Рішення № 71535972, 03.01.2018, Львівський окружний адміністративний суд

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 січня 2018 року справа № 813/3960/17

м. Львів

Львівський окружний адміністративний суд в складі

головуючого-судді Карп’як О.О.

секретар судового засідання Єрмакова Х.Р.

за участю:

позивача ОСОБА_1

представника позивача ОСОБА_2

представника відповідача ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, -

в с т а н о в и в:

01.11.2017 року до Львівського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України у якій позивач просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ №509-ос від 29.09.2017 року про звільнення ОСОБА_1;

- поновити ОСОБА_1 на посаді Заступника начальника 2 відділення інспекторів прикордонної служби «Краківець» 1 категорії Мостиського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України.

В тексті позовної заяви позивач зазначає, що також просить стягнути грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що його протиправно звільнено під час перебування на амбулаторному лікуванні у відділенні охорони здоров’я Мостиського прикордонного загону. Так, оскаржуваний наказ видано 29.09.2017 року, а згідно довідки, що додана до позову, в період з 28.09.2017 року по 01.10.2017 року він перебував на лікарняному. Щодо підстави для звільнення, а саме службова невідповідність, то таку вважає надуманою, суперечливою та такою, що не відповідає дійсності. Також зазначає, що Законом України «Про військовий обов’язок і військову службу» не містить визначення поняття службова невідповідність, Дисциплінарний статут Збройних Сил України також не містить тлумачення чи роз’яснення наведеної підстави для звільнення військовослужбовців. Указ Президента України «Про Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України» від 29.12.2009 року №1115/2009 містить вичерпний перелік підстав для звільнення через службову невідповідність, зокрема у разі накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення – звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю (п.280).

Позивач вказує, що з серпня 2011 року до цього часу він був і залишається сумлінним виконавцем обов’язку щодо захисту української держави, її незалежності та територіальної цілісності. Наголошує на тому, що відносно нього жодного разу не проводилось атестування та не здійснювалась об’єктивна оцінка його професійного рівня, ділових та моральних якостей, відповідності займаній посаді тощо. Вважає, що відповідач під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду не врахував його попередньої поведінки на військовій службі, тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби, що є обов’язковим відповідно до вимог п.30 Інструкції №111 та п.86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України. Позивач звертає увагу на те, що своїми протиправними діями відповідач ставить під загрозу не лише його подальшу кар’єру військовослужбовця, а й в скрутне та несприятливе становище його родину: дружину, півторарічну доньку та мати. На сьогоднішній день він є єдиним годувальником родини та повинен утримувати належне матеріальне забезпечення всіх членів сім’ї. Звертає увагу на те, що протягом усього періоду його військової служби мав гідну репутацію та користувався повагою серед інших військовослужбовців, займає поважне становище в суспільстві, займається громадською діяльністю, є дійсним членом Міжнародної громадської організації «Козацтво Запорізьке», мав бездоганну репутацію також під час навчання у Національній академії Державної прикордонної служби України імені ОСОБА_4.

13.12.2017 року представником позивача подано доповнення до позовної заяви щодо нормативного обґрунтування. Просить суд врахувати норми загального трудового законодавства України в частині незаконного звільнення, а саме положення ч.3 ст.40 Кодексу законів про працю України.

Також, 03.01.2018 року позивачем подано заяву щодо надання пояснень на заперечення відповідача. Звертає увагу на те, що згідно наказу №421-а від 14.07.2017 року, позивача було притягнено до дисциплінарної відповідальності за випадок, який описаний в постанові Шевченківського районного суду м. Львова від 19.09.2017 року у справі №466/4528/17. Двічі притягуючи до дисциплінарної відповідальності за один і той же дисциплінарний проступок, відповідач приймав рішення без встановлення достеменної вини позивача, оскільки жодного судового рішення, яке б встановлювало його вину прийнято не було, що є порушенням п.91 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Позиція відповідача викладена в письмових запереченнях на позов (а.с.68-71) та обґрунтовується тим, що доводи, наведені в позові є безпідставними, такими, що не відповідають дійсності, а позовна заява не підлягає до задоволення. Вважає покликання позивача на незаконність оскаржуваного наказу з підстав прийняття його під час перебування позивача на амбулаторному лікуванні є безпідставним, з огляду на п.292 «Положення про порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України», затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 року №1115/2009. Начальником Мостиського прикордонного загону 13.10.2017 року було видано наказ №201-ос про виключення із списків особового складу, позивач отримав цього дня 13.10.2017 року, про що розписався на копії витягу вказаного наказу та зазначив власноручно дату отримання та ознайомлення. Вказане спростовує доводи позивача про те, що йому не було відомо про видані відносно нього накази про звільнення з військової служби. Відповідач вказує, що ОСОБА_1 у 2011 році прийнято військову присягу, у 2015 році укладений контракт про проходження військової служби, який набрав чинності з 01.03.2015 року. Щодо спростування інших доводів позивача, вказує на те, що у службовій картці позивача обліковувались дисциплінарні стягнення та заохочення, які оголошувались йому під час проходження ним військової служби на офіцерській посаді неповних 2 роки, проте за цей період ОСОБА_1 11 раз притягався до дисциплінарної відповідальності. На час звільнення залишались діючими три не знятих дисциплінарних стягнення. Крім того, згідно постанови Шевченківського районного суду м. Львова від 19.09.2017 року, позивач визнаний винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП. Тому, просить відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

Представник позивача та позивач в судовому засіданні позовні вимоги підтримали у повному обсязі з підстав, наведених у позовній заяві та додатково поданих заявах, просять позов задовольнити у повному обсязі.

Представник відповідача в судовому засіданні проти позову заперечив з підстав, наведених у письмових запереченнях на позов, просить відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

Ухвалою від 02.11.2017 року відкрито провадження у справі, призначено попереднє судове засідання на 08.11.2017 року.

01.11.2017 року позивачем подано заяву про забезпечення доказів. Питання про забезпечення доказів призначено до розгляду в попередньому судовому засіданні 08.11.2017 року.

Ухвалою від 08.11.2017 року відкладено розгляд справи у зв’язку з неявкою позивача на 15.11.2017 року.

Ухвалою від 15.11.2017 року оголошено перерву за клопотанням позивача для забезпечення участі в судовому засіданні його адвоката на 22.11.2017 року.

Ухвалою від 22.11.2017 року у задоволенні заяви позивача про забезпечення доказів відмовлено. Ухвалою від 22.11.2017 року розгляд справи відкладено за клопотанням представника позивача на 29.11.2017 року.

Ухвалою від 29.11.2017 року підготовче провадження у справі закінчено, призначено справу до судового розгляду на 13.12.2017 року.

Ухвалою від 13.12.2017 року оголошено перерву в судовому засіданні до 19.12.2017 року у зв’язку з долученням додаткових доказів.

Ухвалою від 19.12.2017 року оголошено перерву в судовому засіданні до 03.01.2018 року для подання відповідачем додаткових доказів.

Суд, заслухавши пояснення позивача, представника позивача та представника відповідача, з’ясувавши обставини, якими обґрунтовуються позовні вимоги та заперечення, а також ті, які мають значення для вирішення справи, повно, всебічно та об’єктивно дослідивши докази у справі, та встановив наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем у 2011 році прийнято військову присягу, у 2015 році укладений контракт про проходження військової служби, який набрав чинності 01.03.2015 року (а.с.73-74).

13.10.2017 року начальником 93 прикордонного загону (І категорії) Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України видано наказ №201-ОС «По особовому складу» про виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення старшого лейтенанта ОСОБА_1 (П-007421), заступника начальника 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Краківець» І категорії (тип Б), звільненого за п. «е» (через службову невідповідність) ч.6 (із застосуванням ч.8) ст.26 Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу» на підставі наказу начальника Західного регіонального управління (І категорії) від 29.12.2017 року №509-ос (а.с.11).

29.09.2017 року начальником Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України видано наказ №509-ос «По особовому складу», яким, згідно параграфу 3 припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби за п. «е» (через службову невідповідність) частини 6 (із застосуванням ч.8) статті 26 Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу» у запас по 93 прикордонному загону (І категорії) старшого лейтенанта ОСОБА_1 (П-007421), заступника начальника 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Краківець» І категорії (тип Б), на підставі наказу Західного регіонального управління від 18.08.2017 року №492-аг, подання загону від 04.09.2017 року №30/6035. Як вбачається з витягу оскаржуваного наказу (а.с.44), з ним позивач ознайомлений 12.10.2017 року.

Згідно наказу Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 18.08.2017 року №492-аг «Про результати службового розслідування», зокрема п.3: "за невиконання в повному обсязі вимог ст.ст. 11, 13, 16, 49, 241 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України де вказано, що «Військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки... зобов’язані завжди пам’ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому», «Кожний військовослужбовець повинен... утримуватись від шкідливих звичок (куріння і вживання алкоголю)», ст. 4 Дисциплінарного статуту ЗС України, згідно якої кожен військовослужбовець повинен поводитися з гідністю і честю, не допускати самому і стримувати інших від негативних вчинків, розділу II п. 4 «Служіння державі передбачає» ....формування позитивного іміджу держави..., п. 5 «Гідна поведінка передбачає» .. недопущення у тому числі поза державною службою, дій і вчинків, які можуть зашкодити інтересам державної служби чи негативно вплинути на репутацію державної служби Постанови КМ України від 22.07.2016 року № 465 «Правила етичної поведінки державних службовців», притягнути заступника начальника 2-го відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Краківець» Мостиського прикордонного загону старшого лейтенанта ОСОБА_1 (П-007421), до дисциплінарної відповідальності згідно пункту «є» статті 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та оголосити дисциплінарне стягнення «Звільнення з військової служби за службовою невідповідністю».

Як вбачається з матеріалів справи, наказ від 18.08.2017 року №492-аг «Про результати службового розслідування» прийнятий на підставі Висновку службового розслідування за фактом дорожньо – транспортної пригоди за участі військовослужбовця Мостиського прикордонного загону, затвердженого начальником Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України 14.08.2017 року.

Згідно вказаного Висновку службовим розслідуванням було встановлено наступне. Відповідно до наказу начальника Західного регіонального управління від 25.07.2017 року №441 - аг проведено службове розслідування за фактом дорожньо-транспортної пригоди, яка відбулася 25.07.2017 року за участі військовослужбовця Мостиського прикордонного загону старшого лейтенанта ОСОБА_1 В ході з'ясування обставин дорожньо-транспортної пригоди встановлено, що 25.07.2017 року близько 03 год. 30 хв. від чергового НП по м. Львів надійшла інформація про факт дорожньо-транспортної пригоди за участю начальника ВІПС впс «Краківець» старшого лейтенанта ОСОБА_1, який близько 02 год. 30 хв. в позаслужбовий час на власному автомобілі «Мітсубісі Аутлендер» в районі населеного пункту Малехів допустив зіткнення з автомобілем «Фольксваген Пассат». Військовослужбовець доставлений в Яворівську ЦРЛ, водій з тілесними ушкодженнями доставлений до травмпункту лікарні швидкої допомого м. Львів (додаток №1). (старший лейтенант ОСОБА_1 (П- 007421) ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2 - Подільський, Вінницької області. одружений, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_3, у 2015 році НАДПСУ, бакалавр правознавства. Сім’я: дружина ОСОБА_5 1994 р-н., дочка - Єва - ІНФОРМАЦІЯ_4 (додаток № 2).) Старший лейтенант ОСОБА_1 характеризувався посередньо, особисто дисциплінований слабо, авторитетом користується лише в обмеженому колі військовослужбовців, на зауваження реагує, проте недоліки усуває не завжди вчасно…далі по характеристиці (додаток № 3), має дисциплінарне стягнення - «догана» оголошена начальником відділу прикордонної служби «Краківець» 14.06.2017 року усно, дисциплінарне стягнення «сувора догана» від 14.07.17 р. оголошене наказом № 421-аг. (додаток № 4). В своїх поясненнях, заступник начальника 2-го відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Краківець» старший лейтенант ОСОБА_1, зазначив, що 25.07.2017 року перебував на вихідному дні. Близько 03 год.00 хв. рухаючись на автомобілі «Мітсубісі Аутлендер» яким керує за дорученням, в районі населеного пункту Малехів потрапив в дорожньо-транспортну пригоду. Зіткнення сталося в наслідок поганих погодних умов (сильна гроза, дощ) з автомобілем «Фольксваген» який раптово з’явився на його полосі руху. Пасажиром автомобіля був військовослужбовець впс «Краківець» сержант ОСОБА_6 Після зіткнення відчув різкий біль в області грудної клітки, підборіддя і колінних суглобів, самостійно вийти з автомобіля не міг, так як спрацювали подушки безпеки. Сержант ОСОБА_6 уточнивши його стан здоров'я намагалася надавати допомогу водію автомобіля «Фольксваген». Після чого допомогла старшому лейтенанту ОСОБА_1 вийти з автомобіля. Прибувши, наряд національної поліції перевірив наявність документів у старшого лейтенанта ОСОБА_1, уточнив обставини ДТП, та на кареті швидкої допомоги направив старшого лейтенанта ОСОБА_1 В В., сержанта ОСОБА_6 до лікарні. З метою повного, всебічного та об’єктивного проведення службового розслідування на адресу начальника відділу розслідування злочинів у сфері транспорту СУ ГУНП у Львівській області надіслано листа за № 32/5522 від 10.08.17 р. (додаток№ 27) На даний лист отримано відповідь за № 17/00.606 від 11.08.2017 р. з долученням копії результату токсикологічного дослідження № 5890 (додаток № 28) в якому встановлено наявність в крові ст. л-нта ОСОБА_1 алкоголю 0,55 %о. Виходячи із зібраних матеріалів в ході службового розслідування встановлено: Аналізуючи зібрані матеріали, відібрані пояснення та результати аналізу крові старшого лейтенанта ОСОБА_1, які зафіксовано в виписці з медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого (додаток № 16) копії результату токологічного дослідження № 5890 (додаток № 28) встановлено, що старший лейтенант ОСОБА_1 керував транспортним засобом в стані алкогольного сп’яніння, та допустив свідоме порушення військової дисципліни, що виразилося в недотриманні ним вимог ст.ст. 13, 49, 241 Статуту внутрішньої служби ЗС України де зазначено, що «Військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки... зобов’язані завжди пам'ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому», «Кожний військовослужбовець повинен... утримуватись від шкідливих звичок (куріння і вживання алкоголю)», ст. 4 Дисциплінарного статуту ЗС України, згідно якої кожен військовослужбовець повинен поводитися з гідністю і честю, не допускати самому і стримувати інших від негативних вчинків. В діях керівного складу відділу прикордонної служби «Краківець», Мостиського прикордонного загону виявлено недоліки у проведенні заходів по запобіганню дорожньо-транспортним пригодам, та вжиттю необхідного комплексу заходів з питань збереження життя та здоров’я персоналу, профілактики пияцтва за кермом. Причиною дорожньо-транспортної пригоди можна вважати перебування старшого лейтенанта ОСОБА_1 в стані алкогольного сп’яніння (аналіз № 5890 - 0,55 %о), нехтування ним складних погодних та дорожніх умов та його особиста недисциплінованість.

За результатами проведення службового розслідування вважають за доцільне: «За невиконання в повному обсязі вимог ст.ст. 11, 13, 16, 49, 241 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України де вказано, що «Військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки... зобов’язані завжди пам’ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому», «Кожний військовослужбовець повинен... утримуватись від шкідливих звичок (куріння і вживання алкоголю)», ст. 4 Дисциплінарного статуту ЗС України, згідно якої кожен військовослужбовець повинен поводитися з гідністю і честю, не допускати самому і стримувати інших від негативних вчинків, розділу II п. 4 «Служіння державі передбачає» ....формування позитивного іміджу держави..., п. 5 «Гідна поведінка передбачає» .. .недопущення у тому числі поза державною службою, дій і вчинків, які можуть зашкодити інтересам державної служби чи негативно вплинути на репутацію державної служби Постанови КМ України від 22.07.2016 року № 465 «Правила етичної поведінки державних службовців», притягнути заступника начальника 2-го відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Краківець» Мостиського прикордонного загону старшого лейтенанта ОСОБА_1 (П-007421), до дисциплінарної відповідальності згідно пункту «є» статті 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та оголосити дисциплінарне стягнення «Звільнення з військової служби за службовою не відповідністю».

Щодо тверджень позивача про те, що підстава для звільнення, яка вказана в оскаржуваному наказі є надуманою, суперечливою та не відповідає дійсності слід зазначити наступне.

Згідно з частиною першою статті 2 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Частинами другою-четвертою статті 2 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» передбачено, що проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України. Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями. Порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до частини першої статті 19 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов'язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, який затверджений Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» № 551 від 24.03.1999 року (з наступними змінами та доповненнями, далі - Дисциплінарний статут ЗСУ).

Так, за приписами ст.ст. 1, 2 Дисциплінарного статуту ЗСУ військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов'язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Статтею 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ передбачено, що військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов'язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків (частина третя статті 5 Дисциплінарного статуту ЗСУ).

Згідно з частиною першою статті 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Наведені норми Дисциплінарного статуту ЗСУ дають підстави дійти висновку, що суть дисциплінарного правопорушення полягає у невиконанні чи неналежному виконанні військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушенні військової дисципліни чи громадського порядку.

Як передбачає стаття 51 Дисциплінарного статуту ЗСУ, на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

Відповідно до вимог статей 83-86 Дисциплінарного статуту ЗСУ на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Відповідно до ч.2,6,8 ст.26 Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу», звільнення зі служби проводиться військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, - на підставах, передбачених частиною шостою, з урахуванням випадків, визначених частиною восьмою цієї статті. Контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби: п. «е» через службову невідповідність. Під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці з моменту оголошення мобілізації до часу, визначеного пунктами 2 або 3 цієї частини: через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов'язків.

Пунктом 267 Указу Президента України, від 29.12.2009, № 1115/2009 "Про Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України" (далі – Положення), також передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених частиною шостою статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу», з ініціативи, зокрема, командування органу Держприкордонслужби - за наявності підстав, передбачених пунктами "а", "б", "г", "е", "є", "ж" та "и" частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».

Наказом Західного регіонального управління від 18.08.2017 року №492-аг притягнуто позивача до дисциплінарної відповідальності згідно п. «є» ст.68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та оголошено дисциплінарне стягнення «Звільнення з військової служби за службовою невідповідністю». Такий наказ позивачем не оскаржується, на момент розгляду справи є чинним.

Відповідно до ч.2 ст.9 КАС України, суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.

Відтак, наказ №509-ос від 29.09.2017 року виданий на підставі наказу від 18.08.2017 року №492-аг з дотриманням вимог Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу».

В позовній заяві позивачем вказано, що ним оскаржується лише наказ №509-ос від 29.09.2017 року. Такий наказ вважає протиправним, оскільки винесений під час перебування його на лікарняному листку.

Як вбачається з поданої позивачем копії довідки від 19.10.2017 року №33/675 (а.с.12) та не заперечується відповідачем, у період винесення оскаржуваного наказу, а саме 29.09.2017 року, позивач знаходився на амбулаторному лікуванні.

Відповідно до п.292 Указу Президента України, від 29.12.2009, № 1115/2009 "Про Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України" (далі – Положення), наказ про звільнення військовослужбовця з військової служби видається відповідною посадовою особою. Перебування військовослужбовця у відпустці чи його тимчасова непрацездатність не є підставою для затримки видання такого наказу. Після надходження до органу Держприкордонслужби витягу з наказу начальника органу Держприкордонслужби вищого рівня або письмового повідомлення зазначеного органу про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу начальника органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходить військову службу, про його звільнення військовослужбовець здає в установлені строки посаду, з ним проводиться розрахунок, військовослужбовець виключається із списків особового складу органу Держприкордонслужби і направляється на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за обраним місцем проживання.

Таким чином, покликання позивача на незаконність оскаржуваного наказу з підстав його видання під час перебування його на лікарняному є безпідставними.

Щодо тверджень позивача про застосування ч.3 ст.40 Кодексу законів про працю України, відповідно до якої не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період тимчасової непрацездатності або під час перебування працівника у відпустці, слід зазначити наступне.

В даному випадку, правовими актами спеціального законодавства є, зокрема, Закон України «Про військовий обов’язок і військову службу», Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України 29.12.2009р. № 1115/2009 (далі - Положення № 1115/2009), Дисциплінарний статут Збройних Сил України, затверджений Законом України №551-XIV від 24.03.1999 року.

Тому, до спірних правовідносин підлягають до застосування норми спеціальних законів. Норми ж КЗпП України застосовуються лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено в спеціальному законі. Відтак, покликання позивача на п.3 ст.40 КЗпП України як безумовної підстави поновлення позивача на посаді є безпідставним, оскільки зазначена норма у випадку звільнення з військової служби з підстав, передбачених нормами Закону України "Про військовий обов’язок і військову службу»", на правовідносини сторін не поширюються.

Щодо тверджень позивача про те, що відносно нього жодного разу не проводилась атестація та не здійснювалась об’єктивна оцінка його професійного рівня, ділових та моральних якостей, відповідності займаній посаді, то такі судом оцінюються критично з огляду на положення п. 313 Положення, відповідно до якого, атестація військовослужбовців в особливий період не проводиться.

Щодо тверджень позивача, що відносно нього не здійснювалась об’єктивна оцінка його професійного рівня, ділових та моральних якостей, відповідності займаній посаді, не враховано, що протягом усього періоду його військової служби мав гідну репутацію та користувався повагою серед інших військовослужбовців, займає поважне становище в суспільстві, займається громадською діяльністю, є дійсним членом Міжнародної громадської організації «Козацтво Запорізьке», мав бездоганну репутацію також під час навчання у Національній академії Державної прикордонної служби України імені ОСОБА_4, слід зазначити наступне.

Як вбачається з копії акта №12-17 від 01.08.2017 року розслідування нещасного випадку, що стався 25.07.2017 року, Висновку службового розслідування від 14.08.2017 року, копії виписки із медичної карти амбулаторно хворого №10482, копії листа від 11.08.2017 року №17/00.606, позивач 25.07.2017 року керував транспортним засобом в стані алкогольного сп’яніння.

Крім того, в матеріалах справи наявна копія характеристики позивача від 26.07.2017 року, відповідно до якої: «За час проходження служби на займаній посаді зарекомендував себе наступним чином: особисто дисциплінований слабо, при спілкуванні зі старшими за посадою та військовим званням, до товаришів по службі ставиться шанобливо. Авторитетом користується лише в обмеженому колі військовослужбовців. На зауваження реагує, проте недоліки усуває не завжди вчасно. Має свого точку зору, яку намагається відстоювати. Законодавчі акти України, керівні документи, які регламентують службову діяльність знає на необхідному рівні, але не завжди керується ними в повсякденному житті. Вимоги Статутів Збройних сил України знає, проте схильний до порушення їх вимог в частині щодо відносин між військовослужбовцями (начальниками та підлеглими). Лідерські та вольові якості розвинуті недостатньо. Здатний вирішувати завдання, які потребують організаторських здібностей, працювати над усуненням особистих недоліків, але потребує постійного контролю з боку управління підрозділу. Посадові обов'язки виконує не завжди сумлінно та не вміє виділити серед поставлених завдань пріоритетні. В складній обстановці губиться, здатний приймати рішення, проте прийняті рішення не завжди виважені та доцільні. Схильний до обману. При вирішенні проблемних питань проявляє імпульсивність, необачність та безпідставну неаргументовану безкомпромісність. Стан здоров'я задовільний. Фізично розвинутий добре, в стройовому відношенні підтягнутий. В розголошенні відомостей, які містять службовий характер помічений не був.»

Як вбачається з матеріалів справи, зокрема витягу з службової картки позивача, за період проходження військової служби він 11 раз притягався до дисциплінарної відповідальності, на момент звільнення залишались діючими три не знятих дисциплінарних стягнення: «догана» від 14.06.2017 року, «сувора догана» від 14.07.2017 року №421-аг, «сувора догана» від 03.08.2017 року №325.

Таким чином, як вбачається з матеріалів справи, зокрема висновків службових розслідувань, наказів про притягнення до дисциплінарної відповідальності, характеристики, службової кратки, під час прийняття оскаржуваного рішення не було допущено порушень вимог статей 83-86 Дисциплінарного статуту ЗСУ.

Судом не беруться до уваги подані позивачем копії результатів обстеження у лікарів (а.с.99-104), оскільки не спростовують факту перебування позивача 25.07.2017 року в стані алкогольного сп’яніння та не стосуються предмету оскарження.

Стосовно наявного в справі клопотання МГО «Козацтво запорозьке» (а.с.66), суд не бере до уваги таке в силу ст. 73 КАС України.

Щодо тверджень позивача про те, що наказом №421 -а від 14.07.2017 року його двічі притягуючи до дисциплінарної відповідальності за один і той же дисциплінарний проступок, відповідач приймав рішення без встановлення достеменної вини позивача, оскільки жодного судового рішення, яке б встановлювало його вину прийнято не було, то суд такі до уваги не бере з огляду на те, що такі обставини не стосуються предмету оскарження у даній справі.

Враховуючи вищенаведене, перевіривши обставини ч.2 ст.2 КАС України, суд дійшов до висновку про відсутність підстав для скасування наказу від 29.09.2017 року №509-ос.

Оскільки суд дійшов до висновку про безпідставність та необґрунтованість вимог позивача стосовно скасування наказу від 29.09.2017 року №509-ос, а відтак відсутні підстави для задоволення інших вимог позивача, які є похідними.

Таким чином, суд, з урахуванням викладеного, вважає, що при звільненні позивача відповідач діяв у межах повноважень та у спосіб, що передбачений законом, у зв'язку із чим відмовляє у задоволенні вимог позивача в повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 72-77, 139, 242-246, 250, 255, 293, 295, 297 КАС України, суд, –

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

2. Судові витрати стягненню не підлягають.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов’язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Апеляційна скарга подається безпосередньо до Львівського апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено та підписано 11.01.2018 року.

Суддя Карп`як ОСОБА_7