Ухвала суду № 71701467, 17.01.2018, Апеляційний суд Київської області

Справа № 368/1242/17 Головуючий у І інстанції Закаблук О. В.Провадження № 11-кп/780/62/18 Доповідач у 2 інстанції Капічон О. М.Категорія 39 17.01.2018

У Х В А Л А

іменем України

17 січня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі

суддів: Капічон О.М.,

Сливи Ю.М., Ященко І.Ю.,

секретаря: Олійника О.Л.,

за участю прокурора: Стаховської Н.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві матеріали кримінального провадження № 1201711019000037 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 23 жовтня 2017 року, яким

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Кагарлик Київської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_5, фактично проживаючого за адресою: 09201, АДРЕСА_1, не одруженого, не працюючого, малолітніх дітей на утриманні не має, раніше судимого: 24 грудня 2013 року Кагарлицьким районним судом Київської області за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309 КК України, ч. 2 ст. 310 КК України та призначено покарання: за ч. 2 ст. 309 КК України - у виді 3 (трьох) років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 310 КК України - у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі; На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п'ять) років. На підставі ст. 71 КК України до покарання у виді 5 (п'яти) років позбавлення волі приєднано покарання за вироком Кагарлицького районного суду від 24 грудня 2013 року за вчинення злочину, який передбачено ч. 1 ст. 309 КК України, у виді штрафу в розмірі 850 грн., та призначено остаточне покарання у виді 5 (п'яти) років позбавлення волі з сплатою штрафу в розмірі 850 грн. у дохід Держави. На підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу - виконувати самостійно. На підставі ст.75 КК України його звільнено від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки та з покладенням, відповідно до ст. 76 КК України, обов'язків: періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи;

В С Т А Н О В И Л А:

Судом встановлено, що ОСОБА_4, будучи раніше судимим 24 грудня 2013 року Кагарлицьким районним судом Київської області за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу 850 грн., на шлях виправлення та перевиховання не став, та знову вчинив умисні злочини в сфері незаконного обігу наркотичних засобів.

Так, обвинувачений ОСОБА_4 в кінці квітня - на початку травня 2017 року, більш точної дати та часу судом в судовому засіданні встановити не вдалося, за місцем свого проживання, тобто на території домогосподарства, яке розміщене за адресою: АДРЕСА_2 в якому він проживає спільно з матір'ю, - ОСОБА_5, здійснив незаконний посів, який виразився у незаконному внесенні у відкритий грунт насіння конопель та вирощування 13 (тринадцяти) рослин конопель, яке виразилося у знищенні бур'янів, посівом та поливом з метою подальшого виготовлення з них наркотичного засобу «канабіс» для особистого вжитку.

05 липня 2017 року о 12 годині 00 хвилин під час проведення працівниками Кагарлицького ВП Обухівського ВП ГУ НП в Київській області огляду домогосподарства, відповідно до ч. 2 ст. 237 КПК України, за адресою: АДРЕСА_3, на який ОСОБА_4 надала письмову згоду, на подвір'ї вказаного домогосподарства виявлено і вилучено 13 (тринадцять) рослин, схожих на рослини конопель.

Згідно зі «Списком № 3 Рослини, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей» в Таблиці 1 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року за № 770, зі змінами, внесеними згідно з постановою Кабінету Міністрів України № 518 від 04 червня 2008 року, рослини роду коноплі відносяться до наркотичних засобів.

Згідно із висновком експерта №11-2/4953 від 21 серпня 2017 року, складеним за результатами проведення судової експертизи матеріалів речовин та виробів, надані на дослідження 13 (тринадцять) рослин зеленого кольору із листям і корінням належать до рослин роду коноплі.

Судом вищевказані дії обвинуваченого ОСОБА_4 було кваліфікавано за ч. 2 ст. 310 КК України як умисні, протиправні дії, які виразилися в незаконному посіві та вирощуванні рослин конопель у кількості від десяти до п'ятдесяти рослин, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України.

Далі, в кінці березня 2017 року, більш точної дати та часу судом в судовому засіданні встановити не вдалося, у обвинуваченого ОСОБА_4 виник прямий, визначений умисел на незаконне виготовлення з вирощених ним в жовтні 2016 року на території свого домогосподарства, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_4 рослин конопель наркотичний засіб для особистого вживання, - без мети збуту.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне виготовлення та подальше зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинений повторно, обвинувачений ОСОБА_4 діючи умисно, зірвав руками кілька стебел з вирощених ним рослини конопель та від'єднав від них листя, яке поклав у своєму подвір'ї для сушіння, здійснивши таким чином незаконне виготовлення наркотичного засобу, та розпочавши незаконне його зберігання для особистого вживання без мети збуту. Через кілька днів ОСОБА_4, продовжуючи свою злочинну діяльність з метою доведення свого умислу до завершення, подрібнив руками висушене ним листя рослин конопель та розфасував його у два поліетиленові пакети, які заховав у підсобному приміщенні свого домогосподарства за вищевказаною адресою, продовжуючи таким чином незаконне зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

05 липня 2017 року о 12 годині 00 хвилин під час проведення працівниками Кагарлицького ВП Обухівського ВП Головного управління Національної поліції в Київській області огляду домогосподарства, відповідно до ч. 2 ст. 237 КПК України, за адресою: АДРЕСА_3, на який обвинувачений ОСОБА_4 надав добровільно письмову згоду, у підсобному приміщенні виявлено і вилучено два поліетиленові пакети із вмістом сухої подрібненої речовини рослинного походження зеленого кольору.

Згідно з висновком експерта №11-2/4950 від 29 серпня 2017 року, складеним за результатами проведення судової експертизи матеріалів, речовин та виробів, надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Загальна маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 19,3 г.

Згідно зі «Списком № 1 Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» в Таблиці 1 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 за № 770, зі змінами, внесеними згідно з постановою Кабінету Міністрів України № 518 від 04.06.2008, канабіс є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.

Згідно з Таблицею №1 затвердженою наказом Міністерства охорони здоров'я України №188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», маса канабісу в перерахунку на суху речовину від 5 г до 500 г є невеликими розмірами.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 23 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_4 - змінити, перекваліфікувавши його дії з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту; з резолютивної частини вироку виключити посилання на ст. 71 КК України та ч. 3 ст. 72 КК України та ухвалити рішення, відповідно до якого ОСОБА_4 вважати засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 310 КК України до 4 років позбавлення волі; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання, остаточне покарання визначити в розмірі 5 років позбавлення волі. Відповідно до вимог ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_4 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину й виконуватиме покладені на нього обов'язки. В порядку п. п. 1, 2 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_4 обов'язки: періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; в решті вирок залишити без змін. Свої вимоги обґрунтовує тим, що не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, вважає вирок щодо ОСОБА_4 незаконним у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вказує, що згідно положень п. 5 ч. 1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості вважаються особи, засуджені до основного покарання у виді штрафу в розмірі не більше 3 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, якщо вони протягом року з дня відбування покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину. Ухвалюючи оскаржуваний вирок, суд першої інстанції акцентував увагу на змісті вказаної норми і таким чином обґрунтував наявність у ОСОБА_4 судимості за вироком Кагарлицького районного суду Київської області від 24 грудня 2013 року і на необхідність призначення ОСОБА_4 покарання з застосуванням ст. 71 та ч. 3 ст. 73 КК України. Однак, прокурор вказує, що згідно з оскаржуваним вироком, ОСОБА_4 раніше засуджений 24 грудня 2013 року Кагарлицьким районним судом Київської області за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн., однак, станом на час вчинення нового злочину ту оскаржуваного вироку, він не сплачений, що підтверджується відповідними документами, а факт вчинення ОСОБА_4 будь-яких перепон для державних органів з метою перешкоджання виконанню вироку, не встановлено. На думку прокурора, судом першої інстанції зроблено хибний висновок про наявність у ОСОБА_4 непогашеної у встановленому законом порядку, судимості, адже в ході судового розгляду факт зупинення перебігу строків давності не підтверджений, у зв'язку із чим, не було застосовано норму закону, яка підлягала застосуванню, а саме - п. 1 ч. 1 ст. 82 КК України та ч. 2 ст. 90 КК України щодо закінчення строків давності виконання обвинувального вироку, що потягло за собою погашення судимості. На думку прокурора, помилкові висновки суду першої інстанції про наявність у ОСОБА_4 не погашеної судимості та кваліфікуючої ознаки повторності, призвели до істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, які потягли за собою неправильну кваліфікацію дій і призначення покарання неспівмірного з виною.

Заслухавши доповідача, прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу та просила її задовольнити, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.310 КК України відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами, і є обґрунтованим.

Відповідно до ст.349 КПК України суд, оскільки проти цього не заперечували учасники судового розгляду, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, а тому колегія суддів не проводить детальний їх аналіз та, відповідно до ст.404 КПК України, перевіряє вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Пунктом 2 частити 1 статті 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Оскільки вимоги апеляційної скарги прокурора стосуються досліджених в процесі розгляду в суді першої інстанції обставин, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга подана з дотриманням вимог, передбачених ч. 2 ст. 394 КПК України, з рахуванням тієї обставини, що розгляд в суді першої інстанції відбувався на підставі ч. 2 ст. 349 КПК України.

У ст. 80 КК України передбачено нормативне регулювання інституту звільнення особи від відбування покарання у зв'язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку та встановлено імперативні строки, сплив яких є безумовною підставою для звільнення обвинуваченого від відбування призначеного йому покарання.

Правова природа вказаного виду звільнення від відбування призначеного покарання зумовлюється одностороннім обов'язком держави примусово реалізувати через спеціально уповноважені нею органи призначене особі покарання протягом певних строків.

Особа, засуджена до певного виду покарання, не несе правового обов'язку застосовувати правообмеження, які входять до його змісту, сама до себе, оскільки це виключна одностороння компетенція спеціальних державних органів, які від імені держави виконують покарання.

Водночас, засуджена до певного виду покарання особа не може перебувати в потенційному очікуванні виконання покарання невизначений проміжок часу, у звязку із чим законодавчо встановлюються імперативні строки, сплив яких припиняє наявні між державою і засудженою особою кримінальні правовідносини, а отже, унеможливлює виконання покарання.

Відповідно до ч. 3 ст. 80 КК України перебіг такого строку зупиняється у тому разі, якщо обвинувачений ухиляється від відбування покарання.

У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з'явлення засудженого для відбування покарання або з дня його затримання, а строки давності, передбачені п. п. 1-3 ч. 1 ст. 80 КК України, подвоюються.

У ч. 4 ст. 80 КК України також передбачено положення про те, що перебіг давності переривається, якщо до закінчення строків, зазначених у частинах першій та третій цієї статті, засуджений вчинить новий середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення строку давності в цьому разі починається з дня вчинення нового злочину.

Вказані положення свідчать, про те, що держава втрачає право на виконання призначеного обвинуваченому покарання лише у тих випадках, коли він своєю поведінкою не перешкоджав процедурі його виконання.

За таких обставин застосування ст. 80 КК України передбачає дослідження та встановлення судом терміну, протягом якого обвинувальний вирок не виконувався, збігу строку давності його виконання та факту ухилення засудженим від його відбування, що є підставою для зупинення перебігу такого строку давності.

Оскільки ухилення від відбування покарання, як підстава для зупинення строків давності виконання обвинувального вироку, є особливим юридичним фактом, питання вирішення якого належить до компетенції суду, його слід встановлювати з дотриманням вимог процесуальної форми.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України, особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано в два роки - у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі .

Відповідно до довідки №6-21072017/32012, ОСОБА_4 був засуджений вироком Кагарлицького районного суду Київської області від 24 грудня 2013 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн. /а.п.57/.

Вказана інформація була підтверджена у відповіді Кагарлицького районного суду Київської області на запит №3841/109/1009/02-17, відповідно до якої ОСОБА_4 дійсно був засуджений вироком Кагарлицького районного суду Київської області від 24 грудня 2013 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - 850 грн.; дані про фактичну сплату штрафу в матеріалах справи відсутні /а.п. 58/.

З інформації, наданої Кагарлицьким РВ ДВС ГТУ юстиції у Київській області, в період з 16 лютого 2015 року по 24 квітня 2015 року на виконанні перебував виконавчий лист №368/2452/13-к, виданий Кагарлицьким районним судом Київської області 04 березня 2014 року про стягнення з ОСОБА_4 штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.; 24 квітня 2015 року державним виконавцем винесено постанову про повернення виконавчого документа згідно п. 2 ч. 1 ст. 47 Закону України «Про виконавче провадження» /а.п.59/.

Для уточнення вказаних обставин, апеляційним судом Київської області до Кагарлицького РВ ДВС ГТУ юстиції у Київській області було направлено запит /а.п.112/, згідно відповіді на який станом на 11 січня 2018 року виконавчий лист №368/2452/13-к щодо ОСОБА_4 повторно не надходив /а.п.113/.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 24 грудня 2013 року щодо ОСОБА_4 не був виконаний у передбачений КК України строк.

Оскільки несплата обвинуваченим суми штрафу в певний строк сама по собі не свідчить про його ухилення від відбування цього покарання, то ОСОБА_4 вважається таким, що відбув покарання за вказаним вироком на підставі п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України.

Повторністю, в розумінні ч. 2 ст. 309 КК України, є неодноразове вчинення одного або декілька діянь, передбачених ч. 1 ст. 309 КК України, якщо не минули строки давності притягнення до кримінальної відповідальності або не знята чи не погашена судимість і відсутні ознаки продовжуваного або триваючого злочину.

Оскільки за вироком Кагарлицького районного суду Київської області від 23 жовтня 2017 року ОСОБА_4 було визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, кваліфікуючою ознакою якого є повторність, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції було застосовано закон про кримінальну відповідальність, який не підлягав до застосування, а дії обвинуваченого мають бути перекваліфіковані з ч.2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.

Окрім того, оскільки ОСОБА_4 є таким, що в силу ст. 89 КК України не судимий, вказана обставина виключає можливість застосування щодо нього положень ст. 71 КК України, а отже з мотивувальної та резолютивної частини вироку підлягає виключенню посилання на застосування ст. 71 КК України та ч. 3 ст. 72 КК України.

У зв'язку з наведеним, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок зміні.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 23 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_4 - змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_4 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України.

Вважати ОСОБА_4 засудженим: за ч. 1 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 310 КК України до 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань остаточне покарання призначити у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_4 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину й виконуватиме покладені на нього обов'язки.

На підставі п. п. 1, 2 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_4 обов'язки: періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на застосування ст. 71 КК України та ч. 3 ст. 72 КК України.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвалу може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення.

С У Д Д І

_____ ____ ___

О.М. Капічон Ю.М. Слива І.Ю. Ященко