Окрема думка судді № 71682376, 17.01.2018, Апеляційний суд Луганської області

Дело № 414/737/17

Производство № 22ц/782/874/17 17.01.18

ОКРЕМА ДУМКА СУДДІ

по цивільній справі №414/737/17 за позовом ОСОБА_1 до Луганської державної академії культури і мистецтв про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу і моральної шкоди, що була розглянута у апеляційному порядку колегією суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Луганської області у складі: головуючого судді Коротенка Є.В. (судді-доповідача), суддів: Луганської В.М., Яреська А.В., за участю секретаря Перишкіна Т.М. 17 січня 2018 року.

Постановою від 17 січня 2018 року колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Луганської області апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишила без задоволення, а рішення Кремінського районного суду Луганської області від 10 листопада 2017 року залишила без змін.

Статтею 35 ЦПК є визначено, що «питання, що виникають під час колегіального розгляду справи судом, вирішуються більшістю голосів суддів... При ухваленні рішення з кожного питання жоден із суддів не має права утримуватися від голосування та підписання рішення чи ухвали. Судді не мають права розголошувати міркування, що були висловлені у нарадчій кімнаті», проте частиною 3 статті 35 ЦПК є визначено, що «суддя, не згодний з рішенням, може письмово викласти свою окрему думку. Про наявність окремої думки повідомляються учасники справи без оголошення її змісту в судовому засіданні. Окрема думка приєднується до справи і є відкритою для ознайомлення».

Вважаю за необхідне скористатись вказаною нормою процесуального права та викласти письмово свою окрему думку стосовно ухваленого у цій справі апеляційним судом рішення.

Так, залишаючи без змін рішення суду першої інстанції та без задоволення апеляційну скаргу апеляційний суд у своєму рішенні виходив, судячи з тексту постанови, з того, що: «позивач уклав контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України не в період виникнення (наявності) кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану, що виключає можливість користування ним гарантіями, передбаченими ч.3 ст.119 КЗпП України», тобто зробив висновки про те що «станом на 28 липня 2016 року в Україні кризова ситуація, що загрожує національній безпеці, не виникала, воєнний стан введено не було, як і взагалі був відсутній стан «особливого періоду» (в розумінні, що має значення для застосування приписів ч.3 ст.119 КЗпП України)».

Не можу погодитись із зазначеними висновками, адже вважаю що зазначений «особливий період» був оголошеним та тривав як на момент укладання ОСОБА_1 контракту про проходження військової служби у Збройних Силах України так і на момент розгляду справи по суті судами першої та апеляційної інстанції.

Так, Постановою Верховної Ради України було затверджено заяву Верховної ради України про відсіч збройній агресії російської федерації та подолання її наслідків, було підтверджено постанову Верховної ради України від 27 січня 2015 року, якою Російську федерацію було визнано державою-агресором, визнано, що незважаючи на досягнення Мінських домовленостей (Мінський протокол від 5 вересня 2014 року, Мінський меморандум від 19 вересня 2014 року і Мінський "Комплекс заходів від 12 лютого 2015 року"), учасником яких є російська сторона і які спрямовані на припинення викликаного російською агресією збройного конфлікту, Російська Федерація продовжує збройну агресію проти України. Констатовано, що силові дії Російської Федерації, що тривають з 20 лютого 2014 року, є актами збройної агресії відповідно до пунктів "а", "b", "c", "d" та "g" статті 3 Резолюції 3314 (ХХIХ) Генеральної Асамблеї ООН "Визначення агресії" від 14 грудня 1974 року, що наслідком збройної агресії Російської Федерації проти України стала нелегітимна воєнна окупація і подальша незаконна анексія території Автономної Республіки Крим та міста Севастополя - невід'ємної складової державної території України, воєнна окупація значної частини державної території України у Донецькій та Луганській областях, масштабна, тривала концентрація Збройних Сил Російської Федерації поблизу державного кордону України, прискорена мілітаризація Кримського півострова, що загарбання українських територій супроводжується незаконним привласненням державного майна України в Автономній Республіці Крим та місті Севастополі, а також тотальним знищенням інфраструктури і промислових підприємств у Донецькій та Луганській областях. У зазначеній заяві констатовано і про те, що „і фактично, і юридично збройна агресія Російської Федерації проти України триватиме до повного відведення з території України всіх підрозділів Збройних Сил Російської Федерації, включно з підтримуваними нею найманцями, та повного відновлення територіальної цілісності України".

Отже, на мою думку зазначені обставини у їх сукупності переконливо свідчать про те, що особливий період і на цей час продовжує тривати. Закінчення періоду мобілізації не є самостійною підставою для припинення особливого періоду. Судячи з інформаційних повідомлень та оперативних зведень інформаційно-аналітичного Центру Національної безпеки України (http://mediarnbo.org/) фактично щодня продовжуються бойові дії, російсько-терористичні військами щоденно обстрілюються позиції Збройних Сил України у тому числі і із важкої зброї, майже щодня гинуть та отримують поранення українські бійці, страждає мирне населення. Як на момент укладення контракту позивача, так і на цей час частина Донецької та Луганської областей, Автономна Республіка Крим залишаються тимчасово окупованою територією, де відбуваються збройні протистояння - певною мірою саме через ці обставини Апеляційний суд Луганської області розглядає цю справу у м. Сєвєродонецьку а не місті Луганську, де він був утворений та функціонував до початку особливого періоду.

У відповідності до статті 1 Закону України від 6 грудня 1991 року № 1932-XII «Про оборону України» (далі - Закон № 1932-XII) з моменту оголошення Указу № 303/2014 в Україні настав особливий період, який діє і на даний час. Отже, вважаю за таких обставин що контракт із ОСОБА_1 слід було вважати укладеним у особливий період та таким, дія якого може бути продовженою і після спливу обумовлених у ньому 3 років - у випадку продовження тривання чи у разі повторного настання на цей час особливого періоду. Сама по собі та обставина, що у тексті контракту зазначено про можливість «настання особливого періоду» - не може переконливо підтверджувати думку про відсутність особливого періоду на момент його укладання. Хибними та помилковими є висновки суду про те, що «станом на 28 липня 2016 року в Україні кризова ситуація, що загрожує національній безпеці, не виникала, воєнний стан введено не було, як і взагалі був відсутній стан «особливого періоду» (в розумінні, що має значення для застосування приписів ч.3 ст.119 КЗпП України)» та про те, що «позивач уклав контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України не в період виникнення (наявності) кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану, що виключає можливість користування ним гарантіями, передбаченими ч.3 ст.119 КЗпП України». Ці висновки входять у супереч і з судовою практикою Вищого адміністративного суду України, де неодноразово були зроблені висновки щодо продовження і на цей час перебігу «особливого періоду» (зокрема див. http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/67985992; http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/70661241).

З огляду на викладене вище вважаю, що оскаржуване рішення суду першої інстанції підлягало скасуванню апеляційною інстанцією із винесенням нею постанови про задоволення позовних вимог ОСОБА_1

Суддя судової палати

у цивільних справах Апеляційного суду Луганської області А.В.Яресько