Рішення № 71509576, 21.12.2017, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

21 грудня 2017 року № 826/12897/17

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі колегії:

головуючого судді - Добрівської Н.А., суддів: Кузьменко А.І., Маруліної Л.О.,

за участю секретаря судового засідання - Шаповалової К.В.,

представника позивача - Яковлевої В.М.,

представник відповідача - Бездолі Ю.О.,

представника третьої особи-2 - Чиляєвої І.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справі

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Спецбуд-Плюс»до Державної архітектурно-будівельної інспекції Українитреті особи:1. Департамент культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), 2. Громадська організація «Микільська Слобідка», 3.Релігійне управління Екзархії Української Греко-Католицької Церквипро визнання протиправними та скасування наказу та приписів, -

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Спецбуд-Плюс» звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Державної архітектурно-будівельної інспекції України з вимогами про визнання протиправними та скасування:

- наказу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 19.09.2017 №1454 про проведення позапланової перевірки на об'єкті будівництва «Завершення будівництва житлово-офісного комплексу (будинок № 1, будинок № 2) між вул. Микільсько-Слобідською та Броварським проспектом в Дніпровському районі м. Києва»;

- припису Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 26.09.2017 № б/н «Про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил» щодо об'єкту будівництва «Завершення будівництва житлово-офісного комплексу (будинок №1, будинок №2) між вул. Микільсько-Слобідською та Броварським проспектом у Дніпровському районі м. Києва», винесений Товариству з обмеженою відповідальністю «Спецбуд-Плюс» щодо об'єкта будівництва «Завершення будівництва житлово-офісного комплексу (будинок №1, будинок №2) між вул. Микільсько-Слобідською та Броварським проспектом в Дніпровському районі м. Києва»;

- припису Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 26.09.2017 № б/н «Про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт», винесений Товариству з обмеженою відповідальністю «Спецбуд-Плюс» щодо об'єкта будівництва «Завершення будівництва житлово-офісного комплексу (будинок № 1, будинок № 2) між вул. Микільсько-Слобідською та Броварським проспектом в Дніпровському районі м. Києва».

Звертаючись до суду із даним позовом позивач вказує на те, що оскаржувані наказ і приписи відповідача в особі його посадових осіб, вчинені з грубим порушенням установленого законом порядку, поза межами наданої компетенції, є неправомірними та підлягають скасуванню з огляду на наступне:

- всупереч вимогам абз.3 ч.1 ст.6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» ані наказ Держархбудінспекці України від 19.09.2017 №1554, ані направлення для проведення позапланової перевірки №40-200381454-17 від 19.09.2017 не містять питань, що підлягають перевірці під час вказаного заходу;

- вимоги п.7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою КМУ від 23.05.2011 за №553 не можуть бути застосовані до листа (звернення) Департаменту культури КМДА від 17.08.2017 за №060-6261, оскільки у даному випадку Департамент культури є не просто юридичною особою, а є суб'єктом владних повноважень, що наділений у тому числі контрольно-наглядовими функціями;

- з урахуванням положень ст.3 Закону України «Про тимчасові особливості здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» у відповідача були відсутні повноваження на проведення таких заходів;

- оскільки наказ на проведення позапланової перевірки є протиправним, видані на його підставі направлення також підлягають скасуванню як протиправні;

- переважна більшість зафіксованих у розділі VI Акта питань взагалі не перевірялась і про такі зауваження позивач дізнався лише з самого Акта перевірки;

- посилання посадових осіб відповідача на порушення вимог п.4.8, п.8.4.2.1 ДБН А.3.1-5:2016 (частково не заповнено загальний журнал робіт та журнал бетонних робіт) є безпідставним, оскільки під час перевірки у вересні 2017 вказані журнали взагалі не перевірялись і висновок відповідача спростовується наданими позивачем письмовими доказами;

- щодо висновку відповідача про відсутність схеми руху автотранспорту та захаращення будівельним сміттям проходів на будівельному майданчику та на робочих місцях, такий спростовується фототаблицею, доданою до позовної заяви;

- порушення, зафіксовані у п.п.4, 7, 8, 10 та 11 розділу VI Акта, мають одиничний, а не систематичний характер та жодним чином не впливають на безпеку будівничого процесу в цілому;

- оскільки діяльність позивача щодо організації будівництва не створює реальної загрози життю та здоров'ю, підстави для винесення припису про зупинення будівельних робіт, в силу положень ч.5 ст.4, ч.2 ст.8 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», - відсутні.

У своїх додаткових поясненнях до позовної заяви від 21.11.2017 позивач, окрім наведених вище доводів, звертає увагу суду на те, що зі змісту наказу заступника Голови Держархбудінспекції Філончука В.В. від 19.09.2017 за №1554 про проведення позапланової перевірки на об'єкті будівництва вбачається, що підставою для його прийняття став лист Департаменту культури від 17.08.2017 за №060-6261. Однак, зазначений лист має виключно інформативний характер, містить відомості про застосовані Департаментом культури заходи контролю у вигляді припису від 15.08.2017 за №407/п та застосування до ТОВ «Укрбуд Девелопмент» фінансових санкцій за порушення вимог Закону України «Про охорону культурної спадщини». При цьому лист Департаменту культури від 17.08.2017 за №060-6261 не містить відомостей про ймовірне порушення ТОВ «Спецбуд Плюс» будь-яких інших вимог законодавства, в тому числі й містобудівного, як не містить і жодного звернення / прохання / вимоги про необхідність проведення додаткових перевірок на об'єкті будівництва.

Окрім того, відповідно до вимог ч.1 ст.6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», під час проведення позапланового заходу з'ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов'язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу нагляду (контролю). Проте, в оскаржуваному наказі в якості предмета перевірки визначено: «дотримання вимог законодавства у сфері містобудування діяльності, будівельних норм стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт», що фактично охоплює усі аспекти містобудівної діяльності на об'єкті будівництва.

Під час здійснення позапланового заходу на об'єкті будівництва посадові особи Держархбудінспекції вийшли за межі питань, що порушувались у листі Департаменту культури, що став підставою для проведення такого заходу.

Відповідач проти позову заперечив і просив відмовити у його задоволені, посилаючись на безпідставність та необґрунтованість доводів, викладених у позовній заяві, що ґрунтуються лише на голослівних (надуманих) твердженнях та міркуваннях, які жодним чином не підтверджуються доданими документами і матеріалами, а тому не відповідають фактичним обставинам даної справи. Щодо вимог позивача в частині визнання протиправним та скасування приписів від 26.09.2017, то правомірність дій Держархбудінспекції підтверджується матеріалами фотофіксації проведеної перевірки та жодним чином не спростовані позивачем, на підтвердження іншого останнім не надано та не названо жодного належного доказу. Відповідач при прийнятті спірних в межах даної адміністративної справи рішень, діяв лише в межах та на підставі закону та не виходив за рамки своїх повноважень. Свою позицію відповідач обґрунтовує наступним:

правовим наслідком видачі Держархбудінспекцією спірного наказу від 19.09.2017 №1454 є лише намір відповідача провести позапланову перевірку щодо дотримання суб'єктами містобудування вимог (не тільки замовником, а генеральним підрядником, підрядником (-ми), проектною організацією, відповідальними виконавцями робіт та іншими) законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт, а також перевірити факти та обставини, викладені у листі Департаменту культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 17.08.2017 за №060-6261 до Держархбудінспекції, який і став підставою для видачі спірного наказу. При цьому видача спірного наказу не зачіпає права, свободи чи інтереси позивача, а сам факт проведення перевірки не може та не повинен свідчити про допущення суб'єктами містобудування якихось порушень чинного законодавства у сфері містобудівної діяльності;

оскаржуване в межах даної адміністративної справи рішення органу державної влади жодним чином не стосується прав, свобод чи інтересів позивача, а тому, не створює між ним та Держархбудінспекцією публічно-правових відносин, у зв'язку з чим публічно-правовий спір між ТОВ «Сецбуд-Плюс» відсутній як такий;

Порядок №533 та інші нормативно-правові акти, які регулюють суспільні правовідносини у сфері містобудівної діяльності не вимагає від заявників (фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства), наведення обґрунтованих доводів, підтверджених документально тощо, щодо порушення суб'єктами містобудування законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил. Для призначення та проведення перевірки щодо дотримання, в тому числі на об'єкті будівництва, вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил достатньо самого лише факту звернення зацікавленої особи щодо її проведення;

оскільки Держархбудінспекція, згідно чинного законодавства не наділена повноваженнями щодо перевірки господарської діяльності суб'єктів господарювання під час здійснення заходів з державного архітектурно-будівельного контролю об'єктів будівництва, тому на спірні правовідносини не поширюються положення ч.5 ст.4, абз.3 ч.1 ст.6 та ч.2 ст.8 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності». Згідно ст.6 Закону України «Про тимчасові особливості здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» не поширюється на відносини, зокрема, що виникають під час проведення заходів нагляду (контролю) органами державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду).

Представник третьої особи-1 - Департаменту культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) у своїх поясненнях по суті заявлених позовних вимог просив відмовити у задоволені позову в повному обсязі з огляду на його безпідставність та необґрунтованість, оскільки заявлені позивачем вимоги не підтверджуються доданими документами та матеріалами, а тому не відповідають фактичним обставинам даної справи.

В обґрунтування своєї позиції представник третьої особи-1 вказує на те, що земельна ділянка, на якій здійснюється спірне будівництво (Микільська Слобідка) розташована в межах зони охоронюваного ландшафту, згідно діючого Генерального плану міста Києва та його приміської зони на період до 2020 року, розпорядження Київської міської державної адміністрації від 17.05.2002 №979 «Про внесення змін та доповнень до рішення виконкому Київської міської ради народних депутатів від 16.07.1979 №920 «Про уточнення меж історико-культурних заповідників зон охорони пам'яток історії та культури в м. Києві», в межах пам'ятки ландшафту та історії місцевого значення «Історичний ландшафт Київських гір і долини р. Дніпра» (наказ Міністерства культури і туризму України від 03.02.2010 №58/0/16-10 у редакції наказу Міністерства культури і туризму України від 16.06.2011 №453/0/16-11) охоронний №560-Кв - охороняється Законом України «Про охорону культурної спадщини». Розпорядження КМДА від 17.05.2002 №979 встановлює особливий режим проектування та здійснення будівельної діяльності на таких ділянках. У межах охоронних зон, зон регулювання забудови та зон охоронюваного природного ландшафту відповідно до законодавства забороняється проведення земляних, будівельних робіт без дозволу управління охорони пам'яток історії, культури та історичного середовища (сучасний Департамент) (п.6 Розпорядження КМДА від 17.05.2002 №979). За результатами проведеного 26.07.2017 спеціалістом Департаменту культури огляду та фотофіксації частини території об'єкта культурної спадщини між Броварським проспектом та вул. Микільсько-Слобідською у Дніпровському районі м. Києва було встановлено, що станом на день огляду науково-проектна документація Департаментом не погоджувалась та не надавався дозвіл на виконання будь-яких робіт на вказаному об'єкті. Однак, за підсумками огляду було встановлено, що на зазначеній земельній ділянці виконується комплекс будівельних робіт по завершенню будівництвом двох багатоповерхових будівель та виконуються інші роботи на території в межах зазначеного будівельного майданчику; на об'єкті працює будівельна техніка та будівельники (робітники); на території хаотично розташована значна кількість будівельних матеріалів та встановлені побутівки. Наведене підтверджує не виконання ТОВ «Укрбуд Девелопмент» вимог припису Департаменту від 07.02.2017, що є порушенням ч.2 ст.30 Закону України «Про охорону культурної спадщини». З метою захисту та збереження пам'ятки місцевого значення «Історичний ландшафт Київських гір і долини р. Дніпра» Департаментом 15.08.2017 видано ТОВ «Спецбуд-Плюс» (як генпідрядній організації) припис №408/п з вимогами припинити виконання будь-яких робіт, які призвели та/або можуть призвести до зміни пам'ятки на об'єкті: «Завершення будівництва житлово-офісного комплексу (будинок № 1, будинок № 2) між вул. Микільсько-Слобідською та Броварським проспектом в Дніпровському районі м. Києва» до приведення проектної документації у відповідність до вимог законодавства у сфері охорони культурної спадщини та погодження такої документації у встановленому порядку, в тому числі з Департаментом культури. Крім того, враховуючи, що приписи Департаменту культури про припинення будівельних робіт не виконуються, Департамент культури звернувся з листом від 10.08.2017 №060-6074 до контролюючих органів, у тому числі і до Державної архітектурно-будівельної інспекції України, з проханням здійснити всі можливі заходи відповідного реагування в межах компетенції та наданих повноважень з метою зупинення незаконного будівництва та збереження об'єкта культурної спадщини. На підставі вказаного листа відповідачем видано наказ про проведення позапланової перевірки і в ході її проведення Держархбудінспекцією 26.09.2017 були встановлені факти і обставини, які підтверджують допущені генеральною підрядною організацією порушення чинних державних норм та правил, що підтверджуються матеріалами фотофіксації проведеної перевірки та жодним чином не спростовані позивачем.

У попередньому судовому засіданні 18.10.2017, на підставі письмово викладених клопотань Громадської організації «Микільська Слобідка» та Релігійного управління Екзархії Української Греко-Католицької Церкви, останніх було залучено до участі в справі в якості третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача (надалі також третя особа-2 і третя особа-3 відповідно).

Представник третьої особи-2 - Громадської організації «Микільська Слобідка» висловлюючи свою позицію в даній справі наголошувала на тому, що земельна ділянка кадастровий номер 8000000000:66:178:0258 площею 0,70 га розташована між вул. Микільсько-Слобідською та просп. Броварським у Дніпровському районі м. Києва, яка була предметом державного контролю з боку відповідача, має статус природоохоронної території та об'єкта культурної спадщини. Статус природоохоронної території ця земельна ділянка має відповідно до ст.ст.60, 61 Земельного кодексу України та ст.ст.88, 89 Водного кодексу України, оскільки знаходиться в межах прибережних захисних смуг лівого берегу річки Дніпро. Ці обставини, за твердженням представника третьої особи-2, підтверджується рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 18.02.2016, залишеним без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду у справі №826/14642/15 (представник помилково вказує на номер справи 826/14642/17 і дату судового рішення 18.02.2017), витягами з Державного земельного кадастру та Містобудівного кадастру Києва, договором купівлі-продажу від 19.02.2016 №1337. Статус об'єкта культурної спадщини земельна ділянка набула відповідно до рішення виконавчого органу Київської міської ради народних депутатів від 16.07.1979 №920 (із змінами, внесеними розпорядженнями виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 17.02.2002 №979, від 25.12.2007 №1714). Цим рішенням визначено межі об'єкту культурної спадщини - прибережна захисна смуга. Належність земельної ділянки до прибережної захисної смуги лівого берегу річки Дніпро та охоронної зони ландшафтної пам'ятки місцевого значення «Історичний ландшафт Київських гір та долини річки Дніпро» забороняє на ній будь-яке будівництво. Відповідно до містобудівної документації функціональне призначення земельної ділянки - для громадських потреб. Таким чином, земельна ділянка має використовуватися замовником будівництва з відповідними обмеженнями та відповідно до функціонального призначення. Містобудівна діяльність позивача порушує вимоги частини статті 41 Конституції України, оскільки позивач використовує свою власність завдаючи шкоди природі, культурній спадщині, правам та законним інтересам громадян.

Представник третьої особи-3 - Релігійного управління Екзархії Української Греко-Католицької Церкви у своїх письмових поясненнях по суті заявлених вимог, посилаючись на норми законодавства, якими регулюються спірні правовідносини, вказує на те, що підставою для проведення перевірки стало звернення Департаменту культури, яке, в силу положень, закріплених в ч.1 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 за №533, не має бути викладеним у певній обов'язковій формі (пропозиція, заява (клопотання) або скарга - ст.3 Закону України «Про звернення громадян») і не обов'язково має містити вимогу провести позапланову перевірку. Приписи та наказ були винесені у повній відповідності із нормами чинного законодавства, а твердження позивача про можливість зупинення виконання будівельних робіт тільки на підставі рішення суду не відповідає вимогам ч.3 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.п.3 п.11 Порядку №533, якими прямо передбачено право і обов'язок відповідача зупинити проведення будівельних робіт на підставі своїх приписів, в разі встановлення проведення будівельних робіт із порушенням вимог законодавства, будівельних норм, стандартів тощо. До спірних правовідносин не можуть бути застосовані положення ст.3 Закону України «Про тимчасові особливості здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності». До того ж, оскаржуваний наказ, у повній відповідності до ч.1 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.п.1 п.2 Порядку №533, містить чіткий перелік питань, що стали предметом перевірки. В спростування висновків перевіряючих, закріплених в Акті, позивачем не надано належних і допустимих доказів. Також представник третьої особи-3 стверджує про недоведеність позивачем виникнення у нього права на звернення до суду із даним позовом, оскільки звертаючись до суду та стверджуючи про порушення його прав як генпідрядника, позивач додав копію договору №25/01-2017 від 25.01.2017, укладеного між ним і ТОВ «Укрбуд Девелопмент», в якому зазначено місце здійснення будівельних робіт на земельній ділянці площею 7,0671 га із кадастровим номером 8000000000:66:178:0085. Водночас, замовником будівництва ТОВ «Укрбуд Девелопмент» отримувався дозвіл на будівництво та містобудівні умови та обмеження забудови іншої земельної ділянки за кадастровим номером 8000000000:66:178:0258, площею 0,7 га.

Під час здійснення підготовчого провадження судом була постановлена ухвала від 23.10.2017 про задоволення клопотання позивача щодо забезпечення адміністративного позову, зупинена дія припису Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 26.09.2017 №б/н «Про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил», що винесений Товариству з обмеженою відповідальністю «Спецбуд-Плюс» щодо об'єкта будівництва «Завершення будівництва житлово-офісного комплексу (будинок № 1, будинок № 2) між вул. Микільсько-Слобідською та Броварським проспектом в Дніпровському районі м. Києва» до набрання законної сили судовим рішенням у цій справі, а також зупинена дія припису Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 26.09.2017 №б/н «Про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт», що винесений Товариству з обмеженою відповідальністю «Спецбуд-Плюс» щодо об'єкта будівництва «Завершення будівництва житлово-офісного комплексу (будинок № 1, будинок № 2) між вул. Микільсько-Слобідською та Броварським проспектом в Дніпровському районі м. Києва».

23.10.2017 ухвалою суду закінчено підготовче провадження у справі і призначено до розгляду в судовому засіданні.

Ухвалами від 23.11.2017 та від 21.12.2017 відмовлено у задоволені клопотань Релігійного управління Екзархії Української Греко-Католицької Церкви та Громадської організації «Микільська Слобідка» про скасування заходів забезпечення адміністративного позову.

Клопотання третьої особи-2 про об'єднання в одне провадження для спільного розгляду справ №826/12196/17, 826/12897/17 і №826/12825/17 відкликано представником у судовому засіданні 21.12.2017 з огляду на його неактуальність на час розгляду справи по суті.

В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримала і просила їх задовольнити з підстав, наведених у позовній заяві і в доповненнях до неї.

Представник відповідача, а також представник третьої особи-2 проти позову заперечили і просили відмовити у його задоволенні.

Представники третьої особи-1 і третьої особи-3 в судове засідання не з'явились, про день, час і місце повідомлені у відповідності до вимог КАС України.

В судовому засіданні 21.12.2017 проголошена вступна та резолютивна частини рішення.

Заслухавши наведені в обґрунтування позову доводи представника позивача, а також заперечення представників відповідача і третьої особи-2 по суті позовних вимог, ознайомившись з письмово викладеними позиціями третьої особи-1 і третьої особи-3, дослідивши матеріали справи, з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов і заперечення, оцінивши докази, які мають значення для розгляду і вирішення справи по суті, суд встановив наступне.

28.08.2017 до Державної архітектурно-будівельної інспекції України (далі по тексту - Держархбудінспекція) надійшов лист від 17.08.2017 за вих.№060-6261 Департаменту культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (надалі також: Департамент культури, третя особа-1), зареєстрований за №40-19092, яким, в якості доповнення до листа від 10.08.2017 вих.№060-6074, адресати (окрім Держархбудінспекції також Департамент з питань державного архітектурного будівельного контролю у місті Києві виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Департамент земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Прокуратура міста Києва, Дніпровське УП ГУНП України в м. Києві, Дніпровська районна в місті Києві державна адміністрація) інформуються про те, що на підставі наявних матеріалів та документів стосовно виявлених порушень Закону України «Про охорону культурної спадщини» ТОВ «Укрбуд Девелопмент», Департаментом культури накладені фінансові санкції на вказане товариство (постанова від 11.08.2017 за №116-17). З метою захисту та збереження пам'ятки, Департаментом культури надіслано приписи замовнику робіт - ТОВ «Укрбуд Девелопмент» від 15.08.2017 за №407/п та генпідрядній організації - ТОВ «Спецбуд-Плюс» від 15.08.2017 за №408/п, з вимогами, зокрема, припинити виконання будівельних робіт, які призвели та/або можуть призвести до зміни пам'ятки, на об'єкті: «Завершення будівництва житлово-офісного комплексу (будинок № 1, будинок № 2) між вул. Микільсько-Слобідською та Броварським проспектом в Дніпровському районі м. Києва» до приведення проектної документації у відповідність до вимог законодавства у сфері охорони культурної спадщини.

На підставі листа Департаменту культури від 17.08.2017 вих.№060-6261 і з посиланням на положення ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», ст.7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» та п.7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 за №553 першим заступником Голови Держархбудінспекції 19.09.2017 видано наказ за №1454 «Про проведення позапланової перевірки» (надалі також - Наказ про перевірку), яким Департаменту державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду Держархбудінспекції наказано провести позапланову перевірку на об'єкті будівництва житлово-офісного комплексу (будинок №1, будинок №2) між вул. Микільсько-Слобідською та Броварським проспектом в Дніпровському районі м. Києва (замовник будівництва: ТОВ «Укрбуд Девелопмент», генпідрядна організація - ТОВ «Спецбуд-Плюс», генеральний проектувальник - ТОВ «Творча майстерня «Золотий берег»). Предметом перевірки визначено: дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт».

19.09.2017 на підставі вказаного наказу та листа Департаменту культури від 17.08. 2017 вих.№060-6261 видано направлення для проведення позапланової перевірки №40-20/038/1454-17 (далі - Направлення на перевірку) зі строком дії з 20.09.2017 до 03.10.2017. Окрім реквізитів об'єкта перевірки, реквізитів замовника будівництва, генпідрядної організації і генерального проектувальника, направлення від 19.09.2017 за №40-20/038/1454-17 містить посилання на наявність у працівників органів державного архітектурно-будівельного контролю безперешкодного доступу на місце будівництва об'єкта та відповідальність за недопущення таких працівників для здійснення перевірки.

За результатами проведеної в період часу з 20.09.2017 по 26.09.2017 позапланової перевірки посадовими особами органу державного нагляду (контролю) було складено Акт за №40-20/038/1454-17 (далі по тексту - Акт перевірки).

Зазначеним Актом перевірки зафіксовані порушення позивачем - генпідрядною організацією ТОВ «Спецбуд-Плюс» вимог будівельних норм (стор.14-15 Акта), а саме:

- п.4.8, п.8.4.2.1 ДБН А.3.1.-5:2016 «Організація будівельного виробництва» - ведення виконавчої документації з порушенням норм, стандартів і правил, а саме: частково не заповнено загальний журнал робіт та журнал бетонних робіт;

- п.4.17 ДБН А.3.2-2-2009 «Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова безпека в будівництві. Основні положення» - небезпечні зони не позначені на території будівельного майданчика знаками небезпеки та попереджувальними написами;

- п.6.2.6 ДБН А.3.2-2-2009 «Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова безпека в будівництві. Основні положення» - біля заїзду на будівельний майданчик не встановлено схему руху автотранспорту;

- п.6.2.20 ДБН А.3.2-2-2009 «Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова безпека у будівництві. Основні положення» - відставання монтажу сходових маршів складає більше 1 поверху;

- п.6.3.4 ДБН А.3.2-2-2009 «Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова безпека у будівництві. Основні положення» - складування матеріалів та виробів на об'єкті будівництва відбувається у непередбачених для цього місцях;

- п.6.2.2 ДБН А.3.2-2-2009 «Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова безпека у будівництві. Основні положення» - не всі робочі місця і проходи до них, які розташовані на висоті більше ніж 1,3 м і на відстані менше ніж 2,0 м від межі перепаду по висоті не огороджені захисними огорожами;

- п.6.1.9 ДБН А.3.2-2-2009 «Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова безпека у будівництві. Основні положення» - проходи на будівельному майданчику та на робочих місцях захаращені будівельним сміттям;

- п.7.2.5, 7.2.6 ДБН А.3.2-2-2009 «Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова безпека у будівництві. Основні положення» - небезпечні зони, що виникають під час роботи баштових кранів і визначені (на) будівельному генеральному плані об'єкта не позначені на території будівельного майданчика знаками небезпеки та попереджувальними написами;

- п.6.4.3 ДБН А.3.2-2-2009 «Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова безпека у будівництві. Основні положення» - розведення електричних мереж відбувається у проходах та на робочих місцях без кріплення на опорах.

26.09.2017 головними інспекторами будівельного нагляду відділу державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду Державної архітектурно-будівельної інспекції України Агапіним В.В. і Чучмій А.В. видано начальнику дільниці ТОВ «Спецбуд-Плюс» приписи:

1) № б/н «Про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил» (далі по тексту - Припис про усунення порушень) про те, що за результатами позапланової перевірки, проведеної на об'єкті «Завершення будівництва житлово-офісного комплексу (будинок № 1, будинок № 2) між вул. Микільсько-Слобідською та Броварським проспектом в Дніпровському районі м. Києва» встановлено порушення, що були зафіксовані в Акті перевірки та з метою усунення виявлених порушень висунуто вимогу «усунути виявлені під час перевірки порушення в термін до 26.10.2017 про що повідомити Держархбудінспекцію;

2) № б/н «Про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт» (надалі - Припис про зупинення робіт).

В Приписі про зупинення робіт посадові особи Держархбудінспекції вказують на те, що під час перевірки на об'єкті будівництва встановлено «Замовником будівництва «Укрбуд Девелопмент» не враховано вимог п.12 містобудівних умов та обмежень щодо охорони культурної спадщини та не виконано вимоги припису про усунення порушення від 23.03.2017, а саме: не отримано дозвіл на проведення земляних та археологічних робіт на території ландшафтної охоронної зони, що підтверджується листом Департаменту культури виконавчого органу Київської міської державної адміністрації) №060-6261 від 17.08.2017. Проектна документація розроблена ТОВ «Творча майстерня «Золотий берег» з порушенням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та відхиленням даних, а саме: - не враховано абз.17 п.5 містобудівних умов та обмежень, оскільки ділянки проектування знаходяться в межах прибережено-захисної смуги (ділі-ПЗС) р. Дніпро (відповідно до ст.88 Водного кодексу України ширина ПЗС для великих річок становить 100 м). Об'єкт будівництва відповідно до проектної документації знаходиться на відстані 70 м від урізу води. (Лист Державного агентства водних ресурсів України від 14.04.2017 за №203/9/11-17 не враховано абз.1 п.4 містобудівних умов та обмежень, а саме: коригування проектної документації відбулось в частині забезпечення об'єкту будівництва необхідною кількістю машино-місць за рахунок влаштування додаткової відкритої автостоянки на 254 машино-місць. Відповідно до генерального плану об'єкту будівництва зазначена автостоянка знаходиться поза межами відведеної земельної ділянки для проектування, п.4 ст.89 Водного кодексу України, ст.26 Закону України «Про архітектурну діяльність, ч.2 ст.26, ч.1 ст.31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», п.4.1 ДБН А.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво»». З метою усунення виявлених порушень висунуто вимогу: «Зупинити виконання будівельних робіт з дня отримання даного припису».

З огляду на вимоги, заявлені позивачем у даному провадженні, враховуючи доводи, наведені в обґрунтування позову, а також зважаючи на зміст заперечень відповідача і позиції третіх осіб, предметом дослідження у даній справі є правомірність рішень суб'єкта владних повноважень: Наказу про проведення перевірки, Припису про усунення порушень та Припису про зупинення робіт, повноваження відповідача щодо їх винесення та підстави для прийняття таких рішень.

Беручи до уваги предмет оскарження у даному провадженні, суд не надає правову оцінку аргументам третіх осіб щодо наявності у земельної ділянки, на якій здійснюється будівництво, статусів природоохоронної території та об'єкта культурної спадщини, а також щодо порушенням замовника будівництва - ТОВ «Укрбуд Девелопмент» вимог ч.2 ст.30 Закону України «Про охорону культурної спадщини», що були виявлені Департаментом культури під час проведення огляду об'єкта будівництва і прийняття відповідних рішень за наслідками проведеної перевірки, оскільки такі обставини не були предметом перевірки Держархбудінспекцією. Більш того, відсутні посилання на такі обставини і в рішеннях, що оскаржуються позивачем у даній справі.

Не заслуговують на увагу, зважаючи на предмет дослідження у цій справі, і доводи представника третьої особи-3 про недоведеність позивачем виникнення у нього права на звернення до суду із даним позовом, оскільки звертаючись до суду та стверджуючи про порушення його прав як генпідрядника, позивач додав копію договору №25/01-2017 від 25.01.2017, укладеного між ним і ТОВ «Укрбуд Девелопмент», в якому зазначено місце здійснення будівельних робіт на земельній ділянці площею 7,0671 га із кадастровим номером 8000000000:66:178:0085, в той час, як замовником будівництва ТОВ «Укрбуд Девелопмент» отримувався дозвіл на будівництво та містобудівні умови та обмеження забудови іншої земельної ділянки за кадастровим номером 8000000000:66:178:0258, площею 0,7 га.

Так, відповідно до ч.ч.2, 4 ст.73 КАС України, предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Спірні правовідносини, що виникли між сторонами регулюються Законами України «Про регулювання містобудівної діяльності», «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 (далі - Порядок №553).

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов'язки та відповідальність суб'єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначаються Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», у відповідності до статті 1 якого, державний нагляд (контроль) - це діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб'єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом (абз.3 статті 1цього ж Закону).

У відповідності до частини 4 статті 2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» заходи контролю здійснюються, крім інших, органами державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду).

Згідно із визначенням, закріпленим в ч.1 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 за №553 у відповідності до статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» затверджено Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, яким визначається процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб'єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю щодо суб'єктів містобудування (юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців) на об'єктах будівництва органи державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, пункту 3 статті 22 «Прикінцеві положення» Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Стаття 3 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» визначає основні принципи державного нагляду (контролю), до яких, зокрема, віднесено: пріоритетності безпеки у питаннях життя і здоров'я людини, функціонування і розвитку суспільства, середовища проживання і життєдіяльності перед будь-якими іншими інтересами і цілями у сфері господарської діяльності; об'єктивності та неупередженості здійснення державного нагляду (контролю), неприпустимості проведення перевірок суб'єктів господарювання за анонімними та іншими безпідставними заявами, а також невідворотності відповідальності осіб за подання таких заяв; здійснення державного нагляду (контролю) лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом; неприпустимості дублювання повноважень органів державного нагляду (контролю) та неприпустимості здійснення заходів державного нагляду (контролю) різними органами державного нагляду (контролю) з одного й того самого питання; орієнтованості державного нагляду (контролю) на запобігання правопорушенням у сфері господарської діяльності; недопущення встановлення планових показників чи будь-якого іншого планування щодо притягнення суб'єктів господарювання до відповідальності та застосування до них санкцій; здійснення державного нагляду (контролю) на основі принципу оцінки ризиків та доцільності.

Здійснення заходів державного нагляду (контролю) різними органами державного нагляду (контролю) з одного й того самого питання заборонено (абз.2 ч.2 ст.4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності»).

Згідно абз.3 ч.1 ст.41 Закону «Про регулювання містобудівної діяльності», державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об'єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю (абз.5 ч.1 ст.41 Закону «Про регулювання містобудівної діяльності» та абз.1 п.7 Порядку №553).

Однією з підстав для проведення позапланової перевірки, згідно п.6 абз.6 ч.1 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» є звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Аналогічна підстава для проведення позапланової перевірки викладена і в абз.8 п.7 Порядку №553.

Оскільки наведені положення законодавства не встановлюють заборони направлення такого звернення юридичною особою, яка є одночасно і суб'єктом, що наділений певними повноваженнями, суд визнає безпідставними твердження позивача про те, що вимоги п.7 Порядку №553 не можуть бути застосовані до листа (звернення) Департаменту культури від 17.08.2017 за №060-6261, оскільки, на думку позивача, у даному випадку Департамент культури є не просто юридичною особою, а є суб'єктом владних повноважень, що наділений у тому числі контрольно-наглядовими функціями.

Для здійснення планового або позапланового заходу, відповідно до ч.1 ст.7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб'єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

Встановлені положеннями Законів України «Про регулювання містобудівної діяльності», «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», а також Порядком №553 правила щодо призначення та проведення перевірок є законодавчими гарантіями дотримання прав суб'єктів господарювання під час контролю за дотриманням вимог містобудівного законодавства. Відповідні гарантії спрямовані на забезпечення нормального перебігу господарської діяльності суб'єктів господарювання.

Недотримання визначених ст.3 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» основних принципи державного нагляду (контролю) та встановлених статтею 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» приписів порушує відповідні гарантії захисту прав та інтересів суб'єктів господарювання, а отже, є порушенням суб'єктивних прав останніх в адміністративних правовідносинах.

Отже, в разі призначення державного архітектурно-будівельного контролю у порядку позапланової перевірки суб'єкт господарювання має право оскаржувати відповідні рішення (в тому числі накази про призначення перевірки), дії або бездіяльність контролюючого органу незалежно від того, чи фактично здійснено таку перевірку.

Наведене в своїй сукупності свідчить про безпідставність доводів відповідача про те, що видача спірного наказу не зачіпає права, свободи чи інтереси позивача, відтак, оскаржуване в межах даної адміністративної справи рішення органу державної влади не створює між ним та Держархбудінспекцією публічно-правових відносин, у зв'язку з чим публічно-правовий спір між ТОВ «Сецбуд-Плюс» відсутній як такий.

Надаючи оцінку зверненню Департаменту культури від 17.08.2017 вих.№060-6261, яке визначено Держархбудінспекцією в якості підстави для проведення позапланової перевірки на об'єкті будівництва «Завершення будівництва житлово-офісного комплексу (будинок №1, будинок №2) між вул. Микільсько-Слобідською та Броварським проспектом у Дніпровському районі м. Києва», з урахуванням викладених вище положень законодавства, які в обов'язковому порядку мали б бути враховані відповідачем при вирішенні питання щодо здійснення заходу державного нагляду (контролю), суд приходить до наступних висновків.

За своїм змістом і призначенням лист Департаменту культури від 17.08.2017 за №060-6261 є повідомленням (сповіщенням) про існування певних фактів (завершених подій) і покликано довести до відома адресатів про застосування Департаментом культури щодо ТОВ «Укрбуд Девелопмент» фінансових санкцій за порушення Закону України «Про охорону культурної спадщини» та щодо надіслання приписів замовнику робіт - ТОВ «Укрбуд Девелопмент» від 15.08.2017 №407/п та генпідрядній організації - ТОВ «Спецбуд-Плюс» від 15.08.2017 №408/п, з вимогами, зокрема, припинити виконання будівельних робіт.

Таке повідомлення не зумовлює висновків щодо потреби у вчиненні Держархбудінспекцією додаткових дій із встановлення наявності або відсутності в діях зазначених в листі осіб - суб'єктів містобудування порушень вимог законодавства, оскільки містить вказівку на вже встановлені Департаментом культури порушення і інформацію про настання негативних наслідків для юридичних осіб - застосування заходів впливу.

Суд погоджується з доводами третьої особи-3, що звернення фізичної або юридичної особи в силу положень, закріплених в ч.1 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.7 Порядку №533, не має бути викладеним у певній обов'язковій формі (пропозиція, заява (клопотання) або скарга - ст.3 Закону України «Про звернення громадян») і не обов'язково має містити вимогу провести позапланову перевірку. Також доречними є твердження відповідача щодо відсутності законодавчо закріпленого обов'язку суб'єкта звернення (фізичної чи юридичної особи) надавати документальні підтвердження викладеної у зверненні інформації щодо порушення суб'єктами містобудування законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

Для призначення та проведення перевірки щодо дотримання, в тому числі на об'єкті будівництва, вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, як стверджує відповідач, достатньо самого лише факту звернення зацікавленої особи щодо її проведення.

Однак, звернення в розумінні п.6 абз.6 ч.1 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» і абз.8 п.7 Порядку №533 має вказувати на порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, яке потребує здійснення перевірки органами державного архітектурно-будівельного контролю викладених у ньому фактів. Тільки тоді таке звернення може слугувати підставою для призначення позапланової перевірки.

Водночас, аналіз листа Департаменту культури від 17.08.2017 за №060-6261, що визначений в наказі Держархбудінспекцієї від 19.09.2017 №1454 про проведення позапланової перевірки на об'єкті будівництва в якості підстави для проведення такої перевірки, таких даних не містить.

З огляду на наведене, колегія суддів приходить до висновку, що лист Департаменту культури від 17.08.2017 за №060-6261, який носить суто інформативний характер, не міг і не повинен був бути розцінений відповідачем в якості підстави для призначення позапланової перевірки.

Суд погоджується з доводами позивача, що в спірних правовідносинах також підлягають врахуванню і положення ч.1 ст.6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», відповідно до якої під час проведення позапланового заходу з'ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов'язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

При цьому, суд критично ставиться до позиції відповідача щодо неможливості застосування до спірних правовідносин положень абз.3 ч.1 ст.6 цього Закону, оскільки Держархбудінспекція, згідно чинного законодавства, не наділена повноваженнями щодо перевірки господарської діяльності суб'єктів господарювання під час здійснення заходів з державного архітектурно-будівельного контролю об'єктів будівництва. Так, за твердженням відповідача, положення ст.6 Закону України «Про тимчасові особливості здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» не поширюється на відносини, зокрема, що виникають під час проведення заходів нагляду (контролю) органами державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду).

Так, дійсно, абз.3 ч.1 ст.6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» не наведений у абз.2 п.1 Порядку №553, серед норм цього Закону, дотримання яких зобов'язані забезпечити органи державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю щодо суб'єктів містобудування (юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців) на об'єктах будівництва.

Однак, зважаючи на положення Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», і зокрема, положення ст.2, яка визначає сферу дії цього нормативно-правового акта, а також беручи до уваги відсутність правового визначення рішення (наказів, направлень) органів державного архітектурно-будівельного контролю щодо призначення планових / позапланових перевірок (вимоги до його змісту і форми) в Законі України «Про регулювання містобудівної діяльності», а також в Порядку №553, суд приходить до висновку про безпідставність вищенаведених тверджень відповідача. Тим більше, наведена в ч.1 ст.6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» вимога щодо питань, які можуть з'ясовуватися під час проведення позапланової перевірки, а також щодо викладення таких питань в направленнях на перевірку мають загальний характер і повинні дотримуватись всіма органами контролю, визначеними в ст.2 цього Закону, а не тільки під час проведення перевірки господарської діяльності суб'єктів господарювання.

Колегія суддів не може погодитись також і з твердженнями представника третьої особи-3, що оскаржуваний наказ, у повній відповідності до ч.1 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.п.1 п.2 Порядку №533, містить чіткий перелік питань, що стали предметом перевірки, оскільки Наказ про перевірку не містить переліку питань, що підлягають з'ясуванню під час позапланової перевірки. А узагальнююче визначення предмета позапланової перевірки: «дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт» не можуть вважатися конкретним визначенням питань, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення такого заходу.

До того ж, абз.2 ч.2 ст.4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» містить пряму заборону здійснення заходів державного нагляду (контролю) різними органами державного нагляду (контролю) з одного й того самого питання.

За наведених обставин та враховуючи відсутність в оскаржуваному Наказі про перевірку посилань на інші підстави, передбачені абз.6 ч.1 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» і абз.8 п.7 Порядку №533, суд визнає обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню вимоги позивача в частині визнання протиправними та скасування наказу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 19.09.2017 за №1454 про проведення позапланової перевірки на об'єкті будівництва «Завершення будівництва житлово-офісного комплексу (будинок № 1, будинок № 2) між вул. Микільсько-Слобідською та Броварським проспектом в Дніпровському районі м. Києва», як такий, що виданий без законодавчо визначених підстав.

Щодо наданої третьою особою-1 - Департаментом культури для приєднання в якості доказу копії листа Департаменту культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 10.08.2017 №060-6074, який і став, за твердженням представника третьої особи-1, підставою для призначення Держархбудінспекцією позапланової перевірки на спірному об'єкті будівництва, суд в силу закріплених в частині 4 статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України не бере до розгляду вказаний документ в якості належного доказу, оскільки ні відповідачем, ні третьою особою-1 не доведено наявність вказаного листа в розпорядженні Держархбудінспекції на момент прийняття рішення про необхідність проведення перевірки, що підтверджується і самими наказом від 19.09.2017 за №1454 про проведення позапланової перевірки, який не містить посилань на такий лист. Про відсутність такого листа у відповідача може свідчити і напис, вчинений на копії листа Департаменту культури від 17.08.2017 за №060-6261.

Отже, враховуючи те, що у відповідача були відсутні законні підстави для проведення позапланової перевірки на об'єкті будівництва «Завершення будівництва житлово-офісного комплексу (будинок № 1, будинок № 2) між вул. Микільсько-Слобідською та Броварським проспектом в Дніпровському районі м. Києва», оформленої актом за №40-20/038/1454-17, то дії щодо її проведення є неправомірними, а всі подальші рішення прийняті за результатами такої перевірки підлягають скасуванню як протиправні.

Водночас, суд погоджується з доводами відповідача і третьої особи-3 про відсутність правових підстав для застосування до спірних правовідносин положень вимог ст.3 Закону України «Про тимчасові особливості здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», оскільки відповідно до ст.6 цього ж Закону, його дія не поширюється на відносини, що виникають під час проведення заходів нагляду (контролю) органами державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду).

Разом з тим, вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд також вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно з частиною 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні, у відповідності до положень частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі по тексту - КАС України в чинній редакції) суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

У відповідності до п.16 Порядку №553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

Щодо зафіксованих в пунктах 4, 7, 8, 10 та 11 розділу VI Акта перевірки №40-20/038/1454-17 порушень, позивач вказує на те, що такі мають одиничний, а не систематичний характер, та жодним чином не впливають на безпеку будівельного процесу та стверджує про те, що вимоги ДБН дотримуються Генпідрядником на належному рівні, в тому числі територія будівельного майданчику позначена знаками небезпеки то попереджувальними написами, будівельні матеріали складаються лише у передбачених для цього місцях, проходи на будівельному майданчику та робочі місця утримуються в належному стані та не захаращуються, а використання електричних мереж здійснюється відповідно до вимог пожежної безпеки.

В позовній заяві ТОВ «Спецбуд-Плюс» вказує на те, що загальний журнал робіт та журнал бетонних робіт не перевірялись посадовими особами Держархбудінспекцією під час проведення позапланової перевірки у вересні 2017 року і ведуться позивачем у відповідності до вимог законодавства. Водночас, письмові докази, на які при цьому посилається позивач, останнім до матеріалів справи не додані.

Не додано і відповідачем належних і допустимих доказів на підтвердження зафіксованого в п.6 розділі VI Акта перевірки порушення позивачем вимог п.6.2.20 ДБН А.3.2-2-2009 «Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова безпека у будівництві. Основні положення» - відставання монтажу сходових маршів складає більше 1 поверху.

На спростування зафіксованих в розділі VI пунктах 5 і 9 порушень позивачем надані фотознімки. Однак, ні додані відповідачем в якості додатку до Акта перевірки фототаблиці, ні надані позивачем фотознімки не свідчать беззаперечно про наявність або відсутність зафіксованих в Акті порушень на час проведення позапланової перевірки, оскільки ні ті, ні інші не містять дати фотофіксації об'єкта будівництва. До того ж, фотознімки сторонами у справі здійснені з різних ракурсів і не дозволяють зробити висновки про дотримання вимог ДБН на об'єкті будівництва.

Водночас, згідно частини 2 статті 77 КАС України саме на відповідача покладається обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності.

Враховуючи, що зафіксовані в Акті перевірки порушення ТОВ «Спецбуд-Плюс» вимог ДБН були виявлені відповідачем під час проведення перевірки на підставі наказу, який визнаний судом незаконним з огляду на відсутність правових підстав для його винесення, суд, вважає за доцільне вказати на наступне.

За результатами позапланової перевірки посадовими особами Держархбудінспекцією відносно суб'єкта містобудування - ТОВ «Спецбуд-Плюс» 26.09.2017 складено два приписи: Припис про усунення порушень і Припис про зупинення робіт.

Згідно п.3 частини 3 статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов'язкові для виконання приписи щодо:

а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил;

б) зупинення підготовчих та будівельних робіт.

Наведені положення спростовують доводи позивача щодо можливості зупинення будівництва виключно за рішенням суду. При цьому, позивач посилається на положення ч.5 ст.4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», яким встановлено, що виробництво (виготовлення) або реалізація продукції, виконання робіт, надання послуг суб'єктами господарювання можуть бути зупинені повністю або частково виключно за рішенням суду.

Окрім статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» і Порядком №553, повноваження Держархбудінспекції на зупинення підготовчих та будівельних робіт на підставі своїх приписів, в разі встановлення проведення будівельних робіт із порушенням вимог законодавства, будівельних норм, стандартів тощо, закріплені також і в Положенні про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 09.07.2014 за № 294.

Частиною 3 статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачено, що на одному об'єкті будівництва, який є предметом державного архітектурно-будівельного контролю, приписи про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, про зупинення підготовчих та будівельних робіт, а також складання протоколів про вчинення правопорушень та накладення штрафів можуть стосуватися кількох суб'єктів містобудування.

В пункті 17 Порядку №553 закріплено, що у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).

Отже, аналіз положень, закріплених в ч.3 ст.41 Закону «Про регулювання містобудівної діяльності» та в п.17 Порядку №553, дають підстави стверджувати, що за органами державного архітектурно-будівельного контролю закріплено право за результатами проведеної перевірки, в разі наявності для цього достатніх підстав, видавати суб'єкту містобудування (або декільком суб'єктам містобудування на одному об'єкті будівництва) один з приписів: або про усунення виявленого порушення, або про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт.

Правомірність дій Держархбудінспекції щодо складення відносно одного суб'єкта містобудування - ТОВ «Спецбд-Плюс» одночасно двох приписів відповідачем з посиланням на норми законодавства, якими б таке паво надавалось суб'єкту владних повноважень, суду не надано.

Оцінюючи правомірність дій та рішень відповідача, суд керується критеріями, закріпленими у ч.2 ст.2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, які повинні дотримуватися при реалізації дискреційних повноважень владного суб'єкта.

Відповідно до п.п.1, 3 ч.2 ст.129 Конституції України та ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Згідно з ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Під час судового розгляду справи відповідач, як суб'єкт владних повноважень не довів правомірність своїх рішень.

Враховуючи наведене в сукупності та виходячи із встановлених судом обставин, оцінивши надані позивачем та відповідачем докази в контексті наведених вище вимог законодавства, врахувавши позиції третіх осіб у даній справі, колегія суддів дійшла висновку про недоведеність відповідачем - суб'єктом владних повноважень правомірності своїх рішень, невідповідність яких вимогам законодавства встановлена під час розгляду справи. З огляду на зазначене, позовні вимоги позивача визнаються судом обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст.2, 5-11, 19, 73-77, 79, 90, 139, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Спецбуд-Плюс» задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 19.09.2017 за №1454 про проведення позапланової перевірки на об'єкті будівництва «Завершення будівництва житлово-офісного комплексу (будинок №1, будинок №2) між вул. Микільсько-Слобідською та Броварським проспектом в Дніпровському районі м. Києва».

Визнати протиправним та скасувати припис Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 26.09.2017 № б/н «Про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил» щодо об'єкту будівництва «Завершення будівництва житлово-офісного комплексу (будинок №1, будинок №2) між вул. Микільсько-Слобідською та Броварським проспектом у Дніпровському районі м. Києва", винесений Товариству з обмеженою відповідальністю «Спецбуд-Плюс» щодо об'єкта будівництва «Завершення будівництва житлово-офісного комплексу (будинок №1, будинок №2) між вул. Микільсько-Слобідською та Броварським проспектом в Дніпровському районі м. Києва».

Визнати протиправним та скасувати припис Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 26.09.2017 № б/н «Про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт», винесений Товариству з обмеженою відповідальністю «Спецбуд-Плюс» щодо об'єкта будівництва «Завершення будівництва житлово-офісного комплексу (будинок №1, будинок №2) між вул. Микільсько-Слобідською та Броварським проспектом в Дніпровському районі м. Києва».

Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Спецбуд-Плюс» (код ЄДРПОУ 36590344) понесені ним судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 4 800 (чотири тисячі вісімсот) гривень 00 коп. за рахунок бюджетних асигнувань Державної архітектурно-будівельної інспекції України (код ЄДРПОУ 37471912).

Рішення набирає законної сили у порядку, встановленому в ст.255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена до Київського апеляційного адміністративного суду в порядку та строки, визначені ст.ст.293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя: Н.А. ДобрівськаСудді: А.І. Кузьменко Л.О. Маруліна