Ухвала суду № 71594342, 22.12.2017, Апеляційний суд Черкаської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/793/21/17 Справа № 703/949/15-к Категорія: ст. 307 ч. 2 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3, ОСОБА_4 ОСОБА_5, ОСОБА_6В, ОСОБА_7з участю прокурораОСОБА_8,

обвинуваченого ОСОБА_9,

захисника ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_11 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 26 лютого 2016 року, яким

ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, зареєстрованого в ІНФОРМАЦІЯ_3, проживаючого на території Італійської Республіки м. Болонья, вул. Ліонелло Спада, 45, а на території України – АДРЕСА_1, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_4, не працюючого, не одруженого, раніше не судимого, -

визнано невинуватим у пред’явленому обвинуваченні за ч.2 ст.307 КК України та виправдано у зв’язку з недоведеністю, що вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.307 КК України, в якому він обвинувачується.

Вирішено зняти арешт, накладений на майно ОСОБА_9 постановою слідчого СВ Смілянського МВ УМВС України в Черкаській області ОСОБА_12

Вирішено долю речових доказів у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Запобіжний захід ОСОБА_9 залишено попередній – особисте зобов’язання, до вступу вироку в законну силу, після чого скасувати,

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що він 2 березня 2011 року, близько 19 год. 00 хв., на перехресті вул. Чернишевського та Леніна в м. Сміла Черкаської області, незаконно збув за 60 грн. подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору ОСОБА_13 – особі, яка надавши добровільну згоду залучена для проведення оперативної закупки, яка згідно висновку експерта №2/642 від 23 березня 2011 року є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено – канабіс, маса висушеного наркотичного засобу становить 2,30 грам.

Після цього 2 березня 2011 року близько 20 год. ОСОБА_9 зберігав при собі з метою збуту подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експерта №2/643 від 14 березня 2011 року є особливо небезпечним наркотичним засобом – канабіс, маса висушеного наркотичного засобу становить 3,09 грам.

Дії обвинуваченого ОСОБА_9 органом досудового слідства кваліфіковані, як незаконне зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, за що передбачена відповідальність відповідно до вимог ч.2 ст.307 КК України, на такій кваліфікації наполягало і обвинувачення під час судового розгляду.

Досудове розслідування кримінального провадження було розпочато за нормами КПК (1960 року), а з 22 листопада 2012 року - після внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань – продовжувалось за нормами чинного КПК України.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 призначити покарання за ч.2 ст.307 КК України у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Загальну суму витрат за проведення екстрадиції ОСОБА_9 із Італійської ОСОБА_14 до України у сумі 45 597 грн. 38 коп., а також витрати за залучення експертів під час досудового розслідування, а саме виконання двох досліджень та двох судово-хімічних експертиз у загальній сумі 1 125грн. 12 коп. стягнути з обвинуваченого.

В обґрунтування своїх вимог прокурор вказує, що згідно показань особи зі зміненими анкетними даними ОСОБА_13, ОСОБА_9 достовірно знав, що буде збувати йому наркотичний засіб, в якій кількості, за яку суму та свідомо збув вказаний наркотик закупному у домовленому місці та у завчасно домовлений час. Тому твердження суду про провокацію працівників міліції на вчинення даного кримінального правопорушення та визнання недопустимим доказом показання легендованого свідка ОСОБА_13 є хибним. Суд не оцінивши належним чином показання усіх свідків у провадженні, з незрозумілих причин у вироці зосередився на з’ясуванні обставин про які повідомив лише ОСОБА_9, а усі інші свідчення оцінив як провокативні чи результатом професійної діяльності, у зв’язку з чим безпідставно визнав їх неналежним доказом, який не можна покласти в основу обвинувального вироку. Безпідставним є і посилання суду на показання обвинуваченого щодо вчинення працівниками міліції тиску на нього, оскільки згідно постанови про закриття кримінального провадження від 30.12.2015 року, яке порушене під час перевірки фактів застосування до ОСОБА_9 незаконних методів слідства, які проявлялися в фізичному та психологічному тиску, не підтвердилася вказана інформація. Дана постанова не оскаржена, тобто сам обвинувачений погодився з її висновками. Крім того, суд не перевірив та не надав належної оцінки ряду доказів, які надані стороною обвинувачення, визначивши, що останньою порушено вимоги ст.235 КПК України. Одночасно, судом неправильно зауважено, що у ході здійснення оперативно-розшукової діяльності, спрямованої на викриття ОСОБА_9 у вчиненні збуту наркотичного засобу, органами досудового розслідування не вжито заходів до фіксації факту збуту з використанням технічних засобів. Проте, судом не прийнято до уваги, що кримінальна справа порушена за нормами КПК України 1960 року, що на той час не містив імперативної вимоги на проведення оперативних закупок із застосуванням технічних засобів фіксації.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора Очеретяного М.С., який виступив в підтримку вимог апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10, які заперечували проти задоволення апеляції та просили залишити законне рішення суду без змін, дослідивши обставини у кримінальному провадженні, на дослідженні яких наполягали, як прокурор, так і захисник, ознайомившись із матеріалами кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції відповідає вказаним вимогам.

Виходячи із змісту положень ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Рим 1950) та ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється при умові, коли в ході судового розгляду винність особи у вчиненні злочину доведена об'єктивними доказами, одержаними законним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа, кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, а також при встановленні підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п.1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Місцевий суд вірно встановив фактичні обставини по справі на підставі всебічного, повного та об'єктивного дослідження доказів по справі і прийшов до обґрунтованого висновку про недоведеність органом досудового розслідування обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Як в суді першої, так і в апеляційній інстанції ОСОБА_9 винним себе у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України не визнавав. Підтвердив свої покази, які він надавав в суді першої інстанції, згідно яких на час інкримінованих йому дій проживав у будинку своєї матері, яка виїхала в Італію та разом з малолітнім братом ОСОБА_5 також мав намір виїхати до Італії, для чого оформляв документи. Разом з ним в будинку, як квартирант, проживав ОСОБА_15, який працював в таксі. У нього була заборгованість за проживання, та 2 березня 2011 року він частково розрахувався з ним. Незадовго до того, із розмов він зрозумів, що ОСОБА_15 наркозалежний, тому між ними виник конфлікт, та той йому погрожував. Крім того, раніше він бачив у них на подвір’ї ОСОБА_16, який спілкувався з ОСОБА_15

Ввечері 2 березня 2011 року він разом зі своїм знайомим ОСОБА_17 пішли в кафе «Старий Замок», де планували випити кави та таким чином відсвяткувати те, що він отримав візу і може їхати в Італію. По дорозі зустріли ОСОБА_18 з яким був незнайомий йому хлопець, вони познайомились, привітались за руки та всі разом пішли до «Старого Замку», але вже біля кафе той хлопець пішов від них, і вони в кафе зайшли втрьох. В кафе він пішов замовити два «лате», розплатився і сів за стіл разом з ОСОБА_17, а ОСОБА_18 пішов по кафе здороватись із знайомими йому хлопцями. Через кілька хвилин в кафе зайшли ОСОБА_19, за ним ОСОБА_16 та ще працівники міліції у цивільному одязі та по формі. Також зайшов і той хлопець, що був з ОСОБА_18 на вулиці. Майже всім людям, що були в кафе сказали вийти. Хтось із працівників міліції вдарив ОСОБА_18 так, що той навіть плакав. Потім вони почали обшукувати його та його друзів. В цей час хтось із міліціонерів почав вказувати на якийсь згорток на підлозі, що був під сусіднім столом, та казати що це він його кинув на підлогу. Хоча де взявся той згорток йому не відомо, не виключено, що його підкинув хтось із працівників міліції. Пізніше бачив, як в кафе заходив ОСОБА_15 та спілкувався з кимось із працівників міліції. Того ж дня ОСОБА_16 поїхав разом із ним до його брата, забрати паспорт, після чого відвіз у райвідділ, де він перебував у незрозумілому статусі до 5 березня 2011 року, коли його офіційно затримали по підозрі у вчиненні злочину. Весь цей час з ним спілкувались працівники міліції, та запевняли що він вчинив злочин і вони це доведуть. Але коли його привели до судді для обрання запобіжного заходу, то суддя відмовив у триманні під вартою, і його відпустили. Ніяких розписок він не писав, тому у запланований день він разом із братом виїхав до Італії.

Під час апеляційного розгляду за клопотаннями прокурора та захисника було проведене часткове дослідження обставин у кримінальному провадженні, зокрема, допитані свідки: ОСОБА_16, ОСОБА_19, ОСОБА_18, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_15, ОСОБА_22 Досліджено матеріали кримінального провадження, а саме: постанову про порушення кримінальної справи від 05.03.2011, постанову про порушення кримінальної справи від 11.03.2011, постанову про проведення оперативної закупки від 02.03.2011, протокол огляду місця події від 02.03.2011, акт огляду покупця від 02.03.2011, протокол добровільної видачі від 02.03.2011, протокол огляду предметів від 10.03.2011, висновок експерта №2/643 від 14.03.2011, протокол огляду предметів від 10.03.2011, висновок експерта №2/642 від 23.03.2011, протокол огляду предметів від 11.03.2011, протокол огляду предметів від 15.01.2015, письмове повідомлення №913-1 від 01.07.2015 про знищення ОРС у 2012 році (т.1 а.с.224).

Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12рп/2011 від 20 жовтня 2011 року (справа № 1-31/2011) положення статті 62 Конституції України спрямовані на забезпечення прав і свобод людини і громадянина, а саме: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно - розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України № 2135-ХП від 18 лютого 1992 року «Про оперативно-розшукову діяльність» (далі - Закон № 2135-ХП), особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально - процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

З досліджених в судовому засіданні доказів вбачається, що органами досудового розслідування в основу доведеності вини ОСОБА_9 було покладено недопустимі докази, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог п.8 Перехідних положень КПК України, допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначається у порядку, що діяв до набрання ним чинності, тому аналізуючи законність проведення контрольної закупки та отримання за її результатами доказів, суд аналізує законодавство, що діяло на момент вчинення відповідних дій.

У п. 2 ч. 1 ст. 8 Закону від 18 лютого 1992 р. N 2135-XII "Про оперативно-розшукову діяльність" (далі - Закон N 2135-XII) зазначено, що порядок проведення оперативної закупівлі та контрольного постачання визначається нормативними актами МВС України, податкової міліції, СБУ, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими Міністерством юстиції України. Таким нормативним актом є Інструкція про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, у тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності (затверджена наказом МВС України, СБУ, Державної податкової адміністрації України від 30 листопада 2001 р. N 1065; далі - Інструкція).

Відповідно до п. 1.4 Інструкції оперативна закупівля та контрольоване постачання проводяться у строки ведення оперативно-розшукових справ, передбачені ст. 9-1 Закону N2135-XII. Про заведення та закриття оперативно-розшукової справи (ст. 9-2 цього Закону) складається мотивована постанова, яку затверджує уповноважена згідно зі ст. 9 зазначеного Закону посадова або службова особа.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, постанова про заведення відповідної оперативно-розшукової справи і постанова про її закриття відсутні та стороною обвинувачення в суді не надавались. Разом з тим, відповідно до письмового повідомлення № 913-1 від 01.07.2015 (т.1 а.с. 224), дослідженого апеляційною інстанцією, відповідна оперативно-розшукова справа була знищена у 2012 році, не дивлячись на те, що підстави закриття ОРС, передбачені ст. 9-2 Закону (N2135-XII) відсутні.

Крім того, вимогами ч.2 п.1.5 Інструкції передбачено, що для здійснення закупівлі товарів, предметів та речовин, заборонених до обігу, а також інших, за виготовлення, зберігання та збут яких настає кримінальна відповідальність, потрібна письмова згода осіб, які беруть безпосередню участь у проведенні таких дій.

З дослідженої в суді апеляційної інстанції постанови заступника начальника Смілянського МВ УМВС ОСОБА_23, затвердженої начальником Смілянського МВ УМВС ОСОБА_24 та погодженої прокурором Черкаської області Лісовим М.І. від 02.03.2011 встановлено, що була інформація з різних джерел про те, що ОСОБА_9 займається збутом наркотичного засобу – маріхуана, та враховуючи добровільну згоду в участі оперативної закупівлі гр. зі зміненими анкетними даними – ОСОБА_13 було вирішено провести оперативну закіпвлію.

Однак, така письмова заява про згоду ОСОБА_13 на участь в оперативних закупках наркотичних засобів у громадянина ОСОБА_9 відсутня. З показів ОСОБА_13, які він надавав в суді першої інстанції вбачається, що він надавав згоду усно ОСОБА_16, під час спілкування у телефонній розмові, що не відповідає вимогам Інструкції, та є порушенням процедури проведення контрольної закупки.

Акт огляду покупця від 02.03.2011, який також був досліджений, на переконання колегії суддів, є недопустимим доказом, оскільки понятими при огляді покупця ОСОБА_13, всупереч вимогам ст.127 КПК України (в редакції 1960 року) були лише працівники міліції.

Як вірно звернув увагу суд першої інстанції в ході здійснення оперативно-розшукової діяльності, спрямованої на викриття ОСОБА_9 у вчиненні останнім збуту накротичного засобу, працівниками правоохоронних органів не було вжито заходів до фіксації за допомогою технічних засобів факту збуту, хоча необхідність проведення такої була очевидною.

Таким чином, стороною обвинувачення не надано суду доказів про законність проведення контролю за вчиненням злочину у вигляді оперативної закупки, яка була б проведена в межах оперативно-розшукової справи порушеної у порядку визначеному законом (чинним на момент здійснення таких дій); в межах визначеного строку на проведення відповідної дії; із залученням на добровільній основі до конфіденційного співробітництва сторонньої, незацікавленої особи; з належною фіксацією її ходу та результатів.

З дослідженого в апеляційній інстанції протоколу огляду місця події від 2 березня 2011 року, вбачається, що огляд місця події проводила особа не уповноважена на її вчинення, а саме старший дізнавач Смілянського МВ ОСОБА_25, всупереч вимогам ст. 190 КПК України 1960 р.

Крім того, зі змісту даного протоколу не можливо встановити у кого саме було вилучено паперовий згорток з наркотичною речовиною, лише зазначено про знаходження попід лавою паперового згортку білого кольору прямокутної форми 3х8 см, в якому знаходиться речовина рослинного походження, зеленого кольору, висушена та подрібнена. Доказів, щодо належності цього паперового згортку обвинуваченому, окрім показів працівника правоохоронних органів ОСОБА_19, який приймав участь у організації процедурі оперативної закупки та є зацікавленою особою, стороною обвинувачення суду не надано.

Крім того, після проведення відповідного огляду, в порушення вимог ч.2 ст. 190 КПК України (1960 р), кримінальна справа була порушена не негайно, а лише за збігом трьох днів, що підтверджується постановою (т.1 а.с.108).

Відтак, всі докази, здобуті в ході огляду місця події від 2 березня 2011 року, та покладені прокурором в основу обвинувачення ОСОБА_9 за ч.2 ст. 307 КК України на думку колегії суддів отримані поза порядком, встановленим законом, що діяв на момент проведення відповідної слідчої дії, тому на підставі ч.2 ст. 86 КПК України, не можуть бути використані судом, як допустимі докази і тому суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про визнання їх недопустимими.

Досліджені колегією висновки експертів № 2/643 від 14 березня 2011 року і № 2/642 від 23 березня 2011 року надавались на підставі дослідження доказів, отриманих в порушення вимог Закону, то результати таких досліджень також є недопустимим доказом, а тому не можуть бути покладені судом в основу обвинувального вироку.

Крім того, стороною обвинувачення не спростовано твердження ОСОБА_9 про те, що гроші, які ідентифіковані як такі, що використані під час контрольної закупки могли потрапити до нього від ОСОБА_15, який в той день віддав йому частину боргу по оплаті за проживання, та майже одразу після появи міліції також приходив на місце події.

Допитана в суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_22, яка є матірю обвинуваченого, підтвердила факт оплати ОСОБА_15 проживання в будинку, та те, що за домовленістю з нею, іноді гроші він сплачував ОСОБА_9

Допитані у суді апеляційної інстанції свідки ОСОБА_20, ОСОБА_18 та ОСОБА_15 по факту збуту ОСОБА_9 наркотичної речовини або знаходження згортку під столом в кафе «Старий Замок» повідомити нічого не змогли, оскільки не були безпосередніми свідками даної події.

Покази свідків ОСОБА_16, ОСОБА_21, ОСОБА_19, які були на момент слідства працівниками СБНОН Смілянського МВ УМВС України в Черкаській області та займалися проведенням оперативної закупівлі у ОСОБА_9, колегія суддів оцінює критично, оскільки вони є працівниками правоохоронних органів, факт начебто збуту ОСОБА_26 наркотичного засобу був результатом їх професійної діяльності, спрямованої на проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу, тобто є зацікавленими особами, однак, їх покази не підтверджуються іншими доказами, дослідженими судом.

До того ж, їх покази в частині підтвердження факту збуту наркотичного засобу є показаннями з чужих слів, зі слів особи зі зміненими анкетними даними ОСОБА_13, а тому в силу ч.7 ст.97 КПК України є недопустимим доказом, оскільки давалися стосовно пояснень, наданих їм під час здійснення оперативно-розшукової діяльності.

Свідка зі зміненими анкетними даними ОСОБА_13, який був нібито закупним, та про допит якого просив прокурор не виявилося можливим допитати під час апеляційного розгляду провадження, оскільки сторона обвинувачення не забезпечила явку даного свідка в судові засідання, мотивуючи неможливістю встановлення його місцезнаходження.

Свідків ОСОБА_27 та ОСОБА_28 колегія суддів також не мала змоги допитати, оскільки останній перебуває, згідно інформації, наданої в результаті неможливості виконання ухвали про примусовий привід, в ОСОБА_14 на заробітках на невизначений термін. Свідок ОСОБА_27 була неодноразово викликана в судове засідання, та до неї застосовувався примусовий привід, однак, свідок так і не зявилася для надання показів по справі. Згідно рапорту О/у Смілянського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_29 встановлено, що гр. ОСОБА_27 протягом тривалого часу не проживає за адресою свого місця реєстрації та виїхала на заробітки до ОСОБА_14.

Суд апеляційної інстанції використав всі можливості для повного дослідження обставин кримінального провадження, на яких наполягав прокурор, однак, з вищенаведених підстав, не виявилось можливим допитати вказаних свідків обвинувачення.

Як вбачається з показань свідків ОСОБА_27 та ОСОБА_28, надані ними в суді першої інстанції, вони працювали в кафе «Старий Замок», не були свідками збуту наркотичної речовини, ОСОБА_9 не знали, про факт знаходження в приміщенні кафе особи, яка займається збутом наркотичної речовини дізналися від працівників міліції. Крім того, згідно показів ОСОБА_28, він бачив, як з під стола за яким сиділа компанія ОСОБА_9 доставали згорток із якоюсь подрібненою травою та упакували її в пакет, однак, останній не пояснив чи бачив як згорток туди потрапив, що саме було в згортку, та кому він належав.

З вказаних вище підстав спростовуються доводи апеляційної скарги прокурора про доведення беззаперечної винуватості ОСОБА_9 показаннями свідків, які були частково допитані судом апеляційної інстанції та показам яких суд надав належну оцінку.

Крім того, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, щодо провокації з боку працівників правоохоронних органів, шляхом залучення негласного агента, який підбурюючи повинен був спровокувати ОСОБА_9 до вчинення дій, що мають ознаки злочину передбаченого ст.307 КК України

Так, оцінюючи обставини ініціювання початку розслідування даного кримінального провадження, суд враховує, що при постановленні рішення у справі "ОСОБА_11 проти Росії", ЄСПЛ констатував порушення п. 1 ст. 6 Конвенції у зв'язку з тим, що в цій справі мав місце факт оперативної закупівлі наркотиків в наслідок підбурювання. Хоча відповідний оперативно-розшуковий захід провела приватна особа під прикриттям, організували та контролювали його здійснення правоохоронні органи.

Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб'єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення у справі "Тейксейра де Кастро проти Португалії").

Постановляючи зазначене рішення у справі "Тейксейра де Кастро проти Португалії", Суд дійшов висновку, що працівники поліції не обмежилися "пасивним розслідуванням протиправної діяльності п. Тейксейра де Кастро, а вплинули на нього, підбуривши до вчинення злочину". Він установив, що їхні дії вийшли за межі функцій негласних агентів, оскільки вони спровокували злочин і не було підстав вважати, що його було б вчинено без їхнього втручання (п. 39).

Суд наголосив, зокрема, на тому, що втручання працівників поліції не здійснювалося в межах операції з боротьби з торгівлею наркотиками, яка б проводилася згідно з постановою та під наглядом судді, і що вони не мали підстав підозрювати заявника в торгівлі наркотиками, оскільки раніше він не притягався до кримінальної відповідальності і до моменту, коли до нього підійшли працівники поліції, не було підстав вважати, що він може бути причетний до вчинення цього злочину (пункти 37, 38).

Аналогічні обставини встановлені під час проведення судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_9, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліках як наркозалежна особа не рахується, та будь-яких даних, крім твердження працівника міліції ОСОБА_16 щодо імовірної його причетності до незаконного обігу наркотичних засобів сторона обвинувачення не навела.

Відтак, колегія суддів приходить до переконання, що в ході дослідження обставин кримінального провадження не встановлено об’єктивних даних, які свідчать про вчинення ОСОБА_9 інкримінованого йому злочину за ч.2 ст.307 КК України, все обвинувачення ґрунтується фактично на показах особи зі зміненими анкетними даними – ОСОБА_13, явку якого до суду апеляційної інстанції для допиту сторона обвинувачення не забезпечила, та показах працівників правоохоронних органів, які проводили оперативну закупівлю наркотичного засобу та в силу своїх професійних обов’язків є зацікавленими особами у доведенні вини ОСОБА_9, інші докази у кримінальному провадженні суд першої інстанції визнав недопустимими, з чим також погоджується і колегія суддів.

Колегія суддів звертає увагу на факт незаконного тримання під вартою ОСОБА_9 в строк з 02.03.2011 по 05.03.2011 без будь-яких на це процесуальних підстав, що підтверджується рапортами (т.1 а.с. 199 - 200). Офіційне затримання ОСОБА_9 відбулось 5 березня 2011 року (т. 1 а.с.125-127).

Факт вірогідності безпідставного утримання під вартою ОСОБА_9 в період з 2 по 5 березня 2011 року встановлено і рішенням суду міста Болонья від 31 січня 2015 року, яким ОСОБА_9 надано статус біженця.

З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає, що вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 26 лютого 2016 року є законним, обґрунтованим і вмотивованим, будь-яких підстав передбачених ст.ст.408, 409 КПК України для його зміни чи скасування не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись положеннями статей 404, 405, 407, 408, 409 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_11 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 26 лютого 2016 року стосовно ОСОБА_9 - залишити без задоволення, а вирок суду - без змін.

Ухвала може бути оскаржено до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Головуючий :

Судді :