Ухвала суду № 71590388, 15.01.2018, Апеляційний суд Херсонської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 654/2169/17-к

Номер провадження : 11-кп/791/81/18 Головуючий в І інстанції : Ширінська О.Х.

Категорія: ч.3 ст.185 КК України Доповідач: Калініченко І.С.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2018 року січня місяця 15 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : Калініченка І.С.

Суддів: Гемми Ю.М., Калініної О.В.

Секретар судового засідання: Благовещенської О.О.

З участю прокурора: Безушко Т.Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області Циганка С.В. на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 13 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_3, не одружений, раніше засуджений: -06.04.1993 р. Голопристанським райсудом Херсонської області за ч. 2 ст. 229-6 КК України (1960 р.) на 1 рік і 6 міс. п/в, звільнився 15.09.1994 р. по відбуттю строку покарання; -19.12.1996 р. Комсомольським райсудом м. Херсона за ч. 2 ст. 140 КК України на 2 роки позбавлення волі з конф. майна, звільнився 05.08.1997 на підставі Закону України «Про амністію» від 26.06.1997 р.; - 16.11.1998 р. Голопристанським райсудом Херсонської області за ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 140, ст. 42 КК України на 3 роки п/в, 21.08.2001 р. звільнився по Закону України «Про амністію» від 05.07.2001 р.; -10.06.2002 р. Голопристанським райсудом Херсонської області за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки п/в, звільнився 30.04.2004 р. по відбуттю строку покарання; -25.07.2005 р. Голопристанським райсудом Херсонської області за ч. 2, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 317, ч. 1 ст. 263 КК України, ст. 70 на 5 років п/в, звільнився 10.02.2010 р. по відбуттю строку покарання; -15.09.2010 р. Голопристанським райсудом Херсонської області за ч. 2 ст. 309 КК України на 3 роки п/в, звільнився 06.12.2012 р. умовно-достроково на 9 міс. 18 днів; -07.11.2013 р. Голопристанським райсудом Херсонської області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України на 3 роки 1 міс. п/в.; -06.12.2013 р. Голопристанським райсудом за ч. 2, ч. 3 ст. 185 ст. 70, 71 КК України на 4 роки і 1 міс. п/в, звільнився 26.12.2016 р. умовно-достроково на 8 міс. 24 дні; - 18.07.2017 р. Голопристанським райсудом за ч. 2, ч. 3 ст. 185 ст. 70, 71 КК України на 4 роки і 2 міс. п/в проживає за місцем реєстрації за адресою: м. Гола Пристань Херсонської області, вул. Червоноармійська, 93 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України,-

в с т а н о в и л а :

Зазначеним вироком ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України і призначено покарання:

-за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді чотирьох років позбавлення волі;

-за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді п’яти років позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді трьох років і шести місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді п’яти років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 18.07.2017 р., більш суворим, що призначено за даним вироком, зарахувавши в строк відбуття покарання частково відбуте покарання за попереднім вироком та визначено ОСОБА_1 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк п’ять років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Запобіжний захід обвинуваченому до вступу вироку у законну силу не обирався.

Строк відбуття покарання ОСОБА_1 рахується з 26.06.2017 року.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз у розмірі 1 264, 57(одна тисяча двісті шістдесят чотири грн. 57 коп.)

Речові докази: велосипед «Салют» - залишено за належністю потерпілому ОСОБА_2;

велосипед «Салют» - залишено за належністю потерпілій ОСОБА_3;

велосипед «Україна» - залишено за належністю потерпілому ОСОБА_4;

велосипед «Азімут» - залишено за належністю потерпілій ОСОБА_5;

велосипед «Спутник» - залишено за належністю ОСОБА_6;

ацитильований опій вагою 0, 027 г. – в порядку ст. 100 КПК України – знищено.

ОСОБА_1 визнаний винним і засуджений за те, що будучі раніше засудженим за корисливі злочини, повторно, умисно, таємно для оточуючих, з корисливих спонукань, 14.05.2017 року близько 20.00 год., в м. Гола Пристань Херсонської області, шляхом відкриття хвіртки, проник на територію домоволодіння № 109 по вул. 200 років Голої Пристані, яке відведено для постійного зберігання матеріальних цінностей та має засоби охорони у виді огорожі від доступу до неї сторонніх осіб і тому являється сховищем, звідки скоїв крадіжку велосипеду торгової марки «Україна», вартістю 800 гривень, що належить потерпілому ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_4, чим спричинив потерпілому ОСОБА_4 матеріальні збитки на вищевказану суму.

Він же, 16.05.2017 року близько 12.00 год., повторно, умисно, таємно для оточуючих, з корисливих спонукань, знаходячись в м. Гола Пристань Херсонської області, по вул. Карла Маркса, 130, шляхом вільного доступу, заволодів велосипедом торгової марки «Салют», вартістю, 750 гривень, спричинивши потерпілому ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_5 матеріальні збитки на вищевказану суму.

Він же, 17.05.2017 року близько 12.00 год., повторно, умисно, таємно для оточуючих, з корисливих спонукань, знаходячись в м. Гола Пристань Херсонської області, по вул. Карла Маркса, навпроти домоволодіння № 130, шляхом вільного доступу, заволодів велосипедом торгової марки «Салют», вартістю, 750 гривень, спричинивши потерпілій ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_6 матеріальні збитки на вищевказану суму.

Він же, 14.06.2017 року близько 10.00 год., повторно, умисно, таємно для оточуючих, з корисливих спонукань, знаходячись в м. Гола Пристань Херсонської області, біля магазину АТБ по вул. 1-го Травня, 87-а, шляхом вільного доступу, заволодів велосипедом торгової марки «Азимут»», вартістю 1400 гривень, спричинивши потерпілій ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_7, матеріальні збитки на вищевказану суму.

Він же, 21.06.2017 року близько 12.00 год., повторно, умисно, таємно для оточуючих, з корисливих спонукань, знаходячись в м. Гола Пристань Херсонської області, знаходячись біля магазину АТБ по вул. 1-го Травня, 87-а шляхом вільного доступу, заволодів велосипедом торгової марки «Спутник», вартістю, 900 гривень, спричинивши потерпілому ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_8, матеріальні збитки на вищевказану суму.

ОСОБА_1, 22.06.2017, будучи неодноразово судимим за вчинення злочинів, пов’язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, перебуваючи у місті Гола Пристань Херсонської області по вул. Абрикосова, умисно, повторно, придбав, знайшовши на вказаній вулиці, медичний шприц з рідиною темно-коричневого кольору із запахом сухофруктів, заповнений до позначки 0,9 мл., який є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено – опій ацетильований, масою, в перерахунку на суху речовину, 0,027 г, який ОСОБА_1 незаконно, без мети збуту, а з метою особистого вживання, зберігав при собі у правій боковій кишені спортивних штанів, який під час складання адміністративного протоколу серії АА № 854328 за ст. 173 КУпАП та особистого огляду, було виявлено та вилучено із незаконного обігу працівниками поліції Голопристанського відділення поліції Новокаховського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області Циганок С.В., вважає, що вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 13.10.2017 стосовно ОСОБА_1 є незаконним і таким, що підлягає зміні у зв’язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування свої вимог вказує, що відповідно до вимог ст.69-1 КК України за наявності обставин, що пом’якшують покарання, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні підсудним своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті.

Згідно із вироком суду ОСОБА_1 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, у скоєному щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочинів. Обставин, які обтяжують його покарання, не встановлено. З урахуванням вимог ст.69-1 КК України покарання обвинуваченому за ч. 2 ст. 309 КК України (2/3 від 5) має бути призначено не більше 3 років 3 місяців позбавлення волі.

Таким чином, суд не застосував закон, який підлягав застосуванню (ст.69-1 КК України), що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 і ст.413 КПК України є підставою для перегляду незаконного вироку в апеляційному порядку.

Крім того, відповідно до ст.70 КК України та роз'яснень Пленуму Верховного Суду України, які містяться у пунктах 21, 22 постанови № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», при сукупності злочинів, призначаючи покарання за кожний злочин окремо, суд визначає остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Судом першої інстанції зазначені вимоги закону України про кримінальну відповідальність отриманні не були, оскільки як вбачається з матеріалів провадження, суд, правильно встановивши підстави для призначення ОСОБА_1 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, у резолютивній частині вироку безпідставно вказав про зарахування частково відбутого покарання за попереднім вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 18.07.2017, оскільки відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 01.10.2015, суди повинні спершу призначати одне з видів основного покарання за нормою, яка передбачає відповідальність за вчинення злочину, керуючись загальними засадами призначення покарання, а потім вже зарахувати строк попереднього ув'язнення чи покарання.

Згідно із вимогами ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими у частинах першій - третій ст.70 КК України, призначається покарання, за злочин, вчинений особою до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими ст.72 КК України.

Таким чином, судом при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_1 допущено неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту (ч.4 ст.70 КК України), що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 і ст.413 КПК України є підставою для зміни вироку. Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність відповідно до ст.ст. 409, 413 КПК України є підставою для зміни вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку.

Просить вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 13.10.2017 стосовно ОСОБА_1 змінити у зв’язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати ОСОБА_1 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, до остаточного покарання у виді 5 років позбавлення волі. Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 18.07.2017, більш суворим, призначеним за цим вироком, до остаточного покарання у виді 5 років позбавлення волі з поміщенням до кримінально-виконавчої установи. У строк відбуття покарання ОСОБА_1 зарахувати відбуте покарання за попереднім вироком суду від 18.07.2017. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку прокурора який просив задовольнити свою апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, за якими його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України, обґрунтовано доказами, які досліджено судом у порядку ч.3 ст.349 КПК України та ніким не оспорюються.

На думку колегії суддів доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_1 свою вину визнав повністю, обставин, які обтяжують покарання судом встановлено не було, а обставинами, які пом’якшує покарання суд визнав щире каяття обвинуваченого, активне сприяння розкриттю злочину, тобто обставини, які передбачені ст.66 КК України.

Суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, а саме ст. 69-1 КК України.

Санкцією ч. 2 ст. 309 КК України передбачено найбільш суворий вид покарання - обмеження волі на строк до 5 років. Дві третини від максимального строку покарання, передбаченого відповідною санкцією статті, становить 3 роки 3 місяці обмеження волі.

Таким чином, суд не застосував закон, який підлягав застосуванню (ст.69-1 КК України), що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 і ст.413 КПК України є підставою для перегляду незаконного вироку в апеляційному порядку.

Крім того прокурор в своїй апеляційній скарзі вірно зазначив що, відповідно до ст.70 КК України та роз'яснень Пленуму Верховного Суду України, які містяться у пунктах 21, 22 постанови № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», при сукупності злочинів, призначаючи покарання за кожний злочин окремо, суд визначає остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Судом першої інстанції зазначені вимоги закону України про кримінальну відповідальність дотриманні не були, оскільки як вбачається з матеріалів провадження, суд, правильно встановивши підстави для призначення ОСОБА_1 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, у резолютивній частині вироку безпідставно вказав про зарахування частково відбутого покарання за попереднім вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 18.07.2017, оскільки відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 01.10.2015, суди повинні спершу призначати одне з видів основного покарання за нормою, яка передбачає відповідальність за вчинення злочину, керуючись загальними засадами призначення покарання, а потім вже зарахувати строк попереднього ув'язнення чи покарання.

Згідно із вимогами ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими у частинах першій - третій ст.70 КК України, призначається покарання, за злочин, вчинений особою до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими ст.72 КК України.

Таким чином, судом при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_1 допущено неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту (ч.4 ст.70 КК України), що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 і ст.413 КПК України є підставою для зміни вироку.

У зв’язку з вищенаведеним, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду в частині призначеного ОСОБА_1 покарання підлягає зміні.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 408, 409 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області Циганка С.В. на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 13 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_1, задовольнити.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 13 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_1 в частині призначеного покарання – змінити.

Вважати ОСОБА_1 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, до остаточного покарання у виді 5 років позбавлення волі. Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 18.07.2017, більш суворим, призначеним за цим вироком, до остаточного покарання у виді 5 років позбавлення волі з поміщенням до кримінально-виконавчої установи.

У строк відбуття покарання ОСОБА_1 зарахувати відбуте покарання за попереднім вироком суду від 18.07.2017 року.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді: Калініченко І.С./підпис/ ОСОБА_7М./підпис/ ОСОБА_8В./підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: І.С.Калініченко