Ухвала суду № 71556614, 20.12.2017, Апеляційний суд Львівської області

Справа № 463/1883/15-к Головуючий у 1 інстанції: Радченко В.Є.

Провадження № 11-кп/783/669/17 Доповідач: Гуцал І. П.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі :

головуючого-судді Гуцала І.П.,

суддів Галапаца І.І., Галина В.П.,

з участю секретарів Василевської В.Ю., Петрук Ю.Ю.,

розглянувши матеріали кримінального провадження про обвинувачення:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, зареєстрованого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4,

за ч.2 ст. 15 ч.5 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України,

з участю прокурора Кишки Ю.А.,

обвинуваченого ОСОБА_1-Д.М.

та його захисника – адвоката ОСОБА_2,

представників потерпілого ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5,

за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Львівської області ОСОБА_6 та представника потерпілого ОСОБА_7 «Будівельне управління – 62» ОСОБА_8 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 25 квітня 2017 року,

в с т а н о в и л а :

вироком Галицького районного суду м. Львова від 25 квітня 2017 року ОСОБА_1 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених, ч.2 ст. 15 ч.5 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України.

Виправдано ОСОБА_1 за ч.2 ст. 15 ч.5 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_1 у виді особистого зобов’язання з покладанням на обвинуваченого обов’язку прибувати за викликом суду скасовано.

Як зазначається у вироку ОСОБА_9-Д.М. обвинувачується органами досудового розслідування в наступному. 02.10.1995 року виконавчим комітетом Городоцької районної ради народних депутатів зареєстровано Товариство з обмеженою відповідальністю «Богдан» з приватною формою власності. В подальшому 09.06.2006 року здійснено державну реєстрацію змін до установчих документів у зв’язку із зміною назви з ТОВ «Богдан» на ТОВ «Дельтабуд». Водночас, відповідно до наказу № 1 від 02.08.2006 року відповідальним за фінансово-господарську діяльність суб’єкта господарювання є директор такого ОСОБА_9-Д.М.

02.08.2007 року між замовником – Міністерством оборони України в особі начальника Західного управління капітального будівництва Міністерства оборони України (надалі – ЗУКБ МОУ) ОСОБА_10 та генеральним підрядником ЗАТ «Будівельне управління-62 (шістдесят два)» (надалі ОСОБА_7 «БУ-62») в особі голови правління ОСОБА_8 укладено договір № 227/ДБ-218-Буд «Підряду в капітальному будівництві» на будівництво 120 квартирного житлового будинку за адресою: м. Львів, вул. Стрийська.

08.04.2008 року між генпідрядником ОСОБА_7 «БУ-62» в особі голови правління ОСОБА_8 та субпідрядником ТОВ «Дельтабуд» (юридична адреса: Львівська область, Городоцький район, м. Городок, вул. Івана Мазепи, буд.58, ЄДРПОУ 22345998) в особі директора ОСОБА_1-Д.М. укладено договір № 11 на виконання внутрішніх сантехнічних робіт в 1-й блок-секції 120 квартирного житлового будинку на вулиці Стрийській в м. Львові, а саме монтажу системи опалення, системи гарячого водопостачання, системи господарсько-питного водопроводу, побутової каналізації, дощової каналізації та внутрішніх водостоків на суму 782 400,00 грн., а 15.09.2008 року укладено договір № 11-1 на виконання внутрішніх сантехнічних робіт в 2-й та 3-й блок-секціях 120 квартирного житлового будинку на вулиці Стрийській у м. Львові, а саме: монтажу системи опалення, системи гарячого водопостачання, системи господарсько-питного водопроводу, побутової каналізації на суму 1836000,00 грн., а всього сума договірних зобов’язань між суб’єктами господарювання становила 2618400 грн.

В період з квітня 2008 року по грудень 2008 року працівники ТОВ «Дельтабуд», на виконання вказаних вище договорів, проводили роботи по монтажу системи опалення, системи господарсько-питного водопроводу, системи гарячого водопостачання, побутової каналізації.

Згідно акту від 18 грудня 2008 року Державною приймальною комісією, утвореною наказом департаменту містобудування № 936 від 10 грудня 2008 року, прийнято в експлуатацію закінчений будівництвом об’єкт – 120 квартирний житловий будинок на вул. Стрийській, 85б. Вказаний акт затверджено рішенням виконавчого комітету Львівської міської ради від 26.12.2008 за № 1420 та зареєстровано в інспекції державного архітектурно-будівельного контролю 16.01.2009 року за № 40.

Відповідно до п. 3б Інструкції по інвентаризації основних засобів, нематеріальних активів, товарно-матеріальних цінностей, грошових коштів і документів та розрахунків, затвердженої наказом Міністерства фінансів України від 11.08.1994 року № 69 та ст. 10 Закону України від 16.07.1999 № 996-XIV «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» 01 жовтня 2010 року між ТзОВ «Дельтабуд» в особі бухгалтера ОСОБА_11 з однієї сторони та ОСОБА_7 «БУ-62» в особі бухгалтера ОСОБА_12 з другої сторони, проведено звірку взаємних розрахунків в результаті якої встановлено, наявність заборгованості ОСОБА_7 «БУ-62» в користь ТзОВ «Дельтабуд» в сумі 127 923,60 грн.

Водночас, у відповідності до даного акту звірки на виконання вищевказаних договорів № № 11 і 11-1 ЗАТ «Будівельне Управління – 62» на рахунок ТОВ «Дельтабуд» перераховано грошові кошти в сумі 2 182 923, 60 грн.

Разом з тим, в період з грудня 2008 року по 28.10.2011 року ОСОБА_9-Д.М., працюючи на посаді директора ТОВ «Дельтабуд», маючи умисел на протиправне заволодіння грошовими коштами ОСОБА_7 «БУ-62», шляхом зловживання своїм службовим становищем, отримав за невстановлених обставин та час, у невстановлених службових осіб ЗУКБ МОУ екземпляр «акту № приймання виконаних будівельних робіт за 2009 рік» на суму 852 892, 90 грн., складений між генпідрядником ОСОБА_7 «БУ-62» та замовником ЗУКБ МОУ. Даним актом засвідчено проведення певного переліку робіт та внесення відомостей про корегування попередніх актів виконаних робіт на загальну суму 852 892, 90 грн.

Оскільки вказані грошові кошти замовником перераховано не було, даний акт анульовано сторонами, натомість взамін нього службовими особами ОСОБА_7 «БУ-62» складено два інших акти приймання виконання підрядних робіт за грудень 2008 року, а саме акт № 2 приймання виконаних робіт на суму 474 150 грн. та акт № 2 приймання виконаних підрядних робіт на суму 378 741,60 грн., які відображені у бухгалтерській та фінансовій звітності ЗУКБ МОУ та ОСОБА_7 «БУ-62».

Продовжуючи реалізовувати свій умисел, спрямований на протиправне заволодіння грошовими коштами, які ЗУКБ МОУ повинно було перерахувати ОСОБА_7 «БУ – 62», шляхом зловживання своїм службовим становищем, ОСОБА_9-Д.М, достовірно знаючи про анулювання «акту № приймання виконаних робіт за 2009 рік» на суму 852 892,90 грн., використовуючи його екземпляр, не будучи стороною у договірних відносинах, які існували між ЗУКБ МОУ ОСОБА_7 «БУ-62» на підставі договору № 227/ДБ-218-Буд від 02.08.2007 року, за невстановлених обставин та час склав неправдивий акт № 1 за березень 2009 року про приймання виконаних будівельних робіт між Замовником ЗУКБ МОУ, Генпідрядником ОСОБА_7 «БУ-62» та субпідрядником ТОВ «Дельтабуд», шляхом внесення у такий завідомо неправдивих відомостей.

В отриманому злочинним шляхом акті ОСОБА_9 Т-Д.М. замінив першу сторінку анульованого акту на іншу, де вказано період виконання цих робіт - березень 2009 року, що не відповідає дійсності, а також записано про те, що субпідрядником виступило ТОВ «Дельтабуд», хоча в оригіналі такого акту жодного зазначення про таке не було, оскільки ТОВ «Дельтабуд» не було стороною у договірних відносинах між ОСОБА_7 «БУ-62» та ЗУКБ МОУ. Крім того, ОСОБА_1-Д.М. підписано останню сторінку вказаного акту та накладено відтиск печатки товариства.

У відповідності до висновку судово-інженерної експертизи № 023/14 від 06.05.2014 року, відомості Акта № 1 приймання виконаних підрядних робіт (типова форма № КБ-2в) за березень 2009 року на суму 852892,80 грн. співпадають з відомостями Акта № приймання виконаних підрядних робіт за 2009 рік на суму 852892,80 грн. і, крім того, відомості акта приймання виконаних підрядних робіт (типова форма № КБ-2в) за грудень 2008 року на суму 474150,00 грн. і акта № 2 за грудень 2008 року на суму 378741,60 грн. є складовими частинами відомостей Акта № приймання виконаних підрядних робіт за 2009 рік на суму 852892,80 грн.

В подальшому, реалізовуючи свій злочинний намір на протиправне заволодіння коштами ОСОБА_7 «БУ-62», ОСОБА_9-Д.М., шляхом зловживання своїм службовим становищем, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, 28.10.2011 року подав позовну заяву про стягнення із ОСОБА_7 «БУ-62» грошових коштів в сумі 1 076 451, 10 грн., до якої долучив завірену своїм підписом та печаткою ТзОВ «Дельтабуд» копію Акту № 1 прийняття виконаних робіт за березень 2009 року, у який ним було внесено завідомо неправдиві відомості, до Господарського суду Львівської області, що знаходиться у м. Львові на вул. Личаківській, 128, з метою отримання рішення суду про стягнення неіснуючої заборгованості (відомостей про існування вказаної заборгованості службовими особами ТзОВ «Дельтабуд» у звітах товариства в жодні контролюючі органи впродовж 2008-2011 років не подано) в примусовому порядку, ввівши державний судовий орган в оману.

17.01.2012 року Господарським судом Львівської області, у відкритому судовому засіданні за позовом ТзОВ «Дельтабуд» до ОСОБА_7 «Будівельне управління-62», на підставі наданого директором ТзОВ «Дельтабуд» ОСОБА_1-Д.М. вищевказаного недостовірного акту № 1 прийняття виконаних робіт за березень 2009 року, винесено рішення про стягнення з ОСОБА_7 «Будівельне управління-62» на користь ТзОВ «Дельтабуд» 1 076 451, 10 грн., з них 852 892, 80 грн. - основного боргу, 65 494, 74 грн. – 3% річних та 158 063, 53 грн. – інфляційних, яке після вступу в законну силу скероване на виконання у встановленому законом порядку. Разом з тим, рішення суду не виконано, з причин, які не залежали від волі ОСОБА_1-Д.М., грошові кошти на рахунок стягувача не перераховано.

За таких обставин, директор ТзОВ «Дельтабуд» ОСОБА_9-Д.М. виконав усі дії, які вважав за необхідне для доведення злочину до кінця, але злочин не закінчено з причин, які не залежать від його волі, а, отже, останнім вчинено закінчений замах на вчинення заволодіння грошовими коштами, службовою особою, шляхом зловживання своїм службовим становищем в особливо великих розмірах.

Водночас, з метою уникнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_9-Д.М. знищив оригінал вищевказаного акту № 1 прийняття виконаних робіт за березень 2009 року між Замовником ЗУКБ МОУ, генпідрядником ОСОБА_7 «БУ-62» та Субпідрядником ТзОВ «Дельтабуд», про що складено акт знищення документів № 3-О від 17.04.2012 року.

Таким чином, ОСОБА_9-Д.М. обвинувачується органами досудового розслідування в тому, що, будучи службовою особою, вчинив закінчений замах на заволодіння коштами ОСОБА_7 «БУ-62» шляхом зловживання своїм службовим становищем, в особливо великих розмірах, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 15 ч.5 ст. 191 КК України.

Також ОСОБА_9-Д.М. обвинувачується органами досудового розслідування в тому, що будучи службовою особою товариства, вніс до офіційних документів завідомо неправдиві відомості, чим вчинив службове підроблення, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 366 КК України.

На вирок суду прокурор прокуратури Львівської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Галицького районного суду м. Львова від 25 квітня 2017 року скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_1-Д.М. винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15 ч.5 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України, та призначити йому покарання за ч.2 ст. 15 ч.5 ст. 191 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні та адміністративні посади в суб’єктах господарювання строком на три роки та конфіскацією майна, за ч.1 ст. 366 КК України – обмеження волі строком три роки з позбавленням права обіймати керівні та адміністративні посади в суб’єктах господарювання строком на три роки та у відповідності до ст. 49 КК України звільнити від відбування покарання за ч.1 ст. 366 КК України у зв’язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Судові витрати, а саме на залучення в ході розслідування експертів, проведення судових експертиз покласти на обвинуваченого, а саме: за проведення судово-технічної експертизи документів № 6/373 від 10.06.2014 року – 737,10 грн. та проведення судово-почеркознавчої експертизи № 6/285 від 7.05.2014 року – 393,12 грн.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначає, що вирок суду першої інстанції є незаконним, у зв’язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Зазначає, що судом першої інстанції не було взято до уваги наступні докази, я а саме: лист ЗУКБ МОУ від 5.12.2011 року № 461; копії позовної заяви ТзОВ «Дельтабуд» від 28.10.2011 року до ПАТ «БУ-62» про стягнення грошових коштів в сумі 1 076 451,10 грн.; акт № 2 приймання виконаних підрядних робіт за грудень 2008 року на суму 474 150 грн. та акт № 2 приймання виконаних робіт за грудень 2008 року на суму 378 741,60 грн.; завірені копії листа ЗУ КБ МОУ № 708 від 17.11.2088 року, наказу департаменту ЛМР № 936 від 10.12.2008 року, акту державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об’єкта – 2 черга забудови житлового кварталу на вул. Стрийській, рішення ЛМР № 1420 від 26.12.2008 року; документи, які підтверджують повноваження ОСОБА_13 при складанні та підписанні документів від імені ЗУКБ МО України; лист від 5.12.2011 року вих. № 461, підписаний ОСОБА_13 на ім’я голови правління ПАТ «БУ-62» щодо анулювання акту виконаних підрядних робіт; оригінал акту звірки взаємних розрахунків ТзОВ «Дельтабуд» та ЗАТ «БУ-62» від 01.10.2010 року; довідку завідувача сектору інспектування у Городоцькому районі Львівської обласної державної фінансової інспекції від 7.10.2013 року; завірені копії платіжних доручень ОСОБА_7 «БУ-62» про перерахування коштів ТзОВ «Дельтабуд»; оригінал акту № 3-о про знищення документів, термін зберігання яких закінчився; оригінали фінансових звітів ТзОВ «Дельтабуд» за 2007, 2010, 2011 та 2012 роки, згідно яких кредиторська заборгованість ЗАТ «БУ-62» в сумі 852 892,80 грн. у відповідних графах відсутня; супровідний лист Городоцької ОДПІ у Львівській області Головного управління Міністерства доходів від 23.05.2014 року.

Вважає, що суд не врахував висновок судової будівельно-технічної експертизи від 6.05.2014 року № 023/14.

Зазначає, що суд першої інстанції припустився істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки вказані обставини унеможливили прийняття законного та обґрунтованого рішення суду.

На вирок суду представник потерпілого ОСОБА_7 «Будівельне управління – 62» ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Галицького районного суду м. Львова від 25 квітня 2017 року скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_1-Д.М. винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15 ч.5 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України.

Судом першої інстанції безпідставно і без відповідного мотивування не прийнято до уваги належні і допустимі докази, наявні в матеріалах справи, стосовно обставин і самого факту невиконання ТОВ «Дельтабуд» субпідрядних робіт в березні 2009 року по Договорах № 11 від 8.04.2008 року та № 11-1 від 15.09.2008 року.

Вказує на неповноту судового розгляду, яка є підставою для скасування вироку суду першої інстанції відповідно до ч.1 ст. 409 КПК України.

За наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази та відкинув інші.

Що стосується висновку № 019/15 судової будівельно-технічного експертизи, то суд першої інстанції відкинув такий з тих підстав, що експерт в 2015 році при проведенні судової будівельно-технічної експертизи на об’єкт не виїжджала, експертиза була проведена тільки на підставі наданих документів, які є в матеріалах справи.

Судом першої інстанції безпідставно не взято до уваги як доказ показання свідків ОСОБА_10, ОСОБА_13 та ОСОБА_14

Висновки суду першої інстанції не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Зазначає, що представник ОСОБА_7 «БУ-62» ніколи не визнавали боргу перед ТОВ «Дельтабуд» за виконані роботи, які визначені в підробленому акті, і пропозиції щодо укладення мирової угоди та заяви про відстрочку виконання судового рішення не можуть свідчити про визнання боргу.

Зазначає, що судом першої інстанції при ухваленні вироку не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки. Крім того, у вироку суду неправильно відображені покази свідків ОСОБА_8, ОСОБА_13

Заслухавши доповідача, виступ прокурора на підтримання доводів апеляційних скарг, пояснення представників потерпілого, які просять апеляційні скарги задоволити, пояснення обвинуваченого та його захисника на заперечення доводів апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

У відповідності до ст. 9 КПК України, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов'язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Відповідно до ч.1 ст. 337 КК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду першої інстанції про недоведеність прокурором в судовому засіданні винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15 ч.5 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України, є обгрунтованим, відповідає фактичним обставинам справи, стверджується перевіреними в судовому засіданні доказами, оціненими судом за принципами всебічності, повноти та об'єктивності.

Розглядаючи справу по суті, суд першої інстанції обгрунтовано дійшов до висновку, що сукупність зібраних на досудовому слідстві доказів не дає підстав для визнання ОСОБА_1-Д.М. винним у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Так, ОСОБА_9-Д.М. як на досудовому слідстві, так і в суді першої та апеляційної інстанцій винним себе не визнав і показав, що очолював ТОВ «Дельтабуд» у період з серпня 2006 року по листопад 2014 року. ТОВ «Дельтабуд» мало укладені договори з ОСОБА_7 “Будівельне управління-62” на виконання внутрішніх сантехнічних робіт в 1-й, 2-й та 3-й блок-секціях 120 квартирного житлового будинку на вул. Стрийській в м. Львові. Станом на кінець березня 2009 року всі заплановані роботи згідно укладених договорів ПАТ “Будівельне управління-62” були виконані в повному обсязі, роботи були належним чином прийняті, але не оплачені в повному обсязі. Пояснив, що між ТОВ «Дельтабуд» та ПАТ «Будівельне управління-62» неодноразово тривали судові спори про стягнення заборгованості. На виконання умов укладеного договору № 11-1 від 15.09.2008 року було підписано акт № 1 приймання виконаних підрядних робіт за березень 2009 р. на суму 852892,80 грн. Однак, підписавши акт виконаних робіт, ПАТ «БУ-62» прийняв виконане належним чином зобов’язання ТОВ «Дельтабуд», проте свого зобов’язання за договором щодо оплати за виконані роботи не виконав. Наголосив, що вартість робіт по акту № 1 за березень 2009 року узгоджена сторонами, оскільки сторони підписали цей акт, генпідрядник прийняв виконані роботи, замовник підтвердив фізичні об’єми по акту № 1 в розмірі 852892,80 грн. Зазначив, що ПАТ «БУ-62» намагається неправомірно ухилитися від виконання заборгованості. Вказав, що докази, на які покликається сторона обвинувачення, не містять достовірних даних, які б підтверджували вчинення ним зазначених кримінальних правопорушень.

Суд першої інстанції обґрунтовано вказав, що доводи сторони обвинувачення про вчинення ОСОБА_1-Д.М. закінченого замаху на заволодіння коштами ОСОБА_7 «БУ-62» шляхом зловживання своїм службовим становищем в особливо великих розмірах та внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей – побудовані на припущеннях та не підкріплені належними і допустимими доказами.

Посилання прокурора на незаконність вироку суду є безпідставними і необґрунтованими, оскільки суд при ухваленні вироку в повній мірі дотримався вимог кримінального процесуального закону.

Доводи прокурора про незаконність вироку суду у зв’язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, є безпідставними.

Покликання прокурора на те, що судом першої інстанції не було досліджено в судових засіданнях ряд доказів, якими стверджувалися обставини кримінальних правопорушень, є необґрунтованими. З оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції при розгляді справи щодо ОСОБА_1-Д.М. дослідив усі обставини, які мали значення для прийняття рішення у справі, повно і всебічно дослідив докази, надані сторонами та дав їм належну оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності й достатності для прийняття відповідного процесуального рішення відповідно до вимог ст. 94 КПК України. Крім того, прокурор ствердив це в апеляційній скарзі, зазначивши, що дані документи (на які він покликається в апеляційній скарзі) досліджувалися судом першої інстанції за клопотанням сторін у справі в судових засіданнях, які відбувалися 22.12.2016 року та 26.01.2017 року та після дослідження такі документи долучені до матеріалів справи.

Колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що при ухваленні оскаржуваного вироку суду не були виконані вимоги ч.3 ст. 374 КПК України, так як у мотивувальній частині вироку зазначено формулювання обвинувачення, яке пред’явлено особі і визнане судом недоведеним, підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкинув докази обвинувачення.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно не врахував висновок судової будівельно-технічної експертизи № 023/14 від 6.05.2014 року, то з такими колегія суддів не погоджується, так як суд першої інстанції з достатньою повнотою перевірив висновок експерта № 023/14 від 6.05.2014 року та навів доводи вважати такий висновок неповним та необґрунтованим, а також вказав про допущені експертом порушення при складанні висновку.

Крім того, в суді першої інстанції експерт ОСОБА_15 ствердила, що висновки № 023/14 судової будівельно-технічної експертизи від 6.05.2014 року є неповними. При проведенні експертизи не було зазначено, що експерту надавався оригінал Акту № 1 приймання виконаних підрядних робіт (типова форма № КБ-2в) за березень 2009 року на суму 852892,8 грн. чи копія; які реквізити інших Актів, які експерту надавались для дослідження: між ким та коли підписані дані Акти, які містять інші особливі дані, що дозволяють їх ідентифікувати.

Крім цього, експерт ОСОБА_15 в судовому засіданні пояснила, що документи, які надходили на експертизу вона не відмічала. Вважає, що всі роботи були виконані у 2008 році, а у 2009 році – не проводились, оскільки будинок був зданий в експлуатацію. Такі висновки експерт зробила з наданих документів для проведення експертизи. У 2015 році при проведенні судової будівельно-технічної експертизи № 019/15 від 24.03.2015 року на об’єкт не виїжджала, експертиза була зроблена тільки на підставі наданих документів, які є в матеріалах справи.

Відтак, ураховуючи вищевказані обставини, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку та відхилив вказані висновки експертизи та показання експерта в якості доказів обвинувачення.

Крім того, відповідно до вимог ст. 62 Конституції України, виходячи з презумпції невинуватості, обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини обвинувачених, суд відносить і тлумачить на їх користь.

Що стосується доводів апеляційної скарги представника потерпілого ОСОБА_8 про те, що судом першої інстанції безпідставно не прийнято до уваги належні та допустимі докази, що містяться в матеріалах справи, а саме: не прийнято до уваги показання свідків ОСОБА_16, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_17, ОСОБА_18, показання представників потерпілого ОСОБА_8, ОСОБА_3, ОСОБА_5, а також показання адвоката ОСОБА_4, щодо обставин вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень, а також не зазначив, чому взяв до уваги одні докази та відхилив інші докази, то такі не заслуговують на уваги.

Так, суд першої інстанції ухвалюючи оскаржуваний вирок, відповідно до ст. 94 КПК України оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв’язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Суд першої інстанції дослідив показання обвинуваченого ОСОБА_1-Д.М., представників потерпілого ОСОБА_7 «Будівельне управління-62» ОСОБА_4, ОСОБА_8, ОСОБА_5, свідків ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_13, ОСОБА_10, ОСОБА_14, ОСОБА_18, ОСОБА_17, дані ними в суді першої інстанції, та дійшов обґрунтованого висновку про те, що сторона обвинувачення не довела та не надала суду допустимих і достатніх доказів винуватості ОСОБА_1-Д.М. у вчиненні закінченого замаху на заволодіння коштами ОСОБА_7 «БУ-62» шляхом зловживання своїм службовим становищем в особливо великих розмірах та внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.

Щодо доводів апеляційної скарги представника потерпілого ОСОБА_8 про те, що суд першої інстанції безпідставно відхилив, як доказ висновок № 019/15 судової будівельно-технічної експертизи від 24.03.2015 року, оскільки дана експертиза проводилася на підставі ухвали Галицького районного суду м. Львова від 5.01.2015 року про призначення документальної судової будівельно-технічної експертизи, то слід відзначити, що суд першої інстанції вірно взяв до уваги показання експерта ОСОБА_15, дані нею в суді першої інстанції, яка ствердила, що даний висновок експерт склала на підставі наданих документів для проведення експертизи, які є в матеріалах справи, не виїжджаючи на об’єкт.

Оцінюючи даний висновок експерта, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що зазначений висновок ґрунтується на відомостях, які експерт не сприймав безпосередньо, а такі стали йому відомі під час дослідження матеріалів, що були надані для проведення дослідження.

Крім того, відповідно до вимог ч.4 ст. 101 КПК України, висновок експерта не є обов’язковим для особи або органу, яка здійснює провадження, але незгода з висновком експерта повинна бути вмотивована у відповідних постанові, ухвалі, вироку.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що доводи апеляційних скарг про невірну оцінку доказів є безпідставними та такими, що не грунтуються на матеріалах справи.

Що стосується доводів апеляційної скарги представника потерпілого ОСОБА_8 про те, що суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги той факт, що Акт приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-в є двостороннім, а тому тристоронній акт щодо об’єкту будівництва не складався, то слід зазначити, що в матеріалах справи міститься Акт приймання виконаних робіт за вересень 2008 року (том 2 а.с. 178-206, ОСОБА_15 3 а.с. 206-234), в якому зазначені реквізити трьох сторін ЗУКБ МОУ, ОСОБА_7 «Будівельне управління-62» та ТзОВ «Дельтабуд». Крім того, зазначені обставини щодо трьохсторонності зазначених актів не змогли пояснити і представники потерпілих ОСОБА_4 та ОСОБА_8 під час розгляду справи в суді першої та апеляційної інстанцій.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що доводи апеляційних скарг, щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції.

Частиною 1 ст. 373 КПК України визначено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Крім того ч. 3 ст. 373 КПК України передбачено, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно з положеннями ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, конституційними принципами закладеними у ст. 62 Конституції України та загальних засадах кримінального провадження визначених ст. 7 КПК України гарантовано, що кожна людина має право на справедливий розгляд справи, не може бути піддана кримінальному покаранню поки не буде визнана винною в законному порядку; обвинувачення не може ґрунтуватися на отриманих незаконним шляхом доказах чи припущеннях, а обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановлюється лише за умови, якщо під час судового розгляду вина обвинуваченого у скоєнні конкретного злочину повністю доведена належними, допустими доказами, які безпосередньо досліджені у судовому засіданні із застосуванням принципу змагальності сторін у поданні ними суду своїх доказів і доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до п. 23 Постанови Пленуму Верховного суду України від 29.06.1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» визнано неприпустимим обвинувальний ухил при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані у справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов'язаний постановити виправдувальний вирок.

Частина 5 ст. 9 КПК України передбачає, що кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Зокрема, суд оцінюючи всі докази за даним кримінальним провадженням в їх сукупності, враховує, що практика Європейського суду з прав людини вказує на необхідність оцінювати докази керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Проте таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних не спростованих презумпцій щодо фактів (п.53 рішення Європейського Суду з прав людини від 20.09.2012 року у справі «Федорченко та Лозенко проти України»). Також має враховуватися якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (п. 86 рішення Європейського Суду з прав людини від 11.07.2013 року у справі «Вєренцов проти України»).

Крім того, у п. 25 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Капо проти Бельгії» (Capeau v Belgium), 42914/98, 13 січня 2005 року значиться, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом в світлі пункту 2 статті 6, і вимагає воно, окрім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини" від 23.02.2006 р. передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р. та практику Європейського Суду з прав людини як джерело права».

Так, у справі «Барбера, Meссeгу и Хабардо против Іспанії» (Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain) від 6.12.1998 р. (п.146) Європейський суд з прав людини встановив, що «принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов'язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що обвинувачений скоїв злочин, який ставиться йому в провину; обов'язок доведення лежить на обвинуваченні, і всі сумніви повинні тлумачитися на користь обвинуваченого. Європейський суд з прав людини також підкреслив, що за змістом пункту 2 статті 6 Конвенції, докази, покладені в основу висновку суду про винність обвинуваченого, повинні відповідати як вимогам достатності, так і переконливості.

Висновок суду про недоведеність прокурором в судовому засіданні винуватості обвинуваченого ОСОБА_1-Д.М. у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15 ч. ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України, за обставин, описаних у вироку, є обґрунтованим та відповідає обставинам справи, а тому доводи апелянта про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду, визнаються колегією суддів як безпідставні.

Аналізуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства, що вплинули на правильність висновків суду першої інстанції не встановлено, а тому відсутні підстави для скасування оскаржуваного вироку суду.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

вирок Галицького районного суду м. Львова від 25 квітня 2017 року щодо ОСОБА_1 залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора прокуратури Львівської області ОСОБА_6 та представника потерпілого ОСОБА_7 «Будівельне управління – 62» ОСОБА_8 - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий: Гуцал І.П.

Судді: Галапац І.І.

ОСОБА_22