Постанова № 71629892, 11.01.2018, Харківський апеляційний адміністративний суд

Головуючий І інстанції: Мар'єнко Л.М.

Суддя-доповідач: ОСОБА_1

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2018 р. м. ХарківСправа № 820/4322/17Харківський апеляційний адміністративний суд

колегія суддів у складі:

головуючого судді: Подобайло З.Г.

суддів: Тацій Л.В. , Григорова А.М.

за участю секретаря судового засідання Моісеєва К.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Держпраці у Харківській області на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 16.11.2017, суддя Мар'єнко Л.М., м. Харків, повний текст складено 27.11.17 по справі № 820/4322/17

за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2

до Головного управління Держпраці у Харківській області , Заступника начальника Головного управління Держпраці у Харківській області ОСОБА_3

про визнання протиправними та скасування наказу, припису та постанови,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Фізична особа - підприємець ОСОБА_2, звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Держпраці у Харківській області, заступника начальника Головного управління Держпраці у Харківській області ОСОБА_3, в якому просить суд:

- визнати протиправними та скасувати наказ Головного управління Держпраці у Харківській області від 18.08.2017 р. №01.01-07/1057 та визнати протиправними дії щодо проведення з 21.08.2017 р. по 22.08.2017 р. позапланової перевірки діяльності ФОП ОСОБА_2, проведеної на його підставі з 21.08.2017 р. по 22.08.2017 р. ;

- визнати протиправними та скасувати припис Головного управління Держпраці у Харківській області № 20-01-4309/1555-1572 від 22.08.2017 р.;

- визнати протиправною та скасувати постанову, винесену Заступником начальника Головного управління Держпраці у Харківській області ОСОБА_3, за №20- 01-4309/1555-0503 від 15.09.2017 р. про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами у розмірі 384 000,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що перевірку призначено та проведено незаконно, у зв’язку з чим припис № 20-01-4309/1555-1572 від 22.08.2017 р. та постанова №20- 01-4309/1555-0503 від 15.09.2017 р. підлягають скасуванню.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 16.11.2017р. адміністративний позов Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 задоволено частково. Визнано протиправним наказ Головного управління Держпраці у Харківській області від 18.08.2017 р. №01.01-07/1057. Визнано протиправними дії щодо проведення з 21.08.2017 р. по 22.08.2017 р. позапланової перевірки діяльності ФОП ОСОБА_2, на підставі наказу Головного управління Держпраці у Харківській області від 18.08.2017 р. №01.01-07/1057. Визнанои протиправним та скасувати припис Головного управління Держпраці у Харківській області від 22.08.2017 р. № 20-01-4309/1555-1572. Визнано протиправною та скасувати постанову, винесену Заступником начальника Головного управління Держпраці у Харківській області ОСОБА_3 від 15.09.2017 р. №20- 01-4309/1555-0503 про накладення штрафу у розмірі 384000.0 грн. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Головне управління Держпраці у Харківській області , не погодившись з постановою суду першрї інстанції , подало апедяційну скаргу , вважає, що оскаржувана постанова прийнята з порушенням норм матеріального права, судом не в повній мірі з’ясовано обставини, що мають значення для справи, а тому підлягає скасуванню . Вказує , що для проведення заходу державного нагляду (контролю) у формі інспекційного відвідування відповідачем було видано наказ та оформлено направлення на проведення інспекційного відвідування, про що зазначено як в наказі, так і в напраленні, тому висновки суду першої інстанції про те, що відповідачем було здійснено позапланову перевірку, а не інспекційне відвідування безпідставні. Так, 21-22 серпня 2017 року Головним управлінням Держпраці у Харківській області було здійснено захід державного нагляду (контролю) у формі інспекційного відвідування на предмет додержання вимог законодавства про працю ФОП ОСОБА_2. Перед початком інспекційного відвідування головним державним інспектором вручено ФОП ОСОБА_2 направлення на проведення західу державного нагляду (контролю) у формі інспекційного відвідування, про це свідчить особистий підпис ОСОБА_2 із зазнченням дати отримання такого направлення , тому висновки суду першої інстанції про те, що направлення було отримано позивачем разом з актом перевірки та приписом лише 23.08.2017р. не відповідають дійсності. Вважає , що суд першої інстанції помилково робить висновок, що Порядком № 295 не передбачено можливості накладення штрафу за порушення законодавства про працю. Відповідно до пункту 2 Порядку № 509 однією з підстав для накладення штрафів є акт про виявлення під час перевірки суб’єкта господарювання або роботодавця ознак порушення законодавства про працю та/або зайнятість населення, складеного посадовою особою Держпраці чи її територіального органу. Вказує , що УСБУ в Харківській області та ГУ ДМС України в Харківській області знаходились за адресою здійснення позивачем підприємницької діяльності, але підстави та мета їх перебування там відповідачу не відомі, тому захід державного нагляду відповідачем проведено не спільно з УСБУ в Харківській області та ГУ ДМС України в Харківській області. Під час інспекційного відвідування було встановлено, що позивачем фактично було допущено працівників до роботи без оформлення трудових договорів (контрактів) в порушені вимог 4.1,3 ст. 24 КЗпП, а саме ОСОБА_4 знаходилась в торговому павільйоні «Генацвалі» розташованому за адресою: м. Харків, вул. Культури, буд.8 «Сумський ринок», та виготовляла хінкалі на прохання своєї двоюрідної сестри ОСОБА_5, які підтвердили факт допуску до роботи в своїх поясненнях, наданих під час інспекційного відвідування.Однак в судовому засіданні ОСОБА_4, яка була викликана як свідок, від своїх пояснень відмовилась та повідомила, що перебувала в торговому павільйоні «Генацвалі»,розташованому за адресою: м. Харків, вул. Культури, буд.8 «Сумський ринок», з метою приготування хінкалі для домашнього вживання. Однак, суд першої інстанції не звернув уваги на пояснення ОСОБА_5, які були отримані під час інспекційного відвідування. Просить суд постанову Харківського окружного адміністративного суду від 16.11.2017 скасувати та прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі

ФОП ОСОБА_2 заперечує проти задоволення вимог апеляційної скарги, вважає оскаржувану постанову законною та обґрунтованою, а апеляційну скаргу безпідставною та такою, що задоволенню не підлягає, просить суд апеляційної інстанції апеляційну скаргу Головного управління Держпраці у Харківській області залишити без задоволення, а оскаржувану постанову без змін.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін , перевіривши в межах апеляційної скарги рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_2 зареєстрована як фізична особа – підприємець 30.01.2003 р.

Як вбачається з Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань видами діяльності позивача є виробництво хліба та хлібобулочних виробів; виробництво борошняних кондитерських виробів, тортів і тістечок нетривалого зберігання та інше .

З матеріалів справи встановлено, що на підставі направлення на проведення заходу державного нагляду (контролю) у формі інспекційного відвідування/невиїзного інспектування об’єкту відвідування від 18.08.2017 р. №01.01-94/02.03/193 та наказу від 18.08.2017 р. №01.01-07/1057 головним державним інспектором відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Головного управління Держпраці у Харківській області проведено перевірку Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 за адресою: м. Харків, вул. Культури, буд. 8 (ТЦ “Сумський ринок”, пункт громадського харчування “Генацвалі”).

За результатами проведеної позапланової перевірки складено акт перевірки додержання суб’єктами господарювання законодавства про працю та загальнообов’язкове державне соціальне страхування №20-01-4309/1555(а.с.16-26).

Згідно висновків акту перевірки ФОП ОСОБА_2 допущено до роботи без оформлення трудового договору громадян ОСОБА_6 ОСОБА_7, Тамуна Жоржаліані, ОСОБА_8, Белканія Джансуг.

На підставі зафіксованих актом перевірки порушень, головним державним інспектором складено припис №20-01-4309/1555-1572 від 22.08.2017 р.(а.с.27).

За змістом припису №20-01-4309/1555-1572 вбачається, що ФОП ОСОБА_2 необхідно дотримуватись вимог ч. 1, 3 ст. 24 КЗпПУ в частині укладення трудових договорів (контракту) у письмовій формі або видання наказу та абз. 2 ч. 5 ст. 53 ЗУ “Про зайнятість населення” в частині отримання дозволу від державної служби зайнятості на використання праці іноземців та осіб без громадянства.

Згідно вказаного вище припису у строк до 22 вересня 2017 р. позивачу необхідно письмового проінформувати про виконання припису Управління з питань праці Головного управління Держпраці у Харківській області.

15.09.2017 р. Головним управлінням Держпраці у Харківській області прийнято постанову №20-01-4309/1555-0503, якою накладено на ФОП ОСОБА_2 штраф у розмірі 384000,0 грн.

Задовольняючи частково позовні вимоги , суд першої інстанції виходив з того , що відповідачем не дотримано вимог Закону України “Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності” в частині надання позивачу копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), а дії щодо проведення з 21.08.2017 р. по 22.08.2017 р. позапланової перевірки діяльності ФОП ОСОБА_2 та наказ Головного управління Держпраці у Харківській області від 18.08.2017 р. №01.01-07/1057 є протиправними. Оскільки наказ на проведення перевірки є протиправним, відповідно наслідки такої перевірки у вигляді складеного за результатами перевірки акту перевірки та прийнятих рішень є протиправними. Також, суд дійшов висновку , що особи вказані у акті перевірки перебували у цивільно-правових відносинах з позивачем, вимоги відповідача щодо оформлення трудового договору (контракту) у письмовій формі є необґрунтованими. В ході розгляду справи позивачем належними та допустимими доказами доведено відсутність в діях ФОП ОСОБА_2 порушень трудового законодавства, які викладені в акті перевірки та за вчинення яких на позивача накладено штраф, отже припис від 22.08.2017 р. № 20-01-4309/1555-1572 та постанова від 15.09.2017 р. №20-01-4309/1555-0503 є протиправними та підлягають скасуванню.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо часткового задоволення позовних вимог, виходячи з наступного.

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов'язки та відповідальність суб'єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначено Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" від 05.04.2007 р. № 877-V (далі - ОСОБА_1 №877-V).

Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 р. № 877 (далі - ОСОБА_1 № 877) визначено, що державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб'єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Заходами державного нагляду (контролю) є планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом;

Перелік підстав для здійснення позапланового заходу (позапланової перевірки) визначено в ч. 1 ст. 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Відповідно до цієї норми права, підставами для здійснення позапланових заходів є:

подання суб'єктом господарювання письмової заяви до відповідного органу державного нагляду (контролю) про здійснення заходу державного нагляду (контролю) за його бажанням;

виявлення та підтвердження недостовірності даних, заявлених суб'єктом господарювання у документі обов'язкової звітності, крім випадків, коли суб'єкт господарювання протягом місяця з дня первинного подання повторно подав такий документ з уточненими достовірними даними або якщо недостовірність даних є результатом очевидної описки чи арифметичної помилки, яка не впливає на зміст поданої звітності. У разі виявлення органом державного нагляду (контролю) помилки у документі обов'язкової звітності він упродовж десяти робочих днів зобов'язаний повідомити суб'єкта господарювання про необхідність її виправлення у строк до п'яти робочих днів з дня отримання повідомлення. Невиправлення помилки у встановлений строк є підставою для проведення позапланового заходу;

перевірка виконання суб'єктом господарювання приписів, розпоряджень або інших розпорядчих документів щодо усунення порушень вимог законодавства, виданих за результатами проведення попереднього заходу органом державного нагляду (контролю);

звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров'ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності). Позаплановий захід у такому разі здійснюється виключно за погодженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу.

У такому разі перед початком здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю) посадові особи органів державного нагляду (контролю) зобов'язані пред'явити керівнику чи уповноваженій особі суб'єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі, крім документів, передбачених цим Законом, додатково копію погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу на проведення такої перевірки. Суб'єкти господарювання мають право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю), якщо вони не пред'явили документи, передбачені цим абзацом;

неподання суб'єктом господарювання документів обов'язкової звітності за два звітні періоди підряд без поважних причин або без надання письмових пояснень про причини, що перешкоджали поданню таких документів;

доручення Прем'єр-міністра України про перевірку суб'єктів господарювання у відповідній сфері у зв'язку з виявленими системними порушеннями та/або настанням події, що має значний негативний вплив на права, законні інтереси, життя та здоров'я людини, захист навколишнього природного середовища та забезпечення безпеки держави;

настання аварії, смерті потерпілого внаслідок нещасного випадку або професійного захворювання, що було пов'язано з діяльністю суб'єкта господарювання.

Згідно з ч. 2 статті 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» проведення позапланових заходів з інших підстав, крім передбачених цією статтею, забороняється, крім позапланових заходів, передбачених частиною четвертою статті 2 цього Закону.Відповідно до статті 7 Закону № 877 встановлено, що для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб'єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки (ч. 1 ст.7).

На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім’я та по батькові і засвідчується печаткою (ч. 2 ст. 7).

У посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються: найменування органу державного нагляду (контролю), що здійснює захід; найменування суб'єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід; місцезнаходження суб'єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу, щодо діяльності яких здійснюється захід; номер і дата наказу (рішення, розпорядження), на виконання якого здійснюється захід; перелік посадових осіб, які беруть участь у здійсненні заходу, із зазначенням їх посади, прізвища, ім'я та по батькові; дата початку та дата закінчення заходу; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд, інспектування тощо); підстави для здійснення заходу; предмет здійснення заходу; інформація про здійснення попереднього заходу (тип заходу і строк його здійснення) (ч.3 ст. 7).

Відповідно до приписів частини 6 статті 6 Закону №877-V за результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт, який повинен містити такі відомості: дату складення акта; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд тощо); предмет державного нагляду (контролю); найменування органу державного нагляду (контролю), а також посаду, прізвище, ім'я та по батькові посадової особи, яка здійснила захід; найменування юридичної особи або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснювався захід.

Посадова особа органу державного нагляду (контролю) зазначає в акті стан виконання вимог законодавства суб'єктом господарювання, а в разі невиконання - детальний опис виявленого порушення з посиланням на відповідну вимогу законодавства.

Частиною 7 статті 7 Закону №877-V передбачено, що на підставі акта, складеного за результатами здійснення заходу, в ході якого виявлено порушення вимог законодавства, орган державного нагляду (контролю) за наявності підстав для повного або часткового зупинення виробництва (виготовлення), реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг звертається у порядку та строки, встановлені законом, з відповідним позовом до адміністративного суду. У разі необхідності вжиття інших заходів реагування орган державного нагляду (контролю) протягом п'яти робочих днів з дня завершення здійснення заходу державного нагляду (контролю) складає припис, розпорядження, інший розпорядчий документ щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу.

Пунктом 7 Порядку здійснення проведення перевірок посадовими особами Державної інспекції України з питань праці та її територіальних органів, затвердженого наказом Міністерства соціальної політики України від 02 липня 2012 р. № 390 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 30.07.2012 р. № 1291/21603, визначено, що за результатами перевірки складається акт перевірки. У разі виявлення порушень законодавства про працю та загальнообов'язкове державне соціальне страхування вносяться приписи про усунення виявлених порушень, вживаються заходи щодо притягнення до відповідальності винних осіб згідно із вимогами чинного законодавства.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що до Головного управління Держпраці у Харківській області надійшов лист за підписом заступника начальника Управління начальника головного відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю УСБУ України в Харківській області від 12.08.2017 р. №70/14-9170(а.с.94).

Зі змісту вказаного листа вбачається, що Головним відділом проводились профілактичні заходи по попередженню, виявленню та розкриттю порушень чинного законодавства України в міграційній сфері, у тому числі перевірки установ, організацій, закладів, які використовують працю іноземців.

Так, 14.07.2017 р. за адресою: м. Харків, вул. Культури, 8, здійснювалась перевірка законності знаходження іноземних громадян, які працюють на території торгівельного центру “Сумський ринок” у пункті громадського харчування “Генацвалі”, керівником якого є ФОП ОСОБА_2.

Під час перевірки були виявлені громадяни ОСОБА_6: ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, та ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_2, які працюють у вказаному закладі без відповідного дозволу на працевлаштування.

У зв’язку з чим, заступник начальника УСБУ в Харківській області листом від 14.08.2017 р. № 70/14-9170 просив розглянути питання щодо виділення співробітника управління з питань праці Головного управління Держпраці у Харківській області для проведення спільної перевірки вказаного закладу та прийняття відповідних заходів правового регулювання.

Тобто , в даному випадку позапланову перевірку було проведено на підставі листа УСБУ в Харківській області від 14.08.2017 р. № 70/14-9170.

Отже, перевірку було проведено на підставі інформації про порушення вимог трудового законодавства, наданої органом державної влади – УСБУ в Харківській області, при цьому з приводу недотримання вимог законодавства, які безпосередньо прав УСБУ в Харківській області не порушують і шкоди управлінню не спричинили.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що наведений у ч. 1 статті 6 Закону №877-V перелік є вичерпним і не містить в собі такої підстави для проведення перевірки, як звернення органів Пенсійного фонду України (або інших органів державної влади чи юридичних осіб), тим більше з приводу недотримання суб’єктом господарювання вимог законодавства, що не мають безпосереднім наслідком порушення прав саме суб’єкта звернення. Це сприяло б поширенню явища недобросовісної конкуренції між суб’єктами господарювання.

На думку колегії суддів, порядок проведення заходів зі здійснення державного нагляду (контролю), в тому числі щодо підстав його проведення, повинен відбуватись з дотриманням Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», про що зазначено також у абз. 3 п. 3 Порядку № 390.

На користь такого висновку свідчить також системний аналіз положень ч. 2 ст. 6, ч. 4 ст. 2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Так, згідно з ч. 2 ст. 6 Закону №877-V проведення позапланових заходів з інших підстав, крім передбачених цією статтею, забороняється, крім позапланових заходів, передбачених частиною четвертою статті 2 цього Закону.

Згідно з частиною четвертою статті 2 цього Закону заходи контролю здійснюються, зокрема органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.

Поряд із цим, у Законі України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» або у іншому Законі, як акті аналогічної юридичної сили, такої підстави для проведення позапланової перевірки, як за зверненням юридичної особи не передбачено.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності визначених ч. 1 ст. 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» підстав для проведення позапланової перевірки позивача.

Частиною 11 ст. 4 Закону України “Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності” передбачено, що плановий чи позаплановий захід щодо суб’єкта господарювання - юридичної особи має здійснюватися у присутності керівника або особи, уповноваженої керівником. Плановий чи позаплановий захід щодо фізичної особи - підприємця має здійснюватися за його присутності або за присутності уповноваженої ним особи.

Відповідно до ч. 3 ст. 6 Закону України “Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності” суб'єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Як встановлено судом зі змісту вказаних документів позивачу стало відомо про підставу для здійснення державного нагляду (контролю) - наказ від 18.08.2017 р. та лист УСБУ України в Харківській області.

У зв’язку з чим, з метою надання правової допомоги, адвокат ОСОБА_11В звернулась до Головного управління Держпраці у Харківській області з адвокатським запитом про надання копій вказаних вище наказу та листа.

Листом від 27.09.2017 р. Головним управлінням Держпраці у Харківській області надані копії зазначених документів.

Таким чином, відповідачем не дотримано вимог ч. 3 ст. 6 Закону України “Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності” в частині надання позивачу копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Доводи апеляційної скарги з посиланням на помилковість вказання судом першої інстанції на отриманння позивачем направлення разом з актом перевірки та приписом лише 23.08.2017р. знайшли своє підтвердження при апеляційному розгляді , але такі доводи не призвели до невірного вирішення судом першої інстанції справи.

Посилання апелянта на те, що головним інспектором було проведено саме інспекційне відвідування, а не перевірку, є безпідставними , оскільки захід нагляду (контролю) фахівцями управління було проведено на підставі наказу Головного управління Держпраці у Харківській області від 18.08.2017 р. №01.01.07/1057 про проведення заходу державного нагляду (контролю) та направлення на проведення заходу державного нагляду (контролю) № 01.0194/02.03/1943 від 18.08.2017 р. , при цьому, прийняття наказу та оформлення направлення на проведення інспекційного відвідування не передбачені Порядком №295, натомість, передбачені Законом України “Про основні засади державного нагляду (контролю) суб’єктів господарювання”, як підстава для проведення позапланової перевірки. Також , на те, що фактично було проведено захід нагляду (контролю) саме у формі позапланової перевірки, вказує сам Відповідач 1 на першій сторінці акту про проведення позапланової перевірки та оскаржуваному приписі, також про це зазначив і допитаний у якосіт свідка у судовому засіданні інспектор, що проводив захід.

Механізм накладення на суб’єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених частиною другою статті 265 Кодексу законів про працю України та частинами другою - сьомою статті 53 Закону України "Про зайнятість населення" визначає Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2013 р. № 509.

Пунктом 2 Порядку № 509 визначено, що штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, начальниками управлінь і відділів Держпраці та їх заступниками (з питань, що належать до їх компетенції), начальниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками, керівниками виконавчих органів міських рад міст обласного значення, сільських, селищних, міських рад об’єднаних територіальних громад та їх заступниками (далі - уповноважені посадові особи).

Штрафи можуть бути накладені на підставі:

рішення суду про оформлення трудових відносин із працівником, який виконував роботу без укладення трудового договору, та встановлення періоду такої роботи чи роботи на умовах неповного робочого часу в разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, в установі, організації;

акта про виявлення під час перевірки суб’єкта господарювання або роботодавця ознак порушення законодавства про працю та/або зайнятість населення, складеного посадовою особою Держпраці чи її територіального органу, виконавчого органу міської ради міста обласного значення та сільської, селищної, міської ради об’єднаної територіальної громади;

акта документальної виїзної перевірки ДФС, її територіального органу, в ході якої виявлені порушення законодавства про працю.

Враховуючи наведене , суд дійшов вірного висновку, що Головним управлінням Держпраці у Харківській області проведено позапланову перевірку позивача без дотримання порядку і вимог Закону України “Про основні засади державного нагляду (контролю) суб’єктів господарювання”.

Апелянт вказує, що вручив направлення на проведення заходу нагляду (контролю) до початку проведення заходу, що не відповідає дійсності та спростовується копією відповідного направлення без будь-яких відміток про вручення, яку було отримано позивачем за поштовою адресою разом з актом перевірки та приписом. Зазначену копію було долучено до адміністративного позову.

Доводи апеляційної скарги з посиланням на невірний висновок суду про те, що Порядок №295 не передбачає можливості накладення штрафу за порушення законодавства про працю є помилковими , оскільки положення п.27, 29 Порядку № 295 стосуються виключно винесення припису про усунення порушень законодавства про працю.

При цьому, порядок накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення врегульовано Постановою КМУ від 17 липня 2013 р. № 509, яка не передбачає такої підстави для накладення штрафу як акт інспекційного відвідування, натомість, визначаючи підставою акт перевірки, яку, як стверджує апелянт, він взагалі не проводив. Тобто, якщо підставою для винесення оскаржуваної постанови про накладення штрафу були результати саме інспекційного відвідування, то вона також є незаконною та підлягає скасуванню, оскільки відсутня така підстава для її винесення як акт інспекційного відвідування.

Доводи апелянта з посиланням необґрунтованість висновку суду першої інстанції про проведення перевірки спільно з УСБУ у Харківській області до уваги судом не приймаються , оскільки такий висновок суду ґрунтується на твердженнях, викладених інспектором Головного управління Держпраці у Харківській області в акті перевірки, копія якого міститься в матеріалах справи, а також на показаннях самого інспектора Головного управління Держпраці у Харківській області ОСОБА_12, допитаного у судовому засіданні в якості свідка.

На підставі вищенаведеного колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що дії щодо проведення з 21.08.2017 р. по 22.08.2017 р. позапланової перевірки діяльності ФОП ОСОБА_2 та наказ Головного управління Держпраці у Харківській області від 18.08.2017 р. №01.01-07/1057 є протиправними, відповідно наслідки такої перевірки у вигляді складеного за результатами перевірки акту перевірки та прийнятих рішень є протиправними.

Як вказувалось вище, за результатами проведеної позапланової перевірки складено акт перевірки додержання суб’єктами господарювання законодавства про працю та загальнообов’язкове державне соціальне страхування №20-01-4309/1555 (а.с.16-26).

Згідно висновків акту перевірки ФОП ОСОБА_2 допущено до роботи без оформлення трудового договору громадян ОСОБА_6 ОСОБА_7, Тамуна Жоржаліані, ОСОБА_8, Белканія Джансуг.

Матеріали справи свідчать, що ОСОБА_8 є родичкою ФОП ОСОБА_2 та 21.08.2017 року знаходилась у торговельному павільйоні з метою приготування хінкалі для власних потреб, без мети отримання прибутку.

Згідно пояснень свідка ОСОБА_8, яка у судовому засіданні 16.11.2017 р. повідомила, що вона є двоюрідною сестрою позивача та приїхала у гості, у зв’язку з народженням у позивача дітей – двійнят, враховуючи вказану подію та задля її святкування ОСОБА_8 на одну годину прибула до “Генацвалі” для приготування хінкалі для домашнього вживання.

Щодо особи Тамуни Жоржаліані судом встановлено, що вона перебувала з позивачем у цивільно-правових відносинах, що виникли відповідно до укладеного між ними договору про надання послуг № 1/07 від 01.07.2017 року, копія якого міститься в матеріалах справи.

При розгляді справи встановлено, що перевіряючим в акті перевірки помилково зазначено про особу ОСОБА_7.

При цьому , ОСОБА_13 дійсно перебувала з позивачем у цивільно-правових відносинах, що виникли з договору підряду від 09.08.2017 р., на підставі якого вона виконувала роботи з виготовлення (випічки) грузинських національних хлібобулочних виробів ( п. 1.2 договору).

Вартість виконаних робіт сторони домовились визначати в акті виконаних робіт залежно від вартості даного виду продукції та її кількості, акт підписували наприкінці кожного календарного півріччя (п.п. 2.2, 3.1 договору).

Відносно громадянки ОСОБА_6 Белканії Джансуг суд зазначає, що з нею також укладено договір підряду №21/08, копія якого міститься в матеріалах справи.

Таким чином, жодна з перелічених осіб не перебувала з позивачем у трудових відносинах без належного їх оформлення, натомість, вони виконували роботу відповідно до умов договорів, а ОСОБА_8 взагалі виготовлювала продукцію для потреб власної родини, без оплати праці.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України, домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків є цивільно-правовим договором.

Згідно з ч. 1 ст. 901 Цивільного кодексу України закріплено юридичну конструкцію договору про надання послуг, яка передбачає, що за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов’язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов’язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

При цьому, договір про надання послуг не є трудовим договором, та відносини, що виникають між його сторонами вимогами законодавства про працю не регулюються.

Статтею 204 Цивільного кодексу України закріплено презумпцію правомірності правочину, яка передбачає, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Зазначені вище договори не були визнані недійсними чи неукладеними у порядку, встановленому законом.

З огляду на те, що особи вказані у акті перевірки перебували у цивільно-правових відносинах з позивачем, вимоги відповідача щодо оформлення трудового договору (контракту) у письмовій формі є необґрунтованими.

В апеляційній скарзі відповідач наполягає на тому, що позивачем було допущено працівників до роботи без оформлення трудових договорів, посилаючись на норми Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування» та норми Податкового кодексу України.

Безперечно, наведені норми чинного законодавства заслуговують на увагу, проте, дослідження обставин оподаткування та утримання обов’язкових зборів із винагороди за цивільно-правовими договорами, копії яких надано до матеріалів справи не охоплюється предметом перевірки, а також предметом спору, з огляду на те, що контроль за дотриманням зазначених положень законодавства покладено не на відповідачів, а на Державну фіскальну службу України та її територіальні органи.

Так, відповідно до п. 41.1., 41.4. ст. 41 Податкового кодексу України контролюючими органами є центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну податкову, державну митну політику, державну політику з адміністрування єдиного внеску, державну політику у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування податкового та митного законодавства, законодавства з питань сплати єдиного внеску та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючий орган (далі - центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну податкову та митну політику), його територіальні органи. Інші державні органи не мають права проводити перевірки своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків і зборів, у тому числі на запит правоохоронних органів.

Отже, відповідач, вказуючи на непідтвердження дотримання Позивачем вимог законодавства про утримання ЄСВ, ПДФО, військового збору в винагороди за наданими цивільно-правовими договорами виходить за межі наданої йому законом компетенції.

Крім того, в ході перевірки перевіряючим використані пояснення ОСОБА_13 (а.с.67), які надавались особою на ім'я іншого контролюючого органу - керівника ГУДМС України в Харківській області, на які містяться посилання в акті перевірки (а.с.23 зворотній бік) з помилковим зазначенням прізвища як "Мадона Георгія".

При цьому, суд зазначає, що використання таких письмових пояснень з огляду на обсяг компетенції кожного контролюючого органу, не передбачено жодним нормативно-правовим актом, як і не відомо джерело походження таких пояснень у матеріалах перевірки Управління Держрпраці у Харківській області.

Щодо пояснень ОСОБА_8, то слід зазначити, що вони були написані інспектором Головного управління Держпраці у Харківській області, а не особою власноручно. При цьому, ОСОБА_14 пояснила, що перечитати їх вона не могла, оскільки в неї при собі були відсутні окуляри, а без них вона не може читати текст.

Також, а акті перевірки вказано, що позивачем під час проведення заходу державного нагляду (контролю) не надано дозволу від Державної служби зайнятості на використання праці іноземців.

З цього приводу суд вважає за необхідне вказати, що законодавством України не передбачено отримання дозволу на використання праці на здійснення іноземцями в Україні підприємницької діяльності, в тому числі заснування суб'єктів господарської діяльності юридичними особами та підприємцями - фізичними особами, а також іноземцями, які оформили свої правовідносини з роботодавцями на підставі цивільно-правових угод (договорів).

Вказана вище позиція суду також підтверджується листами Державного центру зайнятості від 05.02.2013 р., № ДЦ-09-588/0/6-13 та від 03.10.2013 № ДЦ-09-6306/0/6-13.

Як уже зазначалося, згідно з ч. 4 ст. 2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» заходи контролю здійснюються органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.

Згідно з частинами 7 та 8 статті 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» на підставі акта, складеного за результатами здійснення заходу, в ході якого виявлено порушення вимог законодавства, орган державного нагляду (контролю) за наявності підстав для повного або часткового зупинення виробництва (виготовлення), реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг звертається у порядку та строки, встановлені законом, з відповідним позовом до адміністративного суду. У разі необхідності вжиття інших заходів реагування орган державного нагляду (контролю) протягом п'яти робочих днів з дня завершення здійснення заходу державного нагляду (контролю) складає припис, розпорядження, інший розпорядчий документ щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу.

Припис - обов'язкова для виконання у визначені строки письмова вимога посадової особи органу державного нагляду (контролю) суб'єкту господарювання щодо усунення порушень вимог законодавства. Припис не передбачає застосування санкцій щодо суб'єкта господарювання. Припис видається та підписується посадовою особою органу державного нагляду (контролю), яка здійснювала перевірку.

На підставі зафіксованих актом перевірки порушень, головним державним інспектором складено припис №20-01-4309/1555-1572 від 22.08.2017 р.

За змістом припису №20-01-4309/1555-1572 вбачається, що ФОП ОСОБА_2 необхідно дотримуватись вимог ч. 1, 3 ст. 24 КЗпПУ в частині укладення трудових договорів (контракту) у письмовій формі або видання наказу та абз. 2 ч. 5 ст. 53 Закону України “Про зайнятість населення” в частині отримання дозволу від державної служби зайнятості на використання праці іноземців та осіб без громадянства.

Згідно вказаного вище припису у строк до 22 вересня 2017 р. позивачу необхідно письмового проінформувати про виконання припису Управління з питань праці Головного управління Держпраці у Харківській області.

Повідомленням від 28.08.2017 р. повідомлено ФОП ОСОБА_2 про розгляд справи про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, яке призначено на 12.09.2017 р. об. 11:00 .

У свою чергу, позивачем вказане вище повідомлення отримано 30.08.2017 р., що підтверджується наявною в матеріалах справи копією рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення .

Матеріали справи свідчать ,що 11.09.2017 р. позивачем подано до Головного управління Держпраці у Харківській області клопотання про ознайомлення з матеріалами справи про накладення штрафу(вх. №10858) та відкладення розгляду справи про накладення штрафу (вх. №10857). До клопотанням про відкладення розгляду справи про накладення штрафу було надано копію електронного білета позивача до ОСОБА_6, згідно з яким ФОП ОСОБА_2 мала прибути в Україну 27.09.2017 р. .

Однак, розгляд справи про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення було відкладено на 15.09.2017 р.

Відповідачем вказано, що розгляд справи відкладено на 15.09.2017 р. у зв’язку з тим, що п. 4 Порядку №509 встановлені стислі строки такого розгляду.

Відповідно до п. 2 Порядку штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, начальниками управлінь і відділів Держпраці та їх заступниками (з питань, що належать до їх компетенції), начальниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками, керівниками виконавчих органів міських рад міст обласного значення, сільських, селищних, міських рад об’єднаних територіальних громад та їх заступниками (далі - уповноважені посадові особи).

Штрафи можуть бути накладені на підставі, зокрема, акта про виявлення під час перевірки суб’єкта господарювання або роботодавця ознак порушення законодавства про працю та/або зайнятість населення, складеного посадовою особою Держпраці чи її територіального органу, виконавчого органу міської ради міста обласного значення та сільської, селищної, міської ради об’єднаної територіальної громади.

Згідно з п. 3 уповноважена посадова особа не пізніше ніж через 10 днів з дати складення акта приймає рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу.

Згідно з п. 4, 5 Порядку справа розглядається у п’ятнадцятиденний строк з дня прийняття рішення про її розгляд.

У разі надходження від суб’єкта господарювання або роботодавця, щодо якого порушено справу, обґрунтованого клопотання про відкладення її розгляду, строк розгляду справи може бути продовжений уповноваженою посадовою особою, але не більше ніж на 10 днів.

З урахуванням вказаних вимог, призначивши розгляд справи на 15.09.2017 р. відповідачем вже було пропущено такий строк, оскільки рішення про її розгляд прийнято 28.08.2017 р.(а.с.72).

Під час ознайомлення з матеріалами справи про накладення штрафу представнику позивача, було повідомлено про призначення розгляду справи на 15.09.2017 р., проте як вказано у повідомленні (а.с.74) останній відмовився від підпису.

Пунктом 6 Порядку передбачено, що про розгляд справи уповноважені посадові особи письмово повідомляють суб’єктів господарювання та роботодавців не пізніше ніж за п’ять днів до дати розгляду рекомендованим листом чи телеграмою, телефаксом, телефонограмою або шляхом вручення повідомлення їх представникам, про що на копії повідомлення, яка залишається в уповноваженої посадової особи, що надіслала таке повідомлення, робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника.

У свою чергу, справа розглядається за участю представника суб’єкта господарювання або роботодавця, щодо якого її порушено. Справу може бути розглянуто без участі такого представника у разі, коли його поінформовано відповідно до пункту 6 цього Порядку і від нього не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення її розгляду(п. 7 Порядку).

Проте, в порушення наведених норм Головним управлінням Держпраці у Харківській області 15.09.2017 р. прийнято постанову №20-01-4309/1555-0503, якою накладено на ФОП ОСОБА_2 штраф у розмірі 384000,0 грн.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає правомірним висновок суду першої інстанції , що належними та допустимими доказами доведено відсутність в діях ФОП ОСОБА_2 порушень трудового законодавства, які викладені в акті перевірки та за вчинення яких на позивача накладено штраф, отже припис від 22.08.2017 р. № 20-01-4309/1555-1572 та постанова від 15.09.2017 р. №20-01-4309/1555-0503 є протиправними та підлягають скасуванню.

За таких обставин, колегія суддів не знаходить підстав для скасування судового рішення з мотивів, наведених в апеляційній скарзі.

Отже, колегія суддів переглянувши рішення суду першої інстанції, вважає, що при його прийнятті суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права, тому постанова суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.

Доводи апеляційної скарги з наведених вище підстав висновків суду не спростовують.

Відповідно до ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з’ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно ч. 1 ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. 243, 250, 310, 315, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Держпраці у Харківській області на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 16.11.2017 по справі № 820/4322/17 залишити без задоволення.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 16.11.2017 по справі № 820/4322/17 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

.

Головуючий суддя (підпис)ОСОБА_1Судді(підпис) (підпис) ОСОБА_15 ОСОБА_16 Повний текст постанови складено 16.01.2018.