Ухвала суду № 71677572, 15.01.2018, Апеляційний суд Львівської області

Справа № 455/837/16-к Головуючий у 1 інстанції: Бонецький Л.Й.

Провадження № 11-кп/783/880/17 Доповідач: Гончарук Л. Я.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 січня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючої Гончарук Л.Я.

суддів Маліновської-Микич О.В., Каблака П.І.

при секретарі Проворній Н.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 12016140320000434 від 06.06.2016 року про обвинувачення

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, жителя ІНФОРМАЦІЯ_3, З Старосамбірського району Львівської області, зареєстрованого в ІНФОРМАЦІЯ_4 українця, громадянина України, одруженого, на утриманні малолітня дитина, ІНФОРМАЦІЯ_5, раніше не судимого

за ч.2 ст.186, ч.1 ст. 187 і ч.2 ст. 289 КК України.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_7, жителя ІНФОРМАЦІЯ_8, українця, громадянина України, не працюючого, одруженого, на утримані двоє малолітніх дітей, раніше не судимого

за ч.5 ст. 27, ч.2 ст. 289 КК України,

за участю прокурора Телепка В.В.

захисника ОСОБА_3

обвинувачених ОСОБА_1, ОСОБА_2

за апеляційною скаргою прокурора Бохонка З.О. на вирок Старосамбірського районного суду Львівської області від 21 червня 2017 року у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК України та ОСОБА_2 по обвинуваченню за ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 289 КК України, -

встановила:

вироком Старосамбірського районного суду Львівської області від 21 червня 2017 року ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.186, ч.1 ст. 187, ч.2 ст.289 КК України, призначено покарання: за ч.2 ст.186 КК України позбавлення волі на строк чотири роки; за ч.1 ст.187 КК України три роки і шість місяців позбавлення волі; за ч.2 ст.289 КК України п’ять років позбавлення волі без конфіскації особистого майна.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_4 остаточне покарання п’ять років позбавлення волі без конфіскації особистого майна.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_4 від відбування покарання звільнено з випробуванням, призначено іспитовий строк тривалістю три роки та з покладенням відповідно до ч.1 п.1,2 ст.76 КК України обов`язку повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, або навчання, а також періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Запобіжний захід обраний відносно ОСОБА_4 – тримання під вартою – скасовано. Звільнено ОСОБА_4 з під варти в залі суду.

ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.5 ст.27, ч.2 ст. 289 КК України, призначено йому покарання п’ять років позбавлення волі без конфіскації особистого майна;

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_2 від відбування покарання звільнено з випробуванням, призначено іспитовий строк тривалістю два роки та з покладенням відповідно до ч.1 п.1,2 ст.76 КК України обов`язку повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, або навчання, а також періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Вирішено питання з судовими витратами та речовими доказами.

Згідно вироку, ОСОБА_4 05.06.2016 року о 19 год. 00 хв. перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння в м. Добромиль по вул. Хирівській, неподалік магазину ПП «ОСОБА_5С.», маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, наздогнав на своєму автомобілі марки «Фольцваген Пасат» ОСОБА_6, який в цей час на велосипеді повертався додому із с. Тернава Старосамбірського району та перекривши останньому дорогу, змусив зупинитися. Після чого ОСОБА_4 вийшов із автомобіля та підійшовши до ОСОБА_6 нічого не пояснюючи, наніс останньому кілька ударів кулаками руки в обличчя та по туловищу, внаслідок чого потерпілий впав на дорогу, де ОСОБА_4 правою рукою зірвав із шиї ОСОБА_6 золотий ланцюжок і хрестик, який викрав, при цьому наносячи йому удари руками та ногами по голові та туловищу. Внаслідок чого ОСОБА_4 заподіяв ОСОБА_6 тілесні ушкодження - садно над лівою бровою, множинні садна лівої вилиці, два садна лівої скроневої ділянки голови, синець лівого плеча та синець правого плеча, які згідно висновку судово-медичної експертизи №133 від 07.06.2016 року відносяться до легкого тілесного ушкодження та заподіяв матеріальні збитки на суму 12 500 грн.

Крім цього обвинувачений ОСОБА_4, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, 01 січня 2017 року, о 19:00 год., перебуваючи за кермом автомобіля марки «Фольксваген Пасат Б5» польської реєстрації р/н RP50522 по автодорозі «Нижанковичі-Стрий» в напрямку м. Добромиль Старосамбірського району Львівської області, а саме в с. Тернава Старосамбірського району Львівської області став учасником ДТП з участю свого автомобіля та автомобіля марки «Фольксваген Пасат Б5» польської реєстрації р/н RSA30486, який належить ОСОБА_7, не зупинився після наслідків такого ДТП та проїхав іще 70-100 м., свідомо повернувся назад та зупинився своїм автомобілем біля автомобіля марки «Фольксваген Пасат Б5» польської реєстрації р/н RSA30486, який належить ОСОБА_7, який знаходився в цей час на узбіччі автодороги та стояв біля свого автомобіля спільно із ОСОБА_8 та ОСОБА_9, оглядаючи його на предмет пошкоджень. Після чого, ОСОБА_4 вийшовши із салону свого автомобіля, раптово та несподівано для потерпілого ОСОБА_7 і ОСОБА_8 та ОСОБА_9 став виражатись до них нецензурними словами і погрожувати застосуванням фізичного насильства, вимагаючи гроші у потерпілого ОСОБА_7, одночасно ОСОБА_4 використовував предмет візуально схожий на автомат зразка АКСУ, який з висновку експерта являється пневматичним газобалонним пристроєм, який приставляв до різних частин тіла ОСОБА_7, говорячи при цьому, що його разом із ОСОБА_8 та ОСОБА_9 перестріляє, якщо не отримає гроші, поряд із цим з метою по давлення волі потерпілого застосував до нього ще і фізичне насильство, а саме умисно наніс ОСОБА_7 кілька ударів головою, руками та ногами по різних частинах його тіла спричинивши при цьому потерпілому ОСОБА_7 тілесні ушкодження у вигляді: «синця спинки носа, синців у внутрішніх кутах нижніх повік обох очей та рентгенологічно - перелому спинки носа зі зміщенням відламків», які з висновку експерта відносяться до категорії легкого тілесного ушкодження з короткотривалим розладом здоров'я. Однак, не отримавши кошти, які вимагав, самовільно відкрив дверцята водія автомобіля марки «Фольксваген Пасат Б5» польської реєстрації р/н RSA30486, який належав ОСОБА_7, де із салону автомобіля забрав документи на вищевказаний автомобіль, а саме: поліс цивільного страхування та технічний паспорт на автомобіль, також паспорт громадянина України для виїзду за кордон ОСОБА_7 та його посвідчення водія і ключі від автомобіля, окрім цього взяв належний потерпілому мобільний телефон марки «ZTE», моделі «А-1Ш» із сім-картою оператора мобільного» зв'язку «Київстар», ринкова вартість якого згідно висновку експерта становить 2110,55 гривень, ринкова вартість карти пам'яті «Micro SD» торгової марки «Team» становить 80 гривень, а ринкова вартість сім-карти оператора мобільного зв'язку «Київстар» становить 15 гривень, однак після вчинення вищевказаних неправомірних дій ОСОБА_4 продовжив вимагати від ОСОБА_7 грошові кошти, але не добився бажаного. Такими своїми діями ОСОБА_4 спричинив ОСОБА_7 шкоду на суму 2205,55 гривень.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, через декілька хвилин після вищевказаних подій, ОСОБА_4 зауважив що потерпілого ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на місці події уже не було, оскільки, останні боячись ОСОБА_4 втекли з місця події, самовільно, без будь - якого опору чи спротиву зі сторони ОСОБА_7, без застосування насильства до останнього чи інших осіб, відкрив дверцята водія автомобіля марки «Фольксваген Пасат Б5; польської реєстрації р/н RSA30486, який належить ОСОБА_7, запустив двигун даного автомобіля та повторно і незаконно заволодів автомобілем марки «Фольксваген Пасат Б5» польської реєстрації р/н RSA30486, належного ОСОБА_7, відтранспортувавши його до місця свого проживання, в с. Комаровичі Старосамбірського району Львівської області, де заховав його у своєму гаражі.

Обвинувачений ОСОБА_2 01 січня 2017 року о 19:20 год., перебуваючи на автодорозі «Нижанковичі - Стрий», що в с. Тернава Старосамбірського району Львівської області бачачи, що ОСОБА_4, незаконно заволодів автомобілем марки «Фольксваген Пасат Б5» польської реєстрації р/н RSA30486 потерпілого ОСОБА_7, погодився з такими діями ОСОБА_4 та на пропозицією обвинуваченого ОСОБА_4 допомогти йому відтранспортувати транспортний засіб, який належав ОСОБА_7, таким чином заволодіти ним, сів за кермо автомобіля ОСОБА_4 та транспортував його до місця проживання останнього, а саме в с. Комаровичі Старосамбірського району Львівської області, що в свою чергу дало можливість ОСОБА_4 розпорядитися і транспортувати викраденим ним автомобілем, належний ОСОБА_7 із місця вчинення злочину до свого житлового будинку, розташованого за вищевказаною адресою. Крім цього ОСОБА_2 01 січня 2017 року біля 19:50 - 20:00 годин з власної ініціативи допоміг ОСОБА_4 усунути перешкоди, які у нього виникли під час транспортування останнім викраденого автомобіля, а саме ОСОБА_2, умисно втрутився у конфлікт, який випадково виник між ОСОБА_4 та ОСОБА_10, де ОСОБА_2 у ході бесіди достовірно упізнав ОСОБА_10 і обізвався до нього по імені, таким чином не дав можливості ОСОБА_10 перешкодити подальшому руху ОСОБА_4 на викраденому ним автомобілі марки «Фольксваген Пасат Б5» належному ОСОБА_7, усунувши при цьому таку перешкоду. Після чого, ОСОБА_2 приїхавши слідом за ОСОБА_4Р до місця проживання останнього, допоміг ОСОБА_4 надійно заховати у гаражі викрадений ним у ОСОБА_7 автомобіль марки «Фольксваген Пасат Б5» польської реєстрації р/н «RP50522», при цьому посприявши у приховуванні злочину вчиненому ОСОБА_4 у цілому.

Обвинувачені ОСОБА_4, ОСОБА_2 згідно ст. 349 КПК України звернулися до суду з письмовими заявами у яких не оспорили обставин у дослідженні доказів, погодилися з показами потерпілих, свідків і доказами зібраними у кримінальних провадженнях. Просили суд обмежитись їхніми показами. Обвинуваченим судом роз’яснено, що вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

На вирок суду прокурор Бохонко З.О. подав апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок скасувати у зв’язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_4 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 187, ч.2 сг.289 КК України, та призначити йому покарання: за ч.2 ст. 1 86 КК України - 5 (п’ять) років позбавлення волі; за ч.1 ст. 1 87 КК України - 6 (шість) років 5 (п’ять) місяців позбавлення волі; за ч.2 ст.289 КК України - 7 (сім) років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, визначити ОСОБА_4 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 11 (одинадцять) місяців позбавлення волі без конфіскації майна. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування вказує, що не оспорюючи доведеності вини обвинувачених та правильності кваліфікації їх дій, вважає, що зазначене судове рішення суду 1 інстанції є незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв’язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_11, зокрема, у зв’язку із м’якістю призначеного покарання та безпідставним застосування ст. 75 КК України.

Зазначає, що судом І інстанції, при визначенні покарання ОСОБА_4 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 187, ч.2 ст.289 КК України, не враховано повною мірою ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, обставини справи, що пом'якшують і обтяжують покарання, характер і ступінь тяжкості наслідків вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень. Вказане призвело до прийняття судом невмотивованого рішення та призначення обвинуваченому явно несправедливого покарання через його м’якість.

Звертає увагу, що ОСОБА_4 судом першої інстанції засуджений за вчинення трьох кримінальних правопорушень, де такі, відповідно до ст.12 КК України відносяться до тяжких злочинів та санкція кожного із них передбачає покарання більше 5 років позбавлення волі, а тому беззаперечно, що кожен із цих злочинів як окремо так і в сукупності становить підвищену суспільну небезпеку.

Наголошує, що судом першої інстанції, при призначенні покарання, не враховано та не надано належної оцінки характеру і ступеню суспільної небезпечності вчинених ОСОБА_4 кримінальних правопорушень та їх реальним наслідкам.

Крім тяжкості та суспільної небезпечності вчинених злочинів, звертає увагу на особу обвинуваченого ОСОБА_4 який, достовірно знаючи, що відносно нього 29.06.2016 до суду скеровано обвинувальний акт про його обвинувачення за ч.2 ст. 186 КК України, останній на судові засідання жодного разу не з’явився за результатами чого 21.11.2016 судом винесено ухвалу про його привід до зали суду на 01.02.2017, свідомо ігнорує все вищевикладене та 01.01.2017, тобто менше як за 6 місяців, вчиняє нові, умисні, тяжкі злочини, передбачені ч.1 ст. 187 та ч.2 ст.289 КК України. Вищевикладене не складає враження, що ОСОБА_4 бажав стати на шлях виправлення, а навпаки характеризує його як суспільно - небезпечну особу, відтак, висновки суду про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства є завідомо необгрунтованими.

Підкреслює, що обираючи покарання ОСОБА_4, судом 1 інстанції не в повній мірі враховано наявність обтяжуючої обставини - вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп’яніння.

Наполягає, що щире каяття повинного грунтуватись на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, бажанні виправити ситуацію, що склалася. Однак, враховуючи вчинення ОСОБА_4 двох злочинів під час розгляду Старосамбірським районним судом кримінального провадження стосовно нього, вважає, що відсутні правові підстави вважати, що ОСОБА_4 зробив належні висновки та дійсно і щиро як бажав так і, на даний час, бажає виправити ситуацію.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, обвинувачених та захисника, які заперечили апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, з наступних підстав.

В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_1, заперечуючи апеляційну скаргу, зазначив, що у вчиненому кається, коли утримувався під вартою, зробив належні висновки, усвідомив протиправність своїх дій, з потерпілими повністю розрахувався та вони не мають претензій, працевлаштувався, дружина перебуває на шостому місяці вагітності, має на утриманні малолітню дитину.

В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_2, заперечуючи апеляційну скаргу, вказав, що у скоєному кається та вважає, що вирок суду першої інстанції є законним.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду щодо вини ОСОБА_1 у вчинені кримінальних правопорушень за ч.2 ст.186, ч.1 ст. 187 і ч.2 ст. 289 КК України відповідають фактичним обставинам справи, визнані судом доведеними, ґрунтуються на сукупності зібраних і належно оцінених судом доказів та в апеляційній скарзі не оспорюються.

Як вбачається зі змісту вироку, суд при призначенні покарання обвинуваченому дотримався вимог ст. 65 КК України і призначив ОСОБА_1 за ч.2 ст.186 КК України позбавлення волі на строк чотири роки; за ч.1 ст.187 КК України три роки і шість місяців позбавлення волі; за ч.2 ст.289 КК України п’ять років позбавлення волі без конфіскації особистого майна. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_4 остаточне покарання п’ять років позбавлення волі без конфіскації особистого майна. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_4 від відбування покарання звільнено з випробуванням, призначено іспитовий строк тривалістю три роки та з покладенням відповідно до ч.1 п.1,2 ст.76 КК України обов`язку повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, або навчання, а також періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

На думку колегії суддів, висновок суду про можливість застосування до обвинуваченого ОСОБА_1 положень ст. 75 КК України є обґрунтованим.

Доводи прокурора в апеляційній скарзі щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м’якості, зокрема безпідставного застосування ст. 75 КК України не заслуговують на увагу, оскільки відповідно до вимог ст. 65 КК України та роз’яснення наведених у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003р. № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначаючи покарання в кожному конкретному випадку, суди зобов’язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини , що обтяжують та пом’якшують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до застережень, наведених у п. 9 Постанови, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі с. 75 КК України має бути належним чином мотивоване.

Так, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції дотримався вищевказаних вимог, мотивуючи своє рішення про можливість виправлення ОСОБА_1 без ізоляції від суспільства та звільнення його від відбування покарання з випробуванням, оскільки при призначенні покарання врахував конкретні обставини вчинення злочинів, дані про особу обвинуваченого, те, що він вперше притягається до кримінальної відповідальності; винним себе визнав повністю; щиро розкаявся, добровільно відшкодував потерпілим завдані збитки; врахував позицію потерпілих, які претензій до нього не мають та просили суд суворо обвинувачених не карати; те, що обвинувачений є особою молодого віку; на утриманні має малолітню дитину.

При цьому, судом першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_1 з застосуванням ст. 75 КК України, встановлено максимальний іспитовий строк 3 роки.

Оцінивши наведене, колегія суддів, вважає, що покарання призначене обвинуваченому ОСОБА_1 відповідно до вимог ст. 65 КК України із забезпеченням принципу індивідуалізації покарання і підстав його вважати таким, що не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого немає.

Як встановлено колегією суддів, відповідно до довідки виробничого підрозділу «Самбірська дистанція колії» РФ «Львівська залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» ОСОБА_1 з 3.11.2017 р. працює в виробничому підрозділі «Самбірська дистанція колії» і займає посаду монтер колії 2 розряду (учень) у відділі Бригада 2 Околодок 12 Дільниця 3 групи Самбір-Хирів.

Законодавець, визначаючи правила застосування статті 75 КК, не виключив можливість її застосування також й у випадку засудження за ч.2 ст.186, ч.1 ст. 187 і ч.2 ст. 289 КК України у яких обвинувачується ОСОБА_1 Прокурор не навів в апеляційній скарзі обґрунтування тому, у чому полягає неправильність застосування статті 75 КК і якими положеннями закону суду заборонено застосовувати цю статтю у даній справі.

Фактично, доводи прокурора зводяться до того, що суд першої інстанції надав таку оцінку обставинам вчинення злочину, індивідуальним рисам особи засудженого та іншим обставинам справи, з якою не згоден прокурор. Тобто, посилаючись формально на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, прокурор ставить питання щодо явної несправедливості покарання через м'якість.

Однак, у своїй апеляційній скарзі прокурор не навів обґрунтованих підстав вважати обране покарання явно несправедливим через м'якість і переконливих доводів, які б спростовували висновки місцевого суду в частині призначення покарання засудженому ОСОБА_1, та які б свідчили б про неможливість його виправлення без ізоляції від суспільства.

Ті обставини, на які в апеляційній скарзі покликається апелянт, як на підставу скасування вироку, повністю враховані судом першої інстанції при призначенні покарання, а тому в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити.

На підставі наведеного керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів ,-

постановила :

Апеляційну скаргу прокурора Бохонка З.О. залишити без задоволення.

Вирок Старосамбірського районного суду Львівської області від 21 червня 2017 року у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК України та ОСОБА_2 по обвинуваченню за ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 289 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з дня її оголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_12 ОСОБА_13 ОСОБА_14