито 10.04.2014 року у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_2 складу злочину передбаченого ч.1 ст.307 КК України. Закриття кримінального провадження в рамках якого проводилася оперативна закупка за відсутністю складу злочину, свідчить про те, що ніяких підстав для її проведення у правоохоронних органів не було.

На думку сторони захисту, підстав для проведення оперативної закупки у ОСОБА_2 07.03.2014 року у працівників поліції не було, у зв’язку з не належною кількістю доказів, таким чином оперативна закупка та протокол проведення на які послався суд першої інстанції, не відповідає вимогам ч.3 ст.271 КПК України.

Як доказ необґрунтованого судового рішення захисник ОСОБА_3 зазначає, що суд не дав належної оцінки тому факту, що в день проведення обшуку у ОСОБА_2 04.04.2014 року обвинувачений був затриманий працівниками поліції близько 17 години 00 хвилин та працівники поліції намагалися повторно провести оперативну закупівлю психотропної речовини, тобто намагалися повторно спровокувати кримінальне правопорушення та ОСОБА_2 був доставлений до Тернівського МВ ГУМВС, де знаходився до часу проведення обшуку в квартирі ОСОБА_10 і саме з відділення міліції був доставлений до місця проведення обшуку.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу захисник зазначає, що відповідно до ч.1 ст.236 КПК України для участі у проведенні обшуку може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, представник та інші учасники кримінального провадження. В якості кого ОСОБА_2 з Тернівського МВ ГУМВС України у Дніпропетровській області, де він вже знаходився понад двох годин, був доставлений до місця обшуку та йому не пояснили, та належним чином не роз’яснили права, а саме право на захист.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обшук почали проводити з 19 години 25 хвилин, тобто з 17 години за 2 години 25 хвилин до проведення обшуку в квартирі та під час обшуку ОСОБА_2 фактично був затриманий працівниками поліції. Так обвинувачений був змушений був постійно залишатися поряд із уповноваженими службовими особами Тернівського МВ ГУМВС України.

В апеляційній скарзі захисник посилається на покази свідків, ОСОБА_11 та ОСОБА_12. Так, свідок ОСОБА_11 пояснив, що 04.04.2013 року близько 19 год. 20 хвилин він проходив біля Тернівського відділу міліції, коли до нього підійшов працівник міліції та запросив бути присутнім при проведенні обшуку. Пройшовши до кабінету Тернівського МВ ГУМВС на третьому поверсі побачив, що в кабінеті знаходиться кілька працівників міліції, ще один понятий та раніше йому невідомий чоловік, який після того як у його присутності працівники міліції попросили назвати себе, назвався ОСОБА_2. Після чого на вимогу працівників міліції він, другий понятий та ОСОБА_2 сіли у машини з працівниками міліції та поїхали для проведення обшуку за адресою АДРЕСА_2. Оскільки, у ОСОБА_2 не було ключа від квартири, на вимогу працівників міліції він зателефонував своїй співмешканці, щоб вона прийшла та відчинила квартиру. Аналогічні покази надав суду першої інстанції і свідок ОСОБА_12 другий пойнятий по даному епізоду обвинувачення.

На думку сторони захисту вищевказані обставини свідчать, що фактичне затримання ОСОБА_2 уповноваженими службовими особами органу досудового розслідування відбулося за кілька годин до проведення обшуку в квартирі, утримання його до обшуку в квартирі в Тернівському МВ ГУМВС у Дніпропетровській області, та під час обшуку, коли він через підкорення наказу змушений був залишатися поряд із уповноваженими службовими особами, та в приміщенні, визначеному уповноваженими службовими особами, а також враховуючи, що уповноважені службові особи органу досудового розслідування належним чином не роз'яснили фактично затриманому ОСОБА_2М його права як підозрюваного, в тому числі і право на захист, протокол обшуку квартири від 04.04.2014 року в якому було зафіксовано факт вилучення у квартирі речовини білого кольору, в зберіганні якої висунуто обвинувачення ОСОБА_2, є недопустимим доказом відповідно до вимог ст.87 КПК України.

Апелянт зазначає, що вищевказаний протокол обшуку квартири під час якого була вилучений метамфетамін, є недопустимим доказом, то недопустимими є докази похідні від цього протоколу обшуку, а саме: висновки дактилоскопічної експертизи № 39/01-35 від 15.05.2014 року, висновки судово-хімічної експертиза за № 70/10-808 від 09.05.2014 року, а також психотропна речовина, яка визнана речовим доказом по даному кримінальному провадженню.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині обвинувачення за ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України та залишити цивільний позов ПАТ «Дельта Банк» без розгляду.

В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що вирок суду є незаконний та необґрунтований, на його думку суд першої інстанції не взяв до уваги докази, які спростовують той факт, що він займається збутом психотропних речовин та зазначив також ті доводи, які зазначені в апеляційній скарзі його захисника.

Крім того, обвинувачений, як доводи своєї апеляційної скарги зазначає, що заперечує проти задоволення цивільного позову ПАТ «Дельта Банк» на заявлену суму 15 000грн., оскільки висновки суду першої інстанції не відповідають вимогам ч.1 ст. 326 КПК України, а саме в судове засідання представник ПАТ «Дельта Банк» не з'явився та сам банк ліквідований.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_2:

- за ч. 1 ст. 358 КК України - у виді 4 місяців арешту, на підставі п.2 ч.1 ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України ОСОБА_2 звільнити від покарання у зв'язку із закінченням строків давності;

- за ч. 4 ст. 358 КК України - у виді 4 місяців арешту, на підставі п.2 ч.1 ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України звільнити від покарання у зв'язку із закінченням строків давності;

- за ч. 1 ст. 190 КК України - у виді 1 року обмеження волі, на підставі п.2 ч.1 ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України звільнити від покарання у зв'язку із закінченням строків давності;

- за ч. 1 ст. 307 КК України - у виді 6 років позбавлення волі,

- за ч. 2 ст. 309 КК України - у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначивши покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

В іншій частини вирок прокурором не оскаржується.

В апеляційній скарзі прокурор не оскаржує доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, однак вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання через невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, в наслідок його м’якості за ч.1 ст. 307. Ч.2 ст. 309 КК України.

Вислухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити їх апеляційні скарги та відмовити у задоволенні апеляційних вимог прокурора, доводи прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора та відмовити у задоволенні апеляційних скарги сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги сторони захисту та сторони обвинувачення підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 , 2 ст. 409 КПК України, при вирішенні питання про наявність підстав для скасування або зміни судового рішення, суд апеляційної інстанції в даному провадженні має керуватися статтями 412 - 414 КПК України.

Відповідно до змісту вказаної норми закону, підставами для скасування або зміни зазначеного вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об’єктивно з’ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, мотивувальна частина обвинувального вироку має містити формулюванню обвинувачення, визнаного судом, доведеним.

Суд не дотримався вказаних вимог закону, не сформулював обвинувачення, визнаного судом доведеним, а послався на висновки судово- хімічної експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів, посилання на які можливо у вироку тільки як на докази по кримінальному провадженню.

Крім того, формулюючи обвинувачення за ч.1 ст. 307 КК України, суд фактично змінив обвинувачення ОСОБА_13,хоча обвинувачення відповідно до вимог ст. 377 КПК у суді не змінювалося.

Так, відповідно до обвинувального акту 07.03.2014 року о 11:27 годині, ОСОБА_2, знаходячись біля третього під’їзду будинку № 13 по вул. Перемоги в м. Тернівка Дніпропетровської області, незаконно зберігаючи при собі психотропну речовину – метамфетамін, реалізуючи злочинний умисел, спрямований на незаконний збут вказаної психотропної речовини, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, о 11.58 годині вказаного дня,знаходячись біля першого під’їзду будинку № 13 по вул.Перемоги м. Тернівка, Дніпропетровської області, незаконно збув за 250 грн. ОСОБА_7 поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною масою 0,205 гр., яка містить психотропну речовину – метамфетамін, обіг якої обмежено, маса якого складає 0,0435 гр.

Суд же, формулюючи обвинувачення припустився помилки та зазначив, що саме збут мав місце 07.03.2014 року о 11:27 годині, біля третього під’їзду будинку № 13 по вул. Перемоги в м. Тернівка Дніпропетровської області,хоча відповідно до технічного запису судового засідання свідками не було спростовано час та дата збуту психотропної речовини.

Вказане свідчить про те, що судом не було встановлено обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, відповідно до ст. 91 КПК України, тому вирок суду в частині обвинувачення за ч.1 ст. 307 та ч.2 ст. 309 КК України не можна визнати обґрунтованим.

Крім того, не можна не погодитися з доводами апеляційних скарг сторони захисту про неповноту судового розгляду,оскільки, як убачається з технічного запису судового засідання, суд першої інстанції задовольнив клопотання сторони захисту про виклик додаткового свідка - ОСОБА_14 та судом неодноразово було ухвалено рішення щодо застосування приводу відносно вказаного свідка, але прийнявши рішення про привід свідка та оголосивши перерву до 21 вересня 2017 року, суд 21 вересня 2017 року не прийняв рішення щодо закінчення дослідження та перевірки доказів за відсутністю свідка ОСОБА_14, не спитав думку сторін щодо допиту вказаного свідка, чим порушив вимоги кримінального процесуального закону,оскільки частинами 1, 6 ст. 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

З огляду на викладене, не можна вважати обґрунтованим, рішення суду щодо ОСОБА_2 за обвинуваченням ч.1.с т.307, ч.2 ст. 309 КК України, в розумінні ст. 370 КПК України.

Таким чином, можна зробити висновок про те, що судом ухвалене невмотивоване рішення, а тому висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що є підставою для його скасування у зв’язку з порушенням норм процесуального права( ст. 411 КПК), тому апеляційні скарга обвинуваченого, його захисника та прокурора підлягають частковому задоволенню.

ЄСПЛ вмотивованості судового рішення саме пов’язує з належним здійсненням правосуддя т.я. у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються ( п.1 ст. 6 КЗПЛ- «Кузнецов та інші проти Росії», « Гірвісаарі проти Фінляндіі»).

Оскільки у кримінальному провадженні згідно до ст. 404 КПК України, апеляційний суд встановив помилковість висновків суду , однак процесуально позбавлений можливості постановити нове судове, то за відсутності іншого законодавчо визначеного способу забезпечення виконання завдань кримінального судочинства (стаття 2 КК), змушений застосувати найприйнятніший спосіб розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, під час якого мають бути усунені зазначене неправильне застосування кримінального процесуального закону, надані відповіді на доводи сторони захисту та постановлене законне та обґрунтоване рішення.

Оскільки вирок відносно ОСОБА_2 за обвинуваченням - ч.1, 4 ст.358, ч.1 ст. 190 КК України сторонами не оспорюється, апеляційний суд вирок стосовно вказаного обвинувачення не перевіряє.

Колегія суддів не може погодитися з доводами обвинуваченого про помилковість вирішення цивільного позову ПАТ «Дельта Банк» на заявлену суму 15 000грн., оскільки висновки суду першої інстанції відповідають вимогам ч.1 ст. 326 КПК України та суд з урахуванням позовних вимог та заяви представника ПАТ «Дельта Банк» вирішив цивільний позов, задовольнивши його частково, з урахуванням того, якщо вказаний банк знаходиться у стані ліквідації, то вказана обставина не позбавляє обов’язків відшкодування шкоди та ще слід зазначити, що ліквідацію Банка продовжено на два года — до 4 октября 2019 года, тому в даній частині апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню, а вирок в частині обвинувачення за ч.1,4 ст. 358, ч.1 ст. 190 КК України, не підлягає зміні.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_2, захисника ОСОБА_3, прокурора Тернівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_4 задовольнити частково.

Вирок Юр’ївського районного суду Дніпропетровської області від 22 вересня 2017 року відносно ОСОБА_2 за ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Вирок Юр’ївського районного суду Дніпропетровської області від 22 вересня 2017 року відносно ОСОБА_2 за ч.1,4 ст. 358, ч.1 ст. 190 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді

Апеляційного суду :

------------------- ------------------- --------------------

ОСОБА_15 ОСОБА_16 ОСОБА_17