Вирок № 71492136, 10.01.2018, Апеляційний суд Вінницької області

Справа № 141/581/17

Провадження №11-кп/772/145/2018

Категорія: 22

Головуючий у суді 1-ї інстанції: Лисак О. І.

Доповідач: Ковальська І. А.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 січня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого-судді: Ковальської І.А.,

суддів: Нагорняка Є.П., Рупака А.А.,

з секретарем Міхневич І.А.,

за участю прокурора Кузьміна С.В.,

обвинуваченого ОСОБА_2,

розглянув у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017020270000144 від 18.05.2017 та № 12017020250000082 від 02.06.2017 за апеляційною скаргою заступника прокурора Вінницької області Сухореброго С.А. на вирок Оратівського районного суду Вінницької області від 4.10.2017, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Ганнівка Оратівського району Вінницької області, проживаючого АДРЕСА_1, українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, непрацюючого, раніше судимого: вироком Оратівського районного суду Вінницької області від 28.03.2003 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України на 5 років позбавлення волі; вироком Оратівського районного суду Вінницької області від 25.11.2008 за ч. 3 ст. 186 КК України на 4 роки 4 місяці позбавлення волі; вироком Оратівського районного суду Вінницької області від 15.04.2009 за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі; вироком Оратівського районного суду Вінницької області від 11.07.2012 за ч. 3 ст. 185, ст. 71, ч. 4 ст. 81 КК України на 5 років 4 місяці позбавлення волі; 25.04.2016 звільнений зі Стрижавської виправної колонії Вінницької області №81 на підставі умовно-дострокового звільнення від відбування покарання з не відбутою частиною покарання у виді 1 року 3 місяців 4 дня; вироком Погребищенського районного суду Вінницької області від 26.05.2017 за ч. 2 ст. 190 КК України призначено покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, з призначенням покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_2 призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком 4 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням ч. 2 ст. 72 КК України покарання за вироком Погребищенського районного суду Вінницької області від 26.05.2017 визначено виконувати самостійно.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, з врахуванням вироку Оратівського районного суду Вінницької області від 11.07.2012 частково приєднано невідбуту частину покарання та остаточно призначено покарання у виді 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, в строк відбування покарання ОСОБА_2 зараховано строк попереднього ув'язнення з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі з 25.05.2017 по день набрання вироком законної сили.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_2 вирішено рахувати з моменту затримання, тобто з 25.05.2017.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

Судом визнано доведеним, що 13.05.2017 біля 22 год. 15 хв., ОСОБА_2 перебував у житловому будинку ОСОБА_3, який розташований по АДРЕСА_2 в якому також знаходився ОСОБА_4, де всі разом розпивали спиртні напої. Після розпиття спиртного, скориставшись тим, що ОСОБА_3 та ОСОБА_4 заснули, ОСОБА_5, шляхом вільного доступу, з кишені куртки ОСОБА_4, таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів викрав гроші в сумі 200 грн. В подальшому ОСОБА_2 з місця події зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_4 шкоди на суму 200грн.

Крім цього, 16.05.2017, приблизно о 12 год. ОСОБА_2, перебуваючи по АДРЕСА_3, зайшов у двір нежитлового будинку, який належить ОСОБА_6 Через вікно веранди побачив велосипед марки «Аист». З метою таємного викрадення чужого майна, ОСОБА_2 переконався, що за ним ніхто не спостерігає і його протиправні дії залишаються непоміченими для сторонніх осіб, шляхом зриву скоби і навісного замка на вхідних дверях до веранди будинку, проникнув до вказаного приміщення, звідки таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів викрав велосипед-марки «Аист», вартість якого, згідно висновку експерта, № 547 від 24.05.2017, становить 1922,70 грн. Після чого, ОСОБА_2 сів на викрадений ним велосипед марки «Аист» та з місця події зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_6 матеріальної, шкоди на загальну суму 1922,70 грн.

Також, 16.05.2017, приблизно біля 16 год. 30 хв., ОСОБА_2, перебуваючи у житловому будинку, який розташований по АДРЕСА_4 та належить ОСОБА_7, спільно із останнім, ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 розпиваючи із вказаними особами алкогольні напої, в ході чого перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, на ґрунті раптово виниклого умислу, направленого на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, під приводом послухати музику, попросив мобільний телефон марки «Onomi» моделі «240 І» ІМЕІ 1 НОМЕР_1 білого кольору у ОСОБА_9 та пообіцяв повернути. Після того, як ОСОБА_9 передав свій мобільний телефон марки «Onomi» моделі «240 І» ІМЕІ 1 НОМЕР_2 білого кольору ОСОБА_11, останній реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи умисно та з корисливих спонукань повідомив, що поїде на велосипеді до місцевого магазину, який розташований в центрі с. Чернявка Оратівського району Вінницької області для того щоб придбати алкогольні напої, після чого вийшов із приміщення будинку та зник із місця події і тим самим заволодів мобільним телефоном марки «Onomi» моделі «240 І» ІМЕІ НОМЕР_3 білого кольору вартість якого відповідно до висновку експерта становить 281,24 грн.

Відповідно до висновку експерта Вінницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз №3314/17-21 від 12.06.2017 ринкова вартість мобільного телефону марки «Onomi» моделі «240 І» ІМЕІ 1 НОМЕР_1 білого кольору з урахуванням зносу станом на момент крадіжки - 16.05.2017 становила 281,24 грн.

Крім того, 19.05.2017. приблизно о 13 год. ОСОБА_2, перебуваючи по АДРЕСА_5 з метою крадіжки чужого майна, зайшов у двір будинку належного ОСОБА_12, де через пошкоджене скло у вікні веранди відчинив вхідні двері до неї і проникнув у такий спосіб до житлового приміщення. В будинку ОСОБА_2 виявив господаря, котрий спав, а також побачив у веранді будинку бензопилу марки «Партнер». З метою таємного викрадення чужого майна, ОСОБА_2 переконався, що господар будинку спить, за ним ніхто не спостерігає і його протиправні дії залишаються непоміченими для сторонніх осіб, після чого, із приміщення веранди таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів викрав бензопилу марки «Партнер DС- 52», вартість якої згідно висновку експерта № 3315/17-21 від 10.07.2017 становить 812,22 грн. Після чого ОСОБА_2 з викраденим майном з місця події зник і розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 812,22 грн.

Також, 21.05.2017 біля 23 год. 50 хв. ОСОБА_2, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, знаходився поблизу домогосподарства ОСОБА_13 ІНФОРМАЦІЯ_2.н., яке розташоване по АДРЕСА_6, де він тимчасово проживав в період з 21 по 23 травня 2017 року. Помітивши на паркані, яким огороджене домогосподарство, куртку, ОСОБА_2 вирішив подивитись, чи є в ній щось цінне. Під час перевірки кишень куртки ОСОБА_2 виявив у одній із них мобільний телефон марки «Nokia-1280», фіолетового кольору. З метою викрадення чужого майна, ОСОБА_2 переконався, що його дії залишаються ніким не поміченими, після чого, шляхом вільного доступу, з кишені куртки, яка належить ОСОБА_14, таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, викрав мобільний телефон марки «Nokia 1280», вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 3310/17-21 від 22.06.2017 становить 178 грн. В подальшому, ОСОБА_2 з місця події зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши таким чином потерпілому збитків на суму 178 грн.

Заступник прокурора Вінницької області Сухоребрий С.А. подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його винуватості, вказує, що вирок суду щодо ОСОБА_2 є незаконним та підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м'якості, на підставі п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409, ст. ст. 413, 414 КПК України. Просив постановити новий вирок.

Заслухавши доповідача, виступ прокурора Кузьміна Д.Г. на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_2, який не заперечив проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Кримінальне провадження розглянуто судом першої інстанції відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України.

Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, відповідає фактичним обставинам справи, обґрунтований та не заперечується в апеляційній скарзі. Також ніким не оспорюється кваліфікація його дій.

Разом з тим, доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення особі обвинуваченого внаслідок м'якості, знайшли підтвердження під час апеляційного розгляду та є безумовними підставами для скасування вироку суду, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, вирок суду має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як визначено ч. 2 ст. 370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.

Відповідно до вимог ст. 70 КК України та роз'яснень п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», при сукупності злочинів, суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Принцип повного або часткового складання покарань може застосовуватись у випадках призначення за окремі злочини, що входять до сукупності, як однакових, так і різних за видом покарань.

При призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів шляхом повного або часткового їх складання заміна покарань провадиться за правилами, передбаченими ст. 72 КК України. Коли за злочини, що утворюють сукупність, призначено основні покарання різних видів, які не підлягають заміні (штраф, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю), суд може застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим або призначити кожен з них до самостійного виконання.

За таким правилами призначається і покарання, якщо після ухвалення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність та роз'яснень постанови Пленуму Верховного суду України при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_2 суд першої інстанції не дотримався.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_2 раніше неодноразово судимий, востаннє вироком Погребищенського районного суду від 26.05.2017 за ч. 2 ст. 190 КК України до штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_2 засуджено за ч.ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ст. 70 КК України на 4 роки позбавлення волі за кримінальні правопорушення, які він вчиняв з 13.05.2017 по 21.05.2017, тобто до ухвалення попереднього вироку - 26.05.2017.

Проте, Оратівський районний суд, прийшовши до правильного висновку про необхідність призначення ОСОБА_2 остаточного покарання за сукупністю злочинів, у порушення вимог ч. 4 ст. 70, ч. 3 ст. 72 КК України взагалі не визначив обвинуваченому остаточне покарання, а тільки вказав про самостійне виконання покарання у виді штрафу за вироком Погребищенського районного суду від 26.05.2017, хоча мав би призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі та штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн, який виконувати самостійно.

Таке неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, призвело до того, що Оратівський районний суд у подальшому також допустив і неправильне визначення остаточного покарання за ст. 71 КК України.

Поза увагою суду залишилось те, що відповідно до вимог ст. 71 КК України та роз'яснень, що містяться в п. п. 25, 26 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003, за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин.

При застосуванні правил ст. 71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

У разі засудження особи за злочин, вчинений у період невідбутого покарання, яке згідно ч. 3 ст. 72 КК України за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд визначає остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.

Тобто, покарання, призначене ОСОБА_2 на підставі ст. 71 КК України, мало б бути більшим, ніж покарання, визначене за ч. 4 ст. 70 КК України, а саме: більше, ніж 4 роки позбавлення волі та штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.

Таким чином, Оратівський районний суд, ухвалюючи вирок від 04.10.2017 щодо ОСОБА_2, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність (ст. ст. 70, 71, 72 КК України), що призвело до невідповідності призначеного ОСОБА_2 покарання тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м'якості та відповідно до ст. ст. 413, 414 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Керуючись ст. 405, 407, 420 КПК України, суд

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Оратівського районного суду від 04.10.2017 року щодо ОСОБА_2 в частині призначеного покарання скасувати.

Визнати винним ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, та призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 190 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_2 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70, ч. 3 ст. 72 КК України призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі та штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн, призначеного вироком Погребищенського районного суду від 26.05.2017, який виконувати самостійно.

На підставі ч. 1 ст. 71. ч. 3 ст. 72 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Оратівського районного суду Вінницької області від 11.07.2012 та остаточно призначити ОСОБА_2 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі з окремим виконанням покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії вироку.

Судді: (підписи)

Згідно з оригіналом.

Суддя: