Ухвала суду № 71701245, 17.01.2018, Апеляційний суд Київської області

Справа № 356/291/17 Головуючий у І інстанції Литвиненко О. Л.Провадження № 11-кп/780/56/18 Доповідач у 2 інстанції Слива Ю. М.Категорія 3 17.01.2018

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних

справ Апеляційного суду Київської області у складі:

головуючого судді - Сливи Ю.М.,

суддів: Капічон О.М., Ященко І.Ю.,

секретаря - Олійника О.Л.,

за участю:

прокурорів - Стаховської Н.О.,

Баклачова Є.Ю.,

обвинуваченого - ОСОБА_3,

захисника - Сергієнка В.К.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_3 - Сергієнка В.К. на вирок Баришівського районного суду Київської області від 25 жовтня 2017 року, яким засуджено:

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця Дніпропетровської області, українця, громадянина України, військовозобов'язаного, який проходив службу в зоні проведення АТО, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,

за ч.2 ст.15, п.5 ч.2 ст.115 КК України до десяти років позбавлення волі;

за ч.1 ст.263 КК України до трьох років позбавлення волі;

за ч.2 ст.263 КК України до двох років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді десяти років позбавлення волі.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази та судові витрати.

В С Т А Н О В И Л А :

Згідно вироку суду, 04.08.2014 року ОСОБА_3, вступивши на службу до органів внутрішніх справ України, наказом по ГУ МВС України в Київській області №755д/с від 14.08.2014 року призначений на посаду міліціонера ГУ МВС України в Київській області батальйону патрульної служби міліції особливого призначення «Азов», одержав спеціальне звання рядового міліції. У відповідності із наказом ГУ №807 дск від 29.08.2014 року для виконання завдань визначених Законом України «Про боротьбу з тероризмом» та несення служби по охороні громадського порядку в районі проведення антитерористичних операцій, був відряджений до м. Маріуполь Донецької області, де в період часу з 05.09.2014 року по 09.09.2014 року пройшов початкову професійну підготовку в Маріупольському училищі ПГШ ГУ МВС України в Донецькій області за програмою початкової професійної підготовки працівників підрозділів патрульної служби міліції особливого призначення. У подальшому проходив службу в зоні проведення АТО та 05.01.2015 року звільнений у зв'язку із непроходженням випробування в період іспитового строку.

Під час проходження служби в зоні проведення АТО ОСОБА_3 мав доступ до бойових припасів та вибухових пристроїв у зв'язку з виконанням своїх службових обов'язків.

Після звільнення, ОСОБА_3 продовжував перебувати в районі проведення антитерористичних операцій у м. Маріуполь Донецької області, де у нього виник єдиний злочинний умисел, направлений на придбання, носіння, зберігання бойових припасів та вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу.

Реалізуючи даний злочинний умисел, 05.01.2015 року ОСОБА_3 по закінченню служби, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах у невстановлений час, залишив при собі доступні під час виконання службових обов'язків невикористані ним 9 запалів УДЗ 334-97-87, які відносяться до бойових припасів та 9 гранат РГН 254-4-88, які відносяться до вибухових пристроїв, тобто незаконно придбав бойові припаси та вибухові пристрої.

Після цього, того ж дня, ОСОБА_3, продовжуючи злочинні дії, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах із району проведення антитерористичних операцій, а саме: з м. Маріуполь Донецької області, перевіз незаконно придбані бойові припаси та вибухові пристрої до доступного йому місця збереження, а саме: Київська область, м. Березань, вул. Шевченків шлях, буд. 60, тобто вчинив незаконне носіння бойових припасів та вибухових пристроїв.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на носіння, зберігання, придбання бойових припасів та вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу, ОСОБА_3 у невстановлений досудовим розслідуванням час, 05.01.2015 року, перебуваючи за адресою: Київська обл., м. Березань, вул. Шевченків шлях, буд. 60, поклав до місця схованки свого помешкання 9 запалів УДЗ 334-97-87, які вдносяться до бойових припасів та 9 гранат РГН 254-4-88, які відносяться до вибухових пристроїв, де вони і зберігались у період з 05.01.2015 року по 26.10.2016 року, тобто вчинив незаконне зберігання бойових припасів та вибухових пристроїв.

Крім того, ОСОБА_3 при не встановлених досудовим розслідуванням обставинах, у жовтні 2015 року, у невстановлений досудовим розслідуванням день і час, перебуваючи в районі проведення антитерористичних операцій, а саме: в м. Маріуполь Донецької області, одержав у дар від невстановленої особи ніж по типу мисливського кинджалу, віднесений до холодної зброї, який носив при собі без передбаченого законом дозволу. 25 жовтня 2016 року близько 17 години 50 хвилин поряд з магазином "Наш Край", розташованого по вул. Героїв Небесної сотні 32/2 у м. Березань, Київської області, був затриманий працівниками поліції.

До того ж, ОСОБА_3 25.10.2016 року близько 17:00 години, перебуваючи за місцем свого проживання, ІНФОРМАЦІЯ_4, вживаючи алкогольні напої, зателефонував своїй знайомій ОСОБА_5.

Під час розмови між ними відбулася сварка на побутовому підґрунті. Після закінчення розмови, на грунті раптово виниклих особистих неприязних стосунків у ОСОБА_3 виник злочинний умисел, направлений на умисне вбивство ОСОБА_5, тобто умисне протиправне заподіяння їй смерті способом, небезпечним для життя багатьох осіб, а саме: шляхом підриву однієї з бойових гранат РГН 254-4-88, які він незаконно зберігав за місцем свого проживання. При цьому, ОСОБА_3, враховуючи наявний у нього бойовий досвід, був заздалегідь обізнаний у можливості доведення свого злочинного умислу до кінця шляхом підриву такої гранати.

Реалізуючи злочинний умисел, ОСОБА_3, достовірно знаючи, що ОСОБА_5 перебуває на своєму робочому місці, а саме: в приміщенні магазину «Наш Край» за адресою: м. Березань, вул. Гороїв Небесної Сотні, 32/2, дістав із місця схованки у своєму помешканні бойову гранату РГН 254-4-88, яку поклав до кишені куртки та направився до магазину "Наш край".

Прибувши близько 17:40 годин 25.10.2016 року до магазину "Наш Край", ОСОБА_3 увійшов до приміщення магазину та пересвідчився, що ОСОБА_5 дійсно перебуває на своєму робочому місці, а саме: за прилавком біля однієї з розрахункових кас. Також ОСОБА_3 побачив, що окрім ОСОБА_5 у магазині знаходяться сторонні люди.

Підійшовши до ОСОБА_5, бажаючи умисно протиправно заподіяти їй смерть, шляхом підриву бойової гранати РГН 254-4-88, при цьому, розуміючи, що це створить реальну небезпеку для життя інших осіб, які перебували на той час в магазині, дістав з кишені своєї куртки бойову гранату РГН 254-4-88, витягнув чеку і кинув її через прилавок у бік ОСОБА_5 Після цього, ОСОБА_3, впевнившись, що виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, направився у бік виходу та покинув приміщення.

Однак, злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від його волі. Вибух гранати РГН 254-4-88 відбувся під металевим листом стелажу, що був розміщений поряд з прилавком магазину. Даний металевий лист прийняв на себе вибухову хвилю та уражуючу дію гранати, внаслідок чого ОСОБА_5 вдалось уникнути отримання тілесних ушкоджень несумісних із життям, а інші сторонні особи знаходились осторонь центру вибуху гранати.

Не погоджуючись з рішенням суду, захисник обвинуваченого Сергієнко В.К. подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження щодо ОСОБА_3 за ч.2, ст. 15, п. 5 ч. 2 ст. 115 КК України закрити у зв'язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді та вичерпанням можливості їх отримання. Ухвалити новий вирок, яким звільнити останнього від покарання в порядку ч. 3 ст. 263 КК України за злочин, передбачений ч.1 ст. 263 КК України та обмежитись відбутим покаранням за злочин, передбачений ч. 2 ст. 263 КК України.

Обґрунтовуючи свої вимоги, вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим у зв'язку з допущенням органами досудового розслідування та судом однобічності та неповноти дослідження обставин справи, які мають істотне значення для кримінального провадження.

Захисник вказує, що показання ОСОБА_3, надані в судовому засіданні щодо подій 25.10.2016 року, значно відрізняються від висновків суду. Згідно з обвинувальним актом та вироком суду ОСОБА_3 зберігав 9 гранат та 9 запалів. Відповідно гранату за прилавок магазину він не кидав, оскільки якби він це зробив, то гранат і запалів у нього було б вилучено по 8 одиниць. На думку захисника, було залишено без уваги покази потерпілої ОСОБА_5 та її напарниці ОСОБА_6, які в судовому засіданні вказали, що перебували від місця вибуху на відстані один метр і ніяких серйозних ушкоджень вони не отримали, у що повірити не можливо, оскільки радіус ураження осколками гранати є набагато більший.

Крім того, не взяті до уваги покази хірурга ОСОБА_7, який зазначив, що у лікарню привезли двох потерпілих, у однієї з них була ушкоджена нога, з якої він вилучив два предмети схожі на залишки фольги від цукерок, і які в подальшому передав слідчому. Розмови з потерпілими про гранату та хто її кинув не було, потерпілі лише сказали що в магазині щось зірвалося. Також, не бачили що саме ОСОБА_3 кинув гранату свідки ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_24, ОСОБА_10, а чули лише вибух. Свідок ОСОБА_11 повідомив, що бачив як обвинувачений кинув якийсь предмет, але що це була граната він в суді не говорив. Свідок ОСОБА_12 не є експертом вибухо-техніком, а тому його свідчення щодо підриву гранати на місці події неправомірно взято в основу вироку.

Захисник звертає увагу суду на те, що до матеріалів провадження не були долучені осколки та інші фрагменти гранати. Експертиза проводилась експертом лише по даних матеріалах кримінального провадження, а саме: з показів свідків та з наведених вже п'яти вибухо-технічних експертиз, жодні з яких не підтвердили що на місці події вибухнула саме граната РГН. Вважає, що вказана експертиза була проведена з грубим порушенням закону, тому її результати не можуть бути використані як доказ у даному провадженні.

Також, в дослідницькій частині висновку додаткової вибухо-технічної експертизи №30-ВТ від 13.02.2017 року коротко описані покази свідків, дані на досудовому розслідуванні і які були покладені в основу експертизи, значно відрізняються від показів даних ними в суді. Разом з тим, покази свідків ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, на які в своїй експертизі посилається експерт, взагалі відсутні в реєстрі матеріалів досудового розслідування, а значить вони не були допитані на досудовому слідстві, а також і в суді.

Захисник звертає увагу суду на те, що експерт поклав в основу експертизи незаконні покази свідків, обвинуваченого та, викрививши висновки інших експертиз, прийшов до незаконного висновку, що на місці події відбувся вибух вибухового пристрою, який міг статися внаслідок підриву гранати РГН. Не зрозуміло звідки експерт взяв такий висновок, оскільки в своєму висновку він зазначив, що надані на дослідження об'єкти є металевими уламками і встановити відношення цих об'єктів до частин бойових припасів не представляється можливим. Крім того, при огляді речових доказів у судовому засіданні учасникам кримінального провадження були пред'явлені зовсім інші речові докази, які не відповідають розміру і опису вказаного свідком ОСОБА_7

На думку апелянта, органами досудового розслідування, всупереч вимогам кримінально-процесуального закону, ретельно не було досліджено обставин вчинення ОСОБА_3 кримінального правопорушення, а колегією суддів не звернуто увагу на неузгодженість обставин з матеріалами справи. Так, з незрозумілих причин суд не прийняв як доказ та підставу звільнення від кримінальної відповідальності заяву ОСОБА_3 від 25 жовтня 2016 року про добровільну видачу вибухових речовин, мотивуючи це тим, що він написав її вже після його затримання. Хоча, ОСОБА_3 затримувався не за ч. 1 ст. 263 КК України, а за ч. 4 ст. 296 КК України. Разом з тим, колегія суддів не врахувала, що висновки експертів покладені в основу основної експертизи №30-ВТ від 13.02.2017 року, яка не може бути прийнята як доказ судом. Все це може означати, що на місці події могло вибухнути щось інше, а не граната. Вважає, що вирок ґрунтується на недопустимих доказах, оскільки в матеріалах кримінального провадження немає даних про те, що обвинувачений вчинив замах на вбивство способом, небезпечним для життя багатьох осіб.

З порушенням ст. 5 КК України суд зарахував ОСОБА_3 1 день попереднього ув'язнення до 1 дня позбавлення волі. Вказує, що стороною обвинувачення не наведено беззаперечних доказів скоєння ОСОБА_3 інкримінованих злочинів, щодо замаху на вбивство способом, небезпечним для життя багатьох осіб.

Заслухавши:

- доповідь судді апеляційного суду;

- думку прокурорів, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги;

- захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити;

перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винності ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушеннях. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах.

Так, з показань потерпілої ОСОБА_5 вбачається, що вона мала знайомство з ОСОБА_3, яке вирішила припинити. Біля 10:00 години 25.10.2016 року ОСОБА_3 надіслав їй смс-повідомлення про те, що він не погоджується на розірвання стосунків. Вона зателефонувала йому і почула, що він кохає її, при цьому, по голосу зрозуміла, що ОСОБА_3 перебуває у нетверезому стані. Близько 12.00 години того ж дня ОСОБА_3 прийшов до неї на роботу у магазин, був у нетверезому стані, і попросив її вийти. Потім поїхав додому, але телефонував їй, вона не витримала, і висловилась у його адресу нецензурними словами, на що ОСОБА_3 відповів чи знає вона кому це сказала. Після цього він ще декілька разів телефонував, але вона не відповідала. Згодом ОСОБА_3 прийшов у магазин, купив у напарниці пива, кілька разів виходив та заходив у магазин. Потім підійшов до прилавку, за яким вона стояла, простягнув руку і два рази сказав «зараз кину». У руці він тримав предмет круглої форми темного кольору з білим наконечником. Потерпіла сказала, що викличе охорону. У той момент у магазині був вантажник та покупці, їх ОСОБА_3 було видно. ОСОБА_3 кинув цей предмет за прилавок і відразу вибіг на вулицю. Предмет упав на підлогу, крутився, а напарниця, яка стояла поряд з потерпілою зліва, закричала, щоб втікали. Відбувся вибух, їй в ногу потрапили осколки, їй допомогли вийти і відвезли у лікарню.

З показань свідка ОСОБА_6 видно, що вона разом з ОСОБА_5 працює продавцем у магазині «Наш край», і 25.10.2016 року була на роботі. На протязі дня ОСОБА_3 багато разів заходив у магазин, спілкувався з ОСОБА_5, яка теж працювала продавцем і була того дня на роботі. ОСОБА_5 розмовляла з ним по телефону та декілька разів виходила до нього на вулицю. Одного разу, повернувшись після чергового виходу на вулицю, ОСОБА_5 сказала, що він може щось зробити. Коли в черговий раз ОСОБА_3 зайшов у приміщення магазину, ОСОБА_5 попередила, що викличе охорону. Тоді у магазині були покупці, вантажник, і ОСОБА_3 їх бачив, однак простягнув руку над прилавком, в якій вона побачила круглий предмет з білим наконечником чи ковпачком. Цей предмет ОСОБА_3 кинув за прилавок. Вона зрозуміла, що це небезпечно, що це граната і сказала ОСОБА_5, щоб тікали. Потім відбувся вибух, а ОСОБА_3 вибіг на вулицю, де його затримали.

Показаннями свідка ОСОБА_11, який підтвердив суду, що близько 17:00 години прийшов у магазин «Наш край» в м. Березань. Коли проходив біля прилавку, почув як продавець у підвищеному тоні в адресу якогось чоловіка сказала, що викличе охорону. Він повернувся в сторону того чоловіка і побачив як останній під ноги прадавцю кинув за прилавок предмет схожий на гранату і вискочив з магазину. Відбувся сильний вибух, такий як від гранати. Він вибіг за цим чоловіком і затримав його, як пізніше виявилось, це був обвинувачений ОСОБА_3, від якого було чутно запах алкоголю.

Показаннями свідка ОСОБА_8 про те, що в жовтні 2016 року близько 17:00 години він перебував в магазині «Наш край» у м. Березань. При виході з магазину розминувся з ОСОБА_3, який зайшов в магазин. Коли він вийшов з магазину і перебував на східцях, у приміщенні магазину стався вибух. Він помітив як з магазину вибігає цей чоловік, з яким він розминався, і вирішив його затримати, оскільки в магазині були лише два продавці та ще один чоловік. На східцях магазину вони удвох упали. Чоловік, який був в магазині, допоміг затримати ОСОБА_3 і сказав, що саме останній кинув якийсь предмет і відразу відбувся вибух.

Показаннями свідка ОСОБА_16, який у судовому засіданні підтверджував, що працював вантажником у магазині «Наш край». Того дня в магазин приходив невідомий чоловік, як з'ясувалось згодом, це був ОСОБА_3, купив пива і пішов. Вечором цей чоловік знову прийшов у магазин у нетверезому стані, купував пиво, розмовляв з продавцем ОСОБА_5, виходив з нею на вулицю. У магазин зайшов чоловік в камуфляжі, інших покупців не було. Потім ОСОБА_3 знову зайшов у приміщення магазину, підійшов до прилавку, де стояла ОСОБА_5, яка закричала «не нада» і відразу відбувся вибух, з-під прилавку пішов дим, все почало горіти. Зрозумів, що ОСОБА_3 щось кинув, від чого відбувся вибух, але що не бачив.

Показанями свідка ОСОБА_17, з яких видно, що того дня у вечірній час він перебував біля магазину «Наш край» у м. Березань. У приміщенні магазину пролунав вибух, і він зрозумів, що це не пітарда. З магазину вибігли два чоловіки. Почув як кричали, що один з цих чоловіків кинув у приміщенні магазину гранату. Він допоміг затримати цього чоловіка, люди намагались побити останнього, але він обороняв його. Чоловік, який був одягнений у камуфляжний одяг, і який затримував обвинуваченого сказав, що в магазині стояв за обвинуваченим у черзі, і бачив, як той кинув за прилавок гранату після чого пролунав вибух. При затриманні обвинуваченого чув від нього запах алкоголю, він перебував у нетверезому стані.

Показаннями свідка ОСОБА_18, з яких видно, що увечері того дня він зупинився біля кіоску поблизу магазину «Наш край». Вийшовши з автомобіля, почув зі сторони магазину вибух. Бачив як з магазину в напрямку кіоску, де він був, вибігла продавець, з ноги у неї текла кров. Він відразу викликав швидку допомогу. Але не став чекати приїзду швидкої допомоги, на власному авто відвіз потерпілу у лікарню. Відразу після вибуху, бачив як тримали якогось чоловіка, і кричали навіщо це він зробив. Коли повернувся з лікарні, то сказали, що затримали чоловіка, який вибігав з магазину відразу після вибуху і який можливо це зробив.

Суд правомірно взяв до уваги вищевказані показання, та поклав їх в основу обвинувального вироку оскільки вони узгоджуються між собою та з іншими зібраними по справі доказами.

Крім того, вищевказані покази підтверджуються іншими зібраними по справі доказами, у тому числі:

- рапортом Баришівського відділення поліції Переяслав-Хмельницького відділу ГУНП в Київській області від 25.10.2016 року, згідно якого від ОСОБА_17 надійшло повідомлення зі служби 102 про те, що 25.10.2016 року о 17:47 годині невідомий кинув гранату до магазину «Наш Край», є потерпілі, просив направити пожежну та швидку медичну допомогу по вул. Фрунзе в м. Березані (т. 1 а.п. 118);

- звітом про причину виникнення пожежі від 27.10.2016 року, з якого видно, що причиною пожежі приватної будівлі магазину «Наш Край» та перукарні «Клеопатра», яка сталася 25.10.2016 року за адресою: вул. Героїв Небесної сотні, 30/2, у м. Березань Київської області, не виключена можливість занесення стороннього джерела запалення (невстановленого вибухового пристрою) ( т.1 а.п. 135);

- протоколом огляду місця події від 25.10.2016 року та ілюстративними таблицями до нього, відповідно до яких проведено огляд території магазину, розташованого за адресою: м. Березань, вул. Героїв Небесної сотні (Фрунзе), 30/2, Київської області. Під час огляду зовні приміщення магазину було встановлено, що дах частково пошкоджений внаслідок пожежі. На момент огляду вся площа магазину, а також предмети мають закопчення внаслідок пожежі продуктами горіння. Стеля магазину знищена внаслідок термічної дії вогню, яка спостерігалася більш інтенсивним палінням лівої частини магазину в напрямку правої частини. Під час збирання стелажу було встановлено, що на нижній полиці наявні отвори з рваними краями. Такі ж отвори спостерігаються на двох робочих місцях касира. Під полицею на підлозі наявне пошкодження підлоги. Характер пошкодження підлоги, стелажу та двох робочих місць касира дає припущення, що в магазині мав місце вибух конденсованої вибухової речовини з послідуючим горінням товарів спиртовмісним змістом, що вказує характерне розповсюдження фронту полум'я на весь внутрішній об'єм приміщення магазину, найбільшим термічним ушкодженням об'єктів у районі виявлення пошкодження підлоги (т. 1 а.п. 136-144);

- протоколом додаткового огляду місця події від 28.12.2016 року та ілюстративними таблицями до нього, відповідно до яких під час огляду в приміщенні магазину виявлено з лівої сторони на відстані 5,7 м від вхідних дверей та на відстані 0,79 м. від лівої стіни від вхідних дверей в підлозі воронку діаметром 15 см. із глибиною 5,5 см., в середині якої знаходяться частини плитки, які були вилучені та запаковані до спецпакету (т.1 а.п.176-187);

- висновком судово-медичної експертизи №163/д від 22.12.2016 року, згідно якого відповідно до наданої медичної документації у ОСОБА_5 виявлені наступні тілесні ушкодження: осколкові множинні рани правої гомілки, правого передпліччя, правого стегна, першого пальця, п'яточної кістки, 5 плюсневої стопи, які характерні для дії дрібних металевих елементів, які володіли високою кінетичною енергією, за давністю можуть відповідати терміну вказаному в постанові, а саме 25.10.2016 року та відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров'я (т.1 а.п. 160-161);

- протоколом огляду від 08.02.2017 року, за яким у ході перегляду диску CD-R-52X№28948BK встановлено, що в період часу з 16:59 год. по 17:41 годину 2016 року, між користувачами абонентського номеру НОМЕР_2 мобільного оператора «Лайфселл», який належить ОСОБА_3 та абонентським номером НОМЕР_1 здійснювалися вихідні та вхідні дзвінки (т.1 а.п. 173);

- протоколом проведення слідчого експерименту за участю потерпілої ОСОБА_5 від 06.01.2017 року, відповідно до якого в ході проведення слідчого експерименту за адресою: вул. Героїв Небесної сотні (Фрунзе), 30/2, м. Березань, Київської області ОСОБА_5 відтворила обставини та обстановку місця події та розповіла, що 25.10.2016 року остання перебувала на робочому місці. Близько 18:00 години до приміщення магазину зайшов її знайомий ОСОБА_3, перебуваючи в нетверезому стані, та почав з'ясовувати стосунки з нею. Під час розмови виникла словесна сварка, в результаті якої ОСОБА_3 розлютився та вийшов з магазину. Через декілька хвилин ОСОБА_3 зайшов до приміщення магазину, підійшов до прилавку, де стояла ОСОБА_5 та кинув за прилавок невідомий предмет та вибіг з магазину, після чого й стався вибух (т.2 а.п.23-26);

- протоколом проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_6 від 06.01.2017 року, відповідно до якого в ході проведення слідчого експерименту за адресою: вул. Героїв Небесної сотні (Фрунзе), 30/2, м. Березань, Київської області ОСОБА_6 відтворила обставини та обстановку місця події та розповіла, що 25.10.2016 року перебувала на робочому місці за вищевказаною адресою. Близько 18:00 години до магазину зайшов невідомий їй чоловік та, будучи в нетверезому стані, вів розмову з ОСОБА_5 Через деякий час після сварки з ОСОБА_5 вищевказаний чоловік підійшов до прилавку та під час розмови з останньою кинув якийсь предмет за прилавок, що саме вона не побачила (т.2 а.п.27-30);

- протоколом проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_11 від 06.01.2017 року, за яким у ході проведення слідчого експерименту за адресою: вул. Героїв Небесної сотні (Фрунзе), 30/2, м. Березань, Київської області свідок ОСОБА_11 відтворив обставини та обстановку місця події та розповів, що 25.10.2016 року перебував на робочому місці за вищевказаною адресою. Близько 18:00 години до магазину зайшов невідомий йому чоловік та кинув за прилавок невідомий предмет, після чого й відбулася пожежа (т.2 а.п.31-34);

- протоколом проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_16 від 06.01.2017 року, згідно якого в ході проведення слідчого експерименту за адресою: вул. Героїв Небесної сотні (Фрунзе), 30/2, м. Березань, Київської області свідок ОСОБА_16 відтворив обставини та обстановку місця події розповів, що 25.10.2016 року перебував в магазині «Наш край» за вищевказаною адресою. Близько 18:00 години до магазину зайшов невідомий йому чоловік та кинув за прилавок невідомий предмет, після чого й відбулася пожежа (т.2 а.п.35-38);

- протоколом обшуку від 26.10.2016 року та ілюстративною таблицею до нього, відповідно до яких під час обшуку приміщення спальної кімнати будинку за адресою: м. Березань вул. Шевченків шлях, 60, Київської області виявлено військовий речовий мішок. Всередині даного речового мішка виявлено штик-ніж до автомата Калашникова із маркуванням на рукоятці у вигляді літер 821, два предмети циліндричної форми за зовнішніми ознаками схожі на ручну димову гранату РДГ 2Б. У другому речовому мішку виявлено дев'ять циліндричних металевих предметів округлої форми пофарбовані фарбою зеленого кольору з пластиковою пробкою та з маркуванням на кожному з них РГН 254-4-88 та полімерний предмет за зовнішніми ознаками характерними до запалу УДЗ на скобі якої наявне маркування УДЗ 334-97-87; дві запаяні полімерні пробки, в яких зберігаються предмети схожі на запал УДЗ в кількості 8 (восьми) штук ( т.1 а.п. 194-198);

- довідкою про категорію небезпечності виявлених вибухових матеріалів від 26.10.2016 року про те, що вилучені 26.10.2016 року у ОСОБА_3 в м. Березань по вулиці Шевченків шлях, 60 предмети схожі на дві ручні димові гранати РДГ-2Б, дев'ять корпусів гранат РГН та дев'ять запалів УДЗ належать до вибухової категорії: обмежено небезпечний (для гранат РДГ-2Б та РГН), небезпечний для запалів УДЗ, які транспортувати заборонено громадським транспортом, не піддавати механічній та термічній дії, окрім зберігання запалів окремо від гранат ( т.1 а.п.199);

- висновком експерта від 22.11.2016 року за №132-ВТ про проведення судової вибухо-технічної експертизи та ілюстративними таблицями до висновку, згідно яких:

- надані на дослідження об'єкти №№ 1-11 (РГН 254-4-88, РДГ-2Б) не відносяться до боєприпасів, надані на дослідження об'єкти №№ 12-19 (УДЗ 334-97-87) відносяться до боєприпасів;

- надані на дослідження об'єкти №№ 1-11 (РГН 254-4-88, РДГ-2Б) не відносяться до вибухових пристроїв, надані на дослідження об'єкти № 12-19 (УДЗ 334-97-87) відносяться до вибухових пристроїв. Відповідно до ч.4 ст.69, ч.3 ст.102 Кримінального процесуального кодексу України та ч.2 ст. 13 Закону України «Про судову експертизу» експертом зазначено, що надані об'єкти за №№ 12-19 (запали УДЗ) та надані на дослідження об'єкти за №№ 1-9 (корпуси гранат РГН) при поєднанні в єдину конструкцію, що передбачено їх конструктивними особливостями, є наступальними осколковими ручними гранатами РГН та відносяться до боєприпасів (т.1 а.п. 203-228);

- висновком судової експертизи від 29.12.2016 року за №556хс та ілюстративними таблицями, відповідно до яких на наданому на дослідження фрагменті металевого листа виявлено сліди гексогену, який є вибуховою речовиною (т.1 а.п. 245-249).

- висновком судової вибухо-технічної експертизи від 17.01.2017 року за №131-ВТ та ілюстративними таблицями, відповідно до яких надані на дослідження об'єкти №№ 1,2 є металевими уламками. Встановити відношення наданих на дослідження об'єктів №№ 1,2 до частин бойових припасів не представляється можливим, з причин, які вказані у дослідницькій частині висновку. Відповідно до ч.4 ст.69, ч.3 ст.102 Кримінального процесуального кодексу України та ч.2 ст. 13 Закону України «Про судову експертизу» зазначено, що під час дослідження об'єктів №№ 1,2 на їх поверхнях були виявлені ознаки, характерні для бризантної дії вибуху вибухової речовини (т.2 а.п. 55-64);

- протоколом пред'явлення речей для впізнання від 07.12.2016 року, відповідно до якого потерпіла ОСОБА_5 вказала, що під фото №2 знаходиться предмет, який перебував в руках ОСОБА_19 та який останній кинув за прилавок в магазині «Наш край» за адресою: м. Березань, вул. Героїв Небесної сотні, 30/2. А відповідно до даного протоколу пред'явлення речей для впізнання від 07.12.2016 року на фото під номером два зображена граната РГН (т.2 а.п.65-67);

- висновком судової вибухотехнічної експертизи від 13.02.2017 року за №30-ВТ, відповідно до якого при зазначених у матеріалах кримінального провадження обставинах 25.10.2016 року в магазині «Наш край» по вулиці Героїв Небесної сотні, 32/2, в м. Березань Київської області мав місце вибух пристрою. При зазначених у матеріалах кримінального провадження обставинах, вибух міг статися внаслідок підриву гранати РГН (т.2 а.п. 75-82);

- протоколом медичного огляду для встановлення факту вживання психоактивної речовини та стану сп'яніння від 25.10.2016 року, відповідно до якого ОСОБА_3 25.10.2016 року о 19 годині 40 хвилин перебував у стані алкогольного сп'яніння (т.2. а.п.99);

- згідно висновку судово-психіатричного експерта №462 від 23.11.2016 року ОСОБА_3 під час скоєння інкримінованих йому дій на психічне захворювання не страждав, в тому числі не перебував у тимчасовому хворобливому розладі психічної діяльності, а перебував в стані простого алкогольного сп'яніння. ОСОБА_3 під час скоєння інкримінованих йому дій міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. Під час проведеного обстеження ознак психічного захворювання у ОСОБА_3 не виявлено. ОСОБА_3 у даний час може усвідомлювати свої дії та керувати ними. Застосування примусових заходів медичного характеру ОСОБА_3 не потребує. Клінічних ознак алкоголізму у ОСОБА_3 під час проведеного обстеження не виявлено. ОСОБА_3 під час скоєння інкримінованих йому дій у стані фізіологічного афекту або в іншому будь-якому вираженому афективному стані, який міг би здійснити суттєвий вплив на його свідомість та діяльність не перебував. ОСОБА_3 притаманні такі індивідуально-психологічні особливості як емоційно-вольова нестійкість, егоцентризм, демонстративність, нетерпимість до протидії його устремлінням, легко уражене самолюбство, які були посилені станом алкогольного сп'яніння, та такі, які знайшли своє відображення в його поведінці в досліджуваній ситуації, але суттєвого впливу на його свідомість вони не мали (т.1 а.п. 158- 159).

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_3 у вчиненні вказаних злочинів ґрунтується й на інших зібраних по справі доказах, яким суд першої інстанції дав у вироку належну оцінку.

Викладені доводи, а також й інші, були предметом дослідження судом першої інстанції. Аналізуючи їх, суд першої інстанції дійшов правильних та законних висновків про винність ОСОБА_3 у вчиненні вказаних злочинів. З вказаними висновками суду першої інстанції апеляційний суд погоджується, вважає їх достатньо мотивованими та обґрунтованими.

Твердження апеляційної скарги захисника Сергієнка В.К. про те, що встановлені судом першої інстанції обставини є недостовірними, оскільки відрізняються від показань ОСОБА_3, наданими в судовому засіданні, колегія суддів вважає безпідставними.

Так, висновки суду про обставини вчинення інкримінованих ОСОБА_3 злочинів суд зробив на підставі зібраних по справі доказів, у тому числі: показань свідків, які повністю узгоджуються між собою та підтверджуються висновками експертиз та інших доказів по справі. Той факт, що встановлені судом обставини вчинення злочинів відрізняються від показань ОСОБА_3 не вказує на те, що ці обставини є недостовірними.

Необґрунтованими є й посилання апеляційної скарги захисника Сергієнка В.К. на те, що ОСОБА_3 гранату за прилавок магазину не кидав, оскільки в такому разі у нього б вилучили 8 гранат, а не 9.

Вказане припущення захисника не спростовує наявні у справі докази вчинення ОСОБА_3 замаху на умисне вбивство ОСОБА_20, вчиненого способом небезпечним для життя багатьох осіб, шляхом підриву бойової гранати РГН 254-4-88.

Відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_3 обвинувачується у тому числі й у вчиненні придбання, носіння та зберігання без передбаченого законом дозволу 9 гранат РГН та 9 запалів.

При цьому, факт вчинення ОСОБА_3 придбання, носіння та зберігання без передбаченого законом дозволу 9 гранат РГН та 9 запалів підтверджується даними протоколу обшуку від 26.10.2016 року та ілюстративною таблицею до нього, відповідно до яких під час обшуку приміщення спальної кімнати будинку за адресою: м. Березань вул. Шевченків шлях 60, Київської області виявлено у тому числі й дев'ять циліндричних металевих предметів округлої форми пофарбованих фарбою зеленого кольору з пластиковою пробкою та з маркуванням на кожному з них РГН 254-4-88 та полімерний предмет за зовнішніми ознаками характерними до запалу УДЗ на скобі якої наявне маркування УДЗ 334-97-87; дві запаяні полімерні пробки, в яких зберігаються предмети схожі на запал УДЗ в кількості 8 (восьми) штук ( т.1 а.п. 194-198). Вказані предмети, відповідно до висновків вибухо-технічної експертизи №132-вт від 22.11.2016 року відносяться до боєприпасів та до вибухових пристроїв (т. 1 а.п. 203-228).

Безпідставними є й посилання апеляційної скарги захисника Сергієнка В.К. на те, що суд першої інстанції без належної уваги залишив той факт, що потерпіла ОСОБА_5 та її напарниця ОСОБА_6 перебували на відстані 1 метр від місця вибуху, при цьому, ніяких серйозних ушкоджень не отримали.

Зі змісту оскаржуваного вироку вбачається, що суд врахував вказану обставину та обґрунтовано дійшов висновку, що вибух гранати відбувся під металевим листом стелажу, який був розміщений поряд з прилавком магазину. Даний лист прийняв на себе вибухову хвилю та вражаючу дію гранати, внаслідок чого потерпіла уникнула отримання тілесних ушкоджень несумісних із життям, а інші особи знаходились осторонь центру вибуху гранати (т. 3 а.п. 182).

При постановленні вироку суд першої інстанції належним чином проаналізував та взяв до уваги й покази свідка лікаря хірурга ОСОБА_7, у тому числі й щодо обставин вилучення ним з пошкодженої ноги потерпілої двох сторонніх предметів та передачі їх слідчому.

Тому доводи апеляційної скарги захисника Сергієнка В.К. і в цій частині колегія суддів вважає необґрунтованими.

Безпідставними та такими, що не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні є й твердження апеляційної скарги захисника Сергієнка В.К. про те, що належних доказів вибуху на місці події гранати немає, оскільки, свідки повідомляли лише про те, що чули вибух, свідок ОСОБА_12 не є експертом вибухо-техніком, показання експерта вибухо-техніка ОСОБА_21, які він давав у судовому засіданні суд викривив, а додаткова вибухо-технічна експертиза №30-ВТ від 13.02.2017 року проведена з порушенням законодавства.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про вчинення ОСОБА_3 замаху на умисне вбивство ОСОБА_20 шляхом підриву бойової гранати РГН 254-4-88. Вказана обставина підтверджується сукупністю зібраних по справі доказів.

А саме: з показань потерпілої ОСОБА_5 видно, що ОСОБА_3 кинув за прилавок предмет, після чого відбувся вибух; з показань свідка ОСОБА_6 вбачається, що ОСОБА_3 кинув за прилавок предмет, вона зрозуміла, що це граната, сказала щоб тікали, після чого відбувся вибух; з показань свідка ОСОБА_11 видно, що він був очевидцем того, як ОСОБА_3 кинув за прилавок предмет схожий на гранату, після чого відбувся сильний вибух, такий як від гранати; з показань свідка ОСОБА_16 вбачається, що він бачив як ОСОБА_3 щось кинув біля прилавка де стояла ОСОБА_5 від чого відбувся вибух; протоколом додаткового огляду місця події від 28.12.2016 року, відповідно до якого в приміщенні магазину в підлозі виявлено воронку діаметром 15 см із глибиною 5,5 см.; згідно з протоколом пред'явлення речей для впізнання від 07.12.2016 року потерпіла ОСОБА_5 впізнала предмет, який перебував у руках у ОСОБА_3, вказавши на гранату РГН; з пояснень експерта ОСОБА_21, наданих ним у судовому засіданні, видно, що наявність на місці пригоди осколків, слідів оксисену, ознак оскольчатої дії, воронки вказує на сформований заряд конструктивної дії із зарядом оксисену, а саме на гранату; відповідно до висновку судової вибухо-технічної експертизи №30-ВТ від 13.02.2017 року у магазині «Наш край» мав місце вибух від підриву гранати РГН.

Такими, що не ґрунтуються на Законі є й посилання апеляційної скарги захисника Сергієнка В.К. про те, що додаткова вибухо-технічна експертиза №30-ВТ від 13.02.2017 року проведена з порушенням законодавства. Вказані доводи є неконкретизованими, оскільки відсутні будь-які посилання на конкретну норму чинного законодавства України, яку порушив експерт при проведенні зазначеної експертизи. При цьому, порушень при проведенні вказаної експертизи колегія суддів не вбачає.

Правильними та законними є висновки суду щодо відсутності підстав для звільнення ОСОБА_3 від кримінальної відповідальності на підставі ч. 3 ст. 263 КК України. Висновки суду першої інстанції, у тому числі й у цій частині, належним чином мотивовані. Суд правомірно врахував той факт, що належних доказів про добровільну здачу органам влади зброї, вибухових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв ОСОБА_3 не надано. Під час обшуку будинку за місцем його проживання був присутній і ОСОБА_3 і його захисник Сергієнко В.К., але до початку проведення вказаного обшуку ніхто не повідомив про наявність у ОСОБА_3 бажання добровільно передати органам влади зброї, вибухових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв.

Необґрунтованими є й доводи апеляційної скарги захисника Сергієнка В.К. про те, що у матеріалах провадження відсутні докази вчинення ОСОБА_3 замаху на вбивство способом, небезпечним для життя багатьох осіб.

Суд першої інстанції правомірно взяв до уваги той факт, що ОСОБА_3, як учасник АТО, достовірно знав про бойові характеристики гранати РГН. При цьому, застосовуючи вказану гранату з метою вбивства ОСОБА_5, бачив, що поряд з нею знаходяться й інші люди, у тому числі її напарниця продавець ОСОБА_6 та інші відвідувачі й працівники магазину.

Твердження апеляційної скарги захисника Сергієнка В.К. про те, що оглянуті в судовому засіданні учасниками кримінального провадження речові докази, відрізняються від тих, на які вказував свідок ОСОБА_7, зазначаючи, що ці предмети схожі на фольгу від цукерок, колегія суддів вважає такими, що не можуть вплинути на законність оскаржуваного вироку.

Лікар хірург ОСОБА_7, описуючи вилучені ним з рани потерпілої ОСОБА_5 предмети, вказував на їх характерні ознаки так, як він особисто їх сприймав. Однак, буд-яких доказів про те, що вказані речові докази були кимось замінені, суду не надано.

Правомірним є й рішення суду щодо неприйняття як доказу обґрунтованості вини ОСОБА_3 висновків експертів №555ХС від 26.12.2016 року та №576ХС від 05.01.2017 року.

Доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції погіршив стан обвинуваченого, не застосувавши щодо нього Закон України «Про амністію у 2016 році» за вчинення злочинів передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 263 КК України, також є безпідставними.

Відповідно до ст. 10 вказаного Закону питання про застосування амністії суд вирішує за ініціативою особи, яка підтримує публічне обвинувачення в суді, органу або установи виконання покарань, обвинуваченого, його захисників чи законних представників. Будь-якої заяви чи клопотання від вказаних осіб про застосування амністії щодо ОСОБА_3 до суду не надходило.

Враховуючи викладене, дії ОСОБА_3 судом першої інстанції правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 15 , п. 5 ч. 2 ст. 115 КК України, як замах на умисне вбивство, вчинене способом, небезпечним для життя багатьох осіб; за ч.1 ст. 263 КК України, як придбання, носіння та зберігання бойових припасів та вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу; за ч. 2 ст. 263 КК України, як носіння холодної зброї, без передбаченого законом дозволу.

При призначенні покарання ОСОБА_3 суд врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, його позитивні характеристики, те, що він проходив службу в зоні проведення АТО. Взяв до уваги суд і наявність обставини, що обтяжує його покарання: вчинення злочину особою, яка перебуває у стані алкогольного сп'яніння, а також обставину, яка пом'якшує покарання ОСОБА_3, сприяння розкриттю злочину.

Покарання обвинуваченому призначене з дотриманням вимог ст.65 КК України, воно є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. Підстав для його пом'якшення колегія суддів не вбачає.

Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства України, які б могли бути підставою для скасування вироку, судом не допущено.

Разом з тим, вирішуючи питання про зарахування судом строку попереднього ув'язнення суд першої інстанції допустив помилку.

Відповідно до ст. 72 КК України, у разі засудження особи до позбавлення волі, зарахування судом строку попереднього ув'язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув'язнення», попереднє ув'язнення є запобіжним заходом, який застосовується щодо особи, вирок щодо якої не набрав законної сили.

Згідно з ч.ч. 2, 4 КК України, закон про кримінальну відповідальність, який погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

У зв'язку з викладеним, у разі засудження особи до покарання у виді позбавлення волі, строк попереднього ув'язнення з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі повинен враховуватись з моменту її затримання та до набрання вироком щодо неї законної сили із врахуванням положень Закону, який діяв на момент вчинення злочину.

За даних обставин, рішення суду першої інстанції у цій частині слід привести у відповідність до вимог Закону.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуваний вирок слід змінити, частково задовольнивши апеляційну скаргу захисника Сергієнка В.К.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_3 - Сергієнка В.К. задовольнити частково.

Вирок Баришівського районного суду Київської області від 25 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_3 змінити.

На підставі п.5 ст.72 КК України зарахувати в строк відбування покарання період попереднього ув'язнення ОСОБА_3 з 25 жовтня 2016 року по 17 січня 2018 року (включно) з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

_______ ______ _____

Ю.М. Слива О.М. Капічон І.Ю. Ященко