Ухвала суду № 71547101, 09.01.2018, Апеляційний суд Луганської області

Справа № 428/6926/15-к

Провадження № 11-кп/782/246/17

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 січня 2018 року м. Сєвєродонецьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області в складі:

головуючого-судді: Тополюк Є.В.

суддів : Белаха А.В.,Рябчун О.В.

при секретарів : Магомедова Ш.Х., Ворошилової Н.О.

за участю прокурора: Кім Р.В.

обвинуваченого : ОСОБА_1

захисника, адвоката: Юрченка В.Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду Луганської області в місті Сєвєродонецьку, Луганської області апеляційні скарги, які подані: прокурором у кримінальному провадженні - прокурором Сєвєродонецької місцевої прокуратури Єлісєєвою М.Я., обвинуваченим ОСОБА_1 на вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 09.06.2017 року яким,-

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Сєвєродонецьк Луганської області, українця, громадянина України, не працюючого, неодруженого, з професійно-технічною освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1; раніше судимого: 01 квітня 2013 року Сєвєродонецьким міським судом Луганської області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 1 рік, зі звільненням від відбуття покарання з випробуванням відповідно до ст. 75 КК України строком на 1 рік; 06 листопада 2013 року Сєвєродонецьким міським судом Луганської області за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 185, ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 2 роки 1 місяць. Звільнений 24 березня 2015 року по відбуттю покарання, -

засуджено:

- за ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 (шість) років 6 (шість) місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу. Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою, строк покарання рахується з дня його фактичного виконання, також зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув'язнення з 10 липня 2015 року по 06 червня 2017 року, відповідно до вимог ч. 5 ст.72 КК України.

Також стягнуто в дохід держави з ОСОБА_1 процесуальні витрати за проведення експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів № 1217/592 від 08.07.2015 року у розмірі 245, 52 грн..

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

ВСТАНОВИЛА:

У вироку суду вказано, що ОСОБА_1 точної дати та часу у судовому засіданні не встановлено, маючи злочинний умисел, направлений на незаконне придбання і зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, будучи особою, яка раніше скоїла кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України, заздалегідь придбав при невстановлених слідством обставинах наркотичний засіб - опій.

24 червня 2015 року, в період часу з 13-55 год. до 14.05 год. працівники міліції, знаходячись біля третього під'їзду будинку № 10-а по вул. Гагаріна в м. Сєвєродонецьку, вручили ОСОБА_4, який здійснює оперативну закупівлю, грошові кошти в сумі 180 гривень - двома банкнотами номіналом 50 грн., з серійними номерами: АИ 4434354, КБ 6431912; трьома банкнотами номіналом 20 грн., з серійними номерами № ПЕ 2833533, МА 1479211, СБ 1848931; двома банкнотами номіналом 10 грн., з серійними номерами № КД 3729285, ИГ 4222018, у зв'язку з викриттям ОСОБА_1 в незаконному збуті наркотичних засобів.

Після чого, ОСОБА_4 направився до останнього під'їзду будинку № 11-а, розташованого по пр-ту Гвардійському в м. Сєвєродонецьку, до заздалегідь обумовленого з ОСОБА_1 місця. ОСОБА_4, знаходячись біля зазначеного під'їзду, передав ОСОБА_1 грошові кошти в сумі 180 гривень, двома банкнотами номіналом 50 грн., з серійними номерами: АИ 4434354, КБ 6431912; трьома банкнотами номіналом 20 грн., з серійними номерами № ПЕ 2833533, МА 1479211, СБ 1848931; двома банкнотами номіналом 10 грн., з серійними номерами № КД 3729285, ИГ 4222018, призначені для купівлі наркотичного засобу.

Отримавши гроші, ОСОБА_1 реалізуючи злочинний умисел, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, передав ОСОБА_4, медичний шприц об'ємом 2 мл. з рідиною коричневого кольору об'ємом 2 мл..

Далі, ОСОБА_4 повернувся до місця вручення йому грошових коштів, а саме до третього під'їзду будинку № 10-а по вул. Гагаріна в м. Сєвєродонецьк, де в присутності двох понятих, видав співробітникам міліції придбаний ними медичний шприц об'ємом 2 мл., заповнений коричневою рідиною до відмітки 2 мл., який було вилучено та упаковано у поліетиленовий пакет, горловина якого обв'язана ниткою, обклеєна паперовою биркою з пояснювальними написами та підписами учасників та опечатана печаткою «Для пакетів» Сєвєродонецького МВ ГУМВС України в Луганській області.

Згідно висновку експерта № 1217/592 від 08.07.2015 року, рідина, надана на експертизу містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - ацетильований опій, масою в перерахунку на суху речовину 0,041 грама.

Не погодившись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні - прокурор Сєвєродонецької місцевої прокуратури Єлісєєва М.Я. подала апеляційну скарга, в якій просить вирок Сєвєродонецького міського суду від 09 червня 2017 року скасувати у зв'язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочинів та особи обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, призначивши покарання за ч. 2 ст. 307 КК України - у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого, з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу. Зазначає, що не заперечує доведеності вини засудженого і правильності кваліфікації його дій, вважає даний вирок необґрунтованим, так як призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості злочинів та особі обвинуваченого (ст. 414 КПК України) та є занадто м'яким. Просить звернути на той факт, що ОСОБА_1 скоїв кримінальне правопорушення, пов'язане з незаконним обігом наркотичних засобів, яке згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів. Крім того ОСОБА_1, раніше судимий за скоєння аналогічних злочинів, що характеризує його як особу схильну до вживання та розповсюдження наркотичних засобів. Крім того обвинувачений займався збутом наркотичних засобів з корисливих мотивів, отримуючи грошовий прибуток.

Обвинувачений ОСОБА_1 в своїй апеляційній скарзі з доповненнями просить вирок відносно нього скасувати та виправдати його у зв'язку з тим, що слідством не доведене, що саме він скоїв даний злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України. Вважає, що покарання є незаконним та не справедливим, оскільки суд першої інстанції не повністю з'ясував обставини справи, чим порушив норми матеріального та процесуального права. Зазначає, що справа відносно нього сфабрикована та не містить ніяких обґрунтованих доказів його вини. Також просить звернути увагу, що згідно протоколу обшуку його місця мешкання не виявлено нічого незаконного та нічого, щоб свідчило про незаконний збут наркотичних засобів. Посилається на те, що з матеріалів кримінального провадження не видно хто саме та якими технічними засобами здійснював аудіовідеоконтроль ОСОБА_1 Відповідний протокол про це відсутній, що на його думку, свідчить про порушення процесуального порядку збору доказів по справі. Вважає, що докази аудіо та відео спостереження є недопустимим та неналежними. У нього після проведення контрольної закупівлі не були знайдені та вилучені грошові кошти, номера яких зафіксовані в протоколі. На його думку, в даному кримінальному провадженні відсутня корінець платіжного доручення, виданого УФОБУ ГУМВС КК України в Луганській області, що свідчить про видачу працівникам ВБНОН ДМУ ГУМВС України в Луганській області видатків спеціального призначення по даній кримінальній справі ( 180 гривень для проведення етапу оперативної закупівлі психотропної речовини у нього).

Вважає, що якщо відсутні витрати спеціального призначення, оперативні працівники поліції об'єктивно не могли видати покупцеві оперативної закупівлі ОСОБА_4 грошові кошти, необхідні для проведення оперативної закупівлі, а тому останній об'єктивно не міг купити у нього наркотичну речовину.

Органи досудового розслідування не мають ніяких даних про збут наркотичних засобів іншим особам крім ОСОБА_4На його думку, орган досудового розслідування порушив вимоги ч.3 ст.271 КПК України, коли заборонено провокувати особу на вчинення злочину. Послався на те, що сторона обвинувачення не надала суду оригінал відеозаписи контрольної закупки, зробленої ОСОБА_5 Копія відеозаписи контрольної закупки , на підставі якої будується обвинувачення, можливо потребує висновок експерта про те, що відеозапис не змонтована. На речовому доказі - шприці, який був переданий ОСОБА_4, не має ніяких слідів підозрюваного.

Стверджує, що раніше він вживав наркотичні засоби. Після проведення оперативної закупки він не затримувався, гроші у нього не вилучалися, відповідні протоколи не складалися.

Вважає, що рішення суду першої інстанції недостатньо мотивоване та обґрунтоване.

Вислухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_1, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, пояснення захисника, адвоката Юрченка В.Г., який просив задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого, скасувати вирок, закрити кримінальне провадження щодо свого підзахисного за недоведеністю його вини, пояснення прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у судовому засіданні в суді першої інстанції, а апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, у тому числі повторно дослідивши речові докази, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентнім судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У відповідності із пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, «кожен при вирішенні питання щодо його цивільних прав та обов'язків або при встановленні обґрунтованості будь-якого кримінального обвинувачення, висунутого проти нього, має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом».

Відповідно до ст. 409 КПК України предметом перегляду справи в апеляційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Таким чином, підставою для скасування або зміни судових рішень судом апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення кримінального процесуального закону.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегією суддів не встановлено ніяких порушень кримінального процесуального закону при розгляді в суді першої інстанції.

Кримінальне провадження відносно ОСОБА_1 було розглянуто у суді першої інстанції на підставі обвинувального акту у кримінальному провадженні відносно нього, внесеному у Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 12015130370001432 від 05.06.2015 року, який надійшов до суду 05.08.2015 року.(а.кп.1 т.1).

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження стосовно ОСОБА_1 та змісту вироку суду першої інстанції від 09.06.2017 року, обвинувачений ОСОБА_1 визнаний винним у тому, що він займався незаконним збутом наркотичних засобів, та його дії були кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України, тобто суд після проведення судового розгляду у межах висунутого обвинувачення, яке було змінено під час судового розгляду у суді першої інстанції у зв'язку з технічною помилкою у попередньому, прийшов до висновку,що подія злочину та обставини його скоєння в частині незаконного придбання, зберігання та незаконного збуту ОСОБА_1 особливо небезпечного наркотичного засобу - доведено.

У судовому засіданні суд першої інстанції допитав безпосередньо у якості свідків ОСОБА_6,ОСОБА_7,(поняті при закупівлі наркотичних засобів), ОСОБА_4, який здійснював оперативну закупівлю наркотичного засобу - опія у ОСОБА_1 24.06.2015 року, яки були попереджені про кримінальну відповідальність за ст. ст,384,385 КК України та склали присягу.

Крім того, суд дослідив письмові докази, а саме: протокол огляду предмета від 24.06.2015 року,тобто грошових коштів у розміру 180 грн. різними банкнотами та номіналом, які були вручені ОСОБА_4 з метою придбання наркотичної речовини-опія; протокол огляду місця події від 24.06.2015 року,з якого було оглянуто одноразовий медичний шприц,градуйований на 2 мл, в якому знаходитись речовина коричневого кольору, приблизно об'ємом 2 мл; протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 24.06.2015 року: протокол про результати негласної слідчо-розшукової дії від 09.07.2015 року; висновок експерта № 1217/592 від 08.07.2015 року про те,що речовина,надана на експертизу, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено ацетильований опій, масою у перерахунку на суху речовину 0,941 грама; протокол обшуку від 09.07.2015 року за місцем проживання ОСОБА_1, де було виявлено та вилучено мобільний телефон; ухвалу слідчого судді апеляційного суду Харківської області № 7536-т від 15.06.2015 року про дозвіл на проведення негласних слідчих(розшукових) дій, а саме аудіо-відеоконтроль щодо ОСОБА_1; ухвали слідчого судді апеляційного суду Харківської області № 7537-твід 15.06.2015 року про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме - спостереження за ОСОБА_1; постанову прокурора Сєвєродонецької місцевої прокуратури про здійснення контролю за вчиненням злочину від 11.06.2015 року, а саме про проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу -опію у ОСОБА_1, проведення якої доручено громадянину «Ф» з вигаданими анкетними даними - ОСОБА_4, та якому видано грошові кошти в сумі 180 грн.; доручення слідчого від 18.06.2015 року про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, з якого видно, що проведення вказаних дій доручено працівникам ОБНОН Сєвєродонецького МВ ГУМВС України на виконання ухвал слідчого судді апеляційного суду Харківської області; відеозапис, яка була на цифровому диску для систем лазерного зчитування інв.№ 185 від 09.07.2015 року.

Після цього суд першої інстанції прийшов обґрунтованого висновку, що вина ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України доведена у судовому засіданні, а його дії вірно кваліфіковані, як незаконне придбання і зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, предметом якого є небезпечні наркотичні засоби, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України.

На думку колегії суддів, всі доводи обвинуваченого ОСОБА_1, які вказані в апеляційній скарзі щодо фабрикації справи та його сумнівів щодо свідчень свідка ОСОБА_4, позбавлені будь якого правового обґрунтування.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_1 про те, що копія відеозаписи контрольної закупки, на підставі якої будується його обвинувачення, можливо потребує висновок експерта про те, що відеозапис не змонтована, а на речовому доказі - шприці, який був переданий ОСОБА_4, не має ніяких його слідів також не можуть бути прийняти до уваги у зв'язку з тим, що ці питання обвинувачений не порушував у суді першої інстанції у встановленому законом порядку.

Крім того, з змісту вироку суду першої інстанції слідує, що обвинувачений ОСОБА_1 в судовому засіданні вину не визнав, але при дачі пояснень не заперечував проти факту передачі малознайомій особі 2 мл. прекурсору, який набрав зі скляного флакону, що був при ньому в кармані шортів, у медичний шприц.

Суд першої інстанції поклав в обґрунтування вини ОСОБА_1 показання свідка ОСОБА_4, який був допитаний у відповідності із законом.

Судом у судовому засіданні було досліджено відеозапис від 09.07.2015 року, на якому видно що одна особа передає іншій особі грошові кошти, а та, узявши передані грошові кошти, відійшовши осторонь,з кишені дістає скляну ємність, з якої набирає в медичний шприц рідину коричневого кольору та передає особі, яка давала грошові кошти. При цьому, особу, яка отримує грошові кошти та передає шприц, у судовому засіданні ідентифіковано як особу обвинуваченого ОСОБА_1, що підтверджено і ним самим також при апеляційному перегляді вироку після повторного дослідження відеозапису.

Вищевказаним доказам суд першої інстанції надав належну юридичну оцінку, та обґрунтовано зазначив, що всі відомості щодо періоду часу та обставин скоєння кримінального правопорушення узгоджені між собою, ніякими іншими доказами не спростовані і тому не викликають сумніві щодо доведеності вини обвинуваченого за обставин, встановлених судом.

У зв'язку з чим, суд обґрунтовано прийшов до висновку, що дії обвинуваченого ОСОБА_1 правильно кваліфіковані за ст.307 ч.2 КК України.

Колегія суддів оцінив ствердження обвинуваченого у той частині, що він не займався збутом наркотичних засобів, розцінює їх як засіб щодо уникнення покарання, та погоджується з оцінкою суду першої інстанції,що невизнання своєї вини ОСОБА_1 є спроба ухилитися від суворої відповідальності за вчинення тяжкого злочину та суспільного осуду.

Суд дав оцінку всім доказам, визнавши їх належними та допустимими, оскільки вони здобути відповідно до вимог КПК України на підставі ухвал слідчого судді апеляційного суду Харківської області від 15.06.2015 року та постанови прокурора Сєвєродонецької місцевої прокуратури.

Колегія суддів вважає, що з боку органу досудового розслідування не встановлено порушень вимог ч.3 ст.271 КПК України, якою заборонено провокувати особу на вчинення злочину.

Працівникі ОБНОНа виконували доручення слідчого щодо ОСОБА_1 після того, коли вже було розпочате досудове розслідування по факту збуту наркотичної речовини - опія на території м.Сєвєродонецька відповідною особою на ім'я «Х».

На думку колегії суддів, провокацією злочину є завідомо створення особою обстановки, що викликає вчинення іншою особою злочину або співучасть у ньому, з метою її викриття, шантажу або заподіяння іншої матеріальної чи нематеріальної шкоди такій особі.

Так, відповідно до вимог ч.3 ст.271 КПК України органу досудового розслідування прямо заборонено під час підготовки та проведення заходів контролю з вчиненням злочину провокувати (підбурювати) особу на вчинення нею злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Добуті в такій спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Заходи контролю за вчиненням злочину з боку прокурора проводились після того, коли вже була встановлена особа, яка скоїла злочин, передбачений ч.2 ст.307 КК України на території м.Сєвєродонецька, при цьому обставини, які свідчили про провокування ОСОБА_1 на вчинення збуту наркотичних засобів, прокурор не встановив, про що прямо зазначено у постанові прокурора про здійснення контролю за вчиненням злочину від 11.06.2015 року, яке було досліджено у суді першої інстанції.

Колегія суддів не знайшла законних підстав для визнання зазначених захисником обвинуваченого та самим обвинуваченим процесуальних матеріалів кримінального провадження недопустимими доказами у розумінні ст.86 КПК України.

На думку колегії суддів, рішення суду першої інстанції є достатньо мотивоване та обґрунтоване, а тому законне, а доводи апеляційної скарги обвинуваченого необґрунтованими, у зв'язку з чим його апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо призначеного покарання та врахування зазначених в скарзі доводів також є необґрунтованими, а тому вона не підлягає задоволенню.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419, 376 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Сєвєродонецької місцевої прокуратури Єлісєєвої М.Я., обвинуваченого ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 09.06.2017 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_1, у скоєнні кримінального правопорушення , передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена учасниками судового процесу безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали судом апеляційної інстанції, а засудженим в той же строк - з моменту отримання копії ухвали.

С У Д Д І :

Є.В.Тополюк А.В. Белах О.В.Рябчун