Постанова № 71483700, 12.12.2017, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2017 р. Справа № 804/5456/17 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді члени колегії-судді:Конєвої С.О. Ільков В.В., Єфанова О.В. при секретарі судового засіданняКарімовій Ю.Р. за участю представників сторін: від позивача: від відповідача-1: ОСОБА_5 Тютюнник В.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі адміністративну справу за адміністративним позовом ОСОБА_5 до Відповідача-1 Державного агентства рибного господарства України, Відповідача-2: Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування наказу №19о/с від 12.05.2017р., зобов'язання вчинити певні дії та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

02.11.2017р. ОСОБА_5 звернувся з адміністративним позовом до Відповідача-1: Державного агентства рибного господарства України, Відповідача-2: Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Дніпропетровській області та просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ від 12 травня 2017р. №19о/с Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Дніпропетровській області щодо звільнення позивача з посади начальника Нікопольського територіального відділу Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Дніпропетровській області;

- зобов'язати Державне агентство рибного господарства України поновити позивача на рівнозначній або нижчій посаді в структурному підрозділі Управління Держрибагенства в Дніпропетровській області;

- стягнути з Державного агентства рибного господарства України середній заробіток за час вимушеного прогулу з 13 травня 2017р. по дату прийняття рішення по справі.

Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що 01.03.2013р. позивача було призначено на посаду начальника Нікопольського територіального відділу Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Дніпропетровській області, йому присвоєно сьомий ранг державного службовця та ним прийнято присягу державного службовця. 12.05.2017р. за наказом №19 о/с Відповідача-2 позивача було звільнено з вказаної вище посади у зв'язку з ліквідацією органу згідно п.1 ст.40 КЗпП України. Позивач вважає вказане звільнення незаконним та безпідставним з підстав того, що згідно до вимог ч.5 ст.22, п.2 ч.1 ст.41 Закону України «Про державну службу» у разі реорганізації (злиття, приєднання, поділу, утворення) або ліквідації державного органу переведення державного службовця на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу, здійснюється без обов'язкового проведення конкурсу з урахуванням його професійної підготовки та професійної компетентності. Позивач зазначає, що йому взагалі не було запропоновано ні рівнозначної, ні нижчої посади, а за його заявою було відмовлено у переведенні до новоствореного органу, якому були передані повноваження та функції Відповідача-2 згідно до постанови Кабінету Міністрів України від 30.09.2015р. №894 та наказу Відповідача-1 №369 від 30.11.2015р. Також, позивач посилається як на протиправність свого звільнення за оспорюваним наказом у зв'язку з ліквідацією органу за п.1 ст.40 КЗпП України на п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992р. №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», ст.104 ЦК України та правову позицію Верховного Суду України, викладену у його рішеннях стосовно можливості ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) установи, що ліквідується, не виключає, а передбачає зобов'язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи. У зв'язку з наведеним, позивач просить зобов'язати Відповідача-1 поновити його на рівнозначній або нижчій посаді у структурному підрозділі Управління Держрибагенства в Дніпропетровській області, а також і стягнути з Відповідача-1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 13.05.2017р. по дату прийняття рішення по справі у відповідності до вимог ч.2 ст.235 КЗпП України, п.2,5,8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995р. №100. Також позивач просив врахувати правову позицію, викладену у постанові Одеського окружного адміністративного суду з аналогічного спору, яка зазначена у позові.

Позивач у судовому засіданні позовні вимоги підтримав та просив їх задовольнити.

Представник Відповідача-1 (Державного агентства рибного господарства України) у судовому засіданні проти позову заперечував, в усних поясненнях та письмових запереченнях на позов просив відмовити у задоволенні позовних вимог позивача у повному обсязі посилаючись на те, що відповідно до постанови КМУ від 30.11.2015р. №894 зі змінами і доповненнями ліквідується не сам орган державної влади, а його територіальний орган, який виконував частину делегованих Держрибагенством функцій і у зв'язку з ліквідацією Управління охорони використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Дніпропетровській області, які не передаються жодному органу. Отже, вважає, що згідно вказаної постанови було утворено Управління Державного агентства рибного господарства у Дніпропетровській області як структурний підрозділ (без права юридичної особи) апарату Агенства рибного господарства України, тобто змінено внутрішню структуру Агенства, а не створено нову юридичну особу публічного права, як помилково вважає позивач. Окрім того, представник Відповідача-1 вказує і на те, що ч.1 ст.87 Закону України «Про державну службу» визначені підстави для припинення державної служби за ініціативою суб'єкта призначення, зокрема, у разі ліквідації державного органу за умови коли відсутня можливість пропозиції іншої рівнозначної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі. Оскільки звільнення державних службовців спеціальним Законом України «Про державну службу» не передбачено, тому порядок прийняття на роботу, переведення, звільнення державного службовця здійснюється на підставі положень Кодексу законів про працю України (КЗпП), а тому повна ліквідація підприємства, установи, організації є безумовною підставою для розірвання трудового договору за п.1 ст.40 КЗпП України та жоден нормативний акт не містить зобов'язань пропонувати рівнозначну посаду працівнику, а також приймати його шляхом переведення на рівнозначну посаду у разі ліквідації юридичної особи публічного права. Вжиття роботодавцем заходів для працевлаштування працівника на іншому підприємстві чи після розірвання з працівником трудового договору не є обов'язком роботодавця згідно ч.2 ст.40, ч.3 ст.49-2 КЗпП України про що свідчить і постанова Верховного Суду України від 01.04.2015р. у справі №6-40цс15. Оскільки позивач перебував у трудових відносинах з юридичною особою публічного права - Управлінням охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Дніпропетровській області, його було звільнено з посади начальника Нікопольського територіального відділу вказаного управління у зв'язку з ліквідацією юридичної особи публічного права на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України. Щодо пропонування позивачу іншої роботи, то представник Відповідача-1 зазначає, що це зробити було неможливо, так як попередження про вивільнення відбулося 08.12.2015р. та всі посади підлягали ліквідації. За викладеного, представник Відповідача-1 вважає, що ліквідаційна комісія правомірно звільнила позивача з посади, оскільки відбулася повна ліквідація юридичної особи - Відповідача-2, а тому вважає, що положення ч.2 ст.40 КЗпП України на позивача не поширюються. Щодо зобов'язання Відповідача-1 про призначення позивача на рівнозначну або нижчу посаду у новоствореному органі, то представник Відповідача-1 посилається на те, що у Відповідача-1 відсутні повноваження видавати накази іншій установі про переведення працівника, у новоствореній установі було оголошено конкурс на зайняття вакантних посад у відповідності до вимог Закону України «Про державну службу» та позивач не скористався своїм правом на участь у конкурсі, а посилання позивача на позицію Верховного Суду України у позові вважає безпідставним, оскільки вона прийнята за інших фактичних обставин та предмет спору у цій справі не є ідентичним. Окрім того, представник Відповідача-1 просила врахувати правову позицію, викладену у постановах Одеського окружного адміністративного суду, Харківського апеляційного адміністративного суду, Чернігівського окружного адміністративного суду, які наведені у запереченнях.

Відповідач-2 свого представника для участі у судовому засіданні не направив, проте, 07.12.2017р. надав до адміністративного суду письмові заперечення на позов у яких проти позову заперечував, просив відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі посилаючись на ті ж обставини, що і зазначив у своїх запереченнях Відповідач-1. 12.12.2017р. Відповідачем-2 були надані доповнення до заперечень у яких останній зазначив, що згідно до абз.2 п.4 ст.21 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» територіальні органи центрального органу виконавчої влади припиняються як юридичні особи з дня внесення до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців запису про державну реєстрацію їх припинення. Станом на 12.12.2017р. ліквідаційна процедура знаходиться у завершальній стадії, а саме: документи довгострокового зберігання, оброблення, сформовані до передачі до державного архіву, усі казначейські рахунки закриті, штатний розклад відсутній, фінансування на 2018 рік відсутнє, усі працівники звільнені, а тому вважає, що при вивільненні позивача на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України Відповідач-2 діяв в межах повноважень та у спосіб, що передбачений діючим законодавством,оскільки оспорюваний наказ був прийнятий суворо у відповідності до вимог законодавства України.

У відповідності до вимог ч.4 ст.128 Кодексу адміністративного судочинства України у разі неприбуття відповідача, належним чином повідомленого про дату, час та місце судового розгляду, без поважних причин розгляд справи може не відкладатися і справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів.

Враховуючи наведене, належне повідомлення Відповідача-2 про дату, час та місце судового розгляду справи, строки розгляду справи, встановлені ст.122 Кодексу адміністративного судочинства України, вислухавши думку представників сторін, суд вважає за можливе розглянути дану справу за відсутності представника Відповідача-2 з урахуванням наданих ним письмових заперечень на позов у відповідності до вимог ч.4 ст.128 Кодексу адміністративного судочинства України.

У судовому засіданні у зв'язку з необхідністю надання Відповідачами-1,2 додаткових доказів оголошувалася перерва до 12.12.2017р.

У ході судового розгляду справи судом встановлені наступні обставини у справі.

30.01.2009р. ОСОБА_5 було призначено на посаду начальника Нікопольської міжрайонної дільниці Головного державного управління охорони, використання і відтворення водних живих ресурсів та регулювання рибальства у Дніпропетровській області згідно наказу №27-к (а.с.71 том 1)

01.03.2013р. позивача було призначено на посаду Нікопольського територіального Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Дніпропетровській області, йому було присвоєно 7 (сьомий) ранг державного службовця та прийнято присягу державного службовця згідно наказу №20 о/к (а.с. 71 том 1).

У січні та лютому 2017р. у зв'язку з проведенням заходів по ліквідації Нікопольського територіального Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Дніпропетровській області позивач звернувся із відповідними заявами до Відповідачів-1,2 щодо переведення його до Управління Державного агентства рибного господарства у Дніпропетровській області та запропонувати йому посаду згідно до Закону України «Про державну службу», проте Відповідачами-1, 2 на вказані заяви було надані відмови у працевлаштуванні від 06.03.2017р. та від 07.03.2017р., копії яких наявні в матеріалах справи (а.с.73-76 том 1).

12.05.2017р. ОСОБА_5 був звільнений з посади начальника Нікопольського територіального Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Дніпропетровській області на підставі пункту 1 частини 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України у зв'язку з ліквідацією Управління 13 травня 2017р. згідно наказу №19 о/с , що підтверджується копією відповідного наказу та відомостями, наведеними у копії трудової книжки позивача (а.с.71-72 том 1).

Позивач оспорює вказаний наказ про його звільнення, просить визнати наказ протиправним та скасувати, зобов'язати Відповідача-1 поновити його на рівнозначній або нижчій посаді в структурному підрозділі Управління Держрибагенства в Дніпропетровській області, стягнути з Відповідача-1 середній заробіток за час вимушеного прогулу посилаючись на те, що його звільнення за оспорюваним наказом є незаконним та безпідставним, оскільки під час попередження про вивільнення йому не було запропоновано жодної із посад у державному органі, до якого переходили повноваження і функції ліквідованого територіального відділу державного органу та у разі якщо законом встановлена можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) установи, що ліквідується, закон не виключає, а передбачає зобов'язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи, що передбачено і ч.5 ст.22, п.2 ч.1 ст. 41 Закону України «Про державну службу».

Заслухавши представників сторін, які брали участь у судовому засіданні, дослідивши матеріали справи, з'ясувавши обставини справи, перевіривши доводи та давши їм належну правову оцінку, проаналізувавши норми чинного законодавства України, оцінивши їх у сукупності, колегія суддів находить підстави достатніми для часткового задоволення позову в частині визнання протиправним та скасування оспорюваного наказу, поновлення позивача на посаді з якої позивача було звільнено та стягнення середнього заробітку за час вимущеного прогулу, виходячи з наступного.

Статтею 43 Конституції України встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Однією із гарантій держави щодо забезпечення права на працю працездатним громадянам є правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи згідно до вимог статті 5-1 КЗпП України.

Відповідно до ч.3 та ч.4 ст.36 КЗпП України зміна підпорядкованості підприємства, установи, організації не припиняє дії трудового договору. У разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (п.1 ч.1 ст.40).

Згідно з п.1 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною другою статті 40 КЗпП України встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пункті 1 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

За правилами ст.49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене ст.42 цього Кодексу. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці власник бо уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштування самостійно.

Також і ч.5 ст.22 Закону України «Про державну службу» визначено, що у разі реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації державного органу переведення державного службовця на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу, здійснюється без обов'язкового проведення конкурсу.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 41 Закону України «Про державну службу» державний службовець з урахуванням його професійної підготовки та професійної компетентності може бути переведений без обов'язкового проведення конкурсу: на рівнозначну або нижчу вакантну посаду в іншому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець.

Пунктом 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992р. «Про практику розгляду судами трудових спорів» містяться роз'яснення згідно з якими при розгляді спорів про звільнення за п.1 ч.1 ст.40 КЗпП суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Так, зі змісту постанови Кабінету Міністрів України «Питання функціонування територіальних органів Державного агентства рибного господарства» від 30.09.2015р. №894 видно, що передбачено ліквідувати як юридичні особи публічного права територіальні органи Державного агентства рибного господарства за переліком згідно з додатком 1(зокрема підлягало ліквідації - Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Дніпропетровській області) - пункт 1 Постанови №894, при цьому, передбачалося одночасно утворення територіальних органів Державного агенства рибного господарства як структурних підрозділів апарату Агенства за переліком згідно до додатку 2 ( зокрема - утворення - Управління Державного агентства рибного господарства у Дніпропетровській області) - пункт 2 Постанови №894 (а.с.1-5 том 2).

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що фактично відбулася реорганізація шляхом ліквідації територіального органу Державного агентства рибного господарства - Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Дніпропетровській області з одночасним створенням Управління Державного агентства рибного господарства у Дніпропетровській області як структурного підрозділу агентства, при цьому, функції та повноваження вказаних територіальних органів, які ліквідуються, покладалися на Агентство до утворення територіальних органів як структурних підрозділів апарату Державного агентства рибного господарства згідно до п.4 вказаного постанови КМУ №894 (а.с.1 том 2).

Отже, з наведеного, можна дійти висновку, що до новоствореного Управління Державного агентства рибного господарства у Дніпропетровській області перейшли повноваження та функції ліквідованого територіального органу Державного агентства рибного господарства після його утворення згідно до вимог п.4 постанови КМУ №894, що також підтверджується і змістом проаналізованих колегією суддів у ході судового розгляду справи щодо завдань і функцій територіальних органів Положень про Управління охорони, використання і відтворення біоресурсів та регулювання рибальства у Дніпропетровській області затвердженого наказом Державного агентства рибного господарства України від 19.04.2012р. №206 та змістом повноважень, завдань і функцій Положення про Управління Державного агентства рибного господарства у Дніпропетровській області затвердженого наказом Державного агенства рибного господарства України від 15.07.2016р. (а.с.153-157, 187-195 том 2).

Відповідно до ч.1 ст.104 ЦК України юридична особа припиняє свою діяльність, передаючи все своє майно, права та обов'язки іншим юридичним особам - правонаступникам внаслідок реорганізації (через злиття, приєднання, поділ, перетворення) або ліквідації.

Тобто, при реорганізації чи ліквідації юридична особа припиняється, але її права та обов'язки в порядку правонаступництва переходять до нової (іншої) юридичної особи. При цьому, до правонаступника переходять обов'язки не тільки в частині майнових прав, а й трудових відносин, в тому числі обов'язок щодо працевлаштування працівника (переведення працівника на іншу роботу).

Отже, із аналізу вищенаведених обставин у справі та норм чинного законодавства можна дійти висновку про те, ліквідація юридичної особи публічного права має місце у випадку, якщо у розпорядчому акті органу державної влади або органу місцевого самоврядування наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи. У разі ж покладення виконання завдань і функцій ліквідованого органу на інший орган мова йде фактично про його реорганізацію. Таким чином, встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) установи, що ліквідується, не виключає, а передбачає зобов'язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.

Відповідна правова позицію узгоджується і з позицією Верховного Суду України, вкладеній у його постановах від 04.03.2014р. у справі №21-8а14, від 27.05.2014р. у справі №21-108а14, від 28.10.2014р. у справі №21-484а14, від 19.01.2016р. у справі №21-2225а15.

Відповідно до вимог ст.244-2 Кодексу адміністративного судочинства України висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 237 цього Кодексу, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права.

Так, як встановлено судом у ході судового розгляду справи, позивача було звільнено з посади начальника Нікопольського територіального відділу Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Дніпропетровській області згідно наказу №19 о/с від 12.05.2017р. без надання позивачеві пропозиції переведення його до новоутвореного структурного підрозділу - Управління Державного рибного господарства у Дніпропетровській області, до якого перейшли функції та повноваження органу, який ліквідувався, що підтверджено як матеріалами справи наданими сторонами, зокрема листами Відповідачів-1, 2 від 06.03.2017р. та від 07.03.2017р. про відмову позивачеві у працевлаштуванні, так і підтверджено усними поясненнями сторін у судовому засіданні, які ні представником Відповідача-1, ні Відповідачем-2 не спростовані.

За викладених обставин, колегія суддів приходить до висновку, що під час звільнення позивача у зв'язку з ліквідацією територіального органу Державного агентства рибного господарства - Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Дніпропетровській області було порушено порядок звільнення позивача, встановлений як п.1 ст.40 КЗпП України, так і ч.5 ст.22, п.2 ч.1 ст.41 Закону України «Про державну службу», оскільки ОСОБА_5 не було запропоновано іншу роботу, яку він обіймав відповідно до своєї кваліфікації у відповідних створених структурних підрозділах територіальних органів Державного рибного агентства відповідно до постанови Кабінету Міністрів України №894 від 30.09.2015р., яким були передані функції з реалізації державної політики у відповідній сфері, а також Відповідачами-1,2 не було на вимогу суду надано доказів відсутності в них вакантних посад на час звільнення позивача.

Навпаки, надані копії наказів Управління державного агентства рибного господарства у Дніпропетровській області від 19.12.2016р. №13-о та від 28.02.2017р. №33-о про оголошення конкурсу на зайняття посад державних службовців, свідчать про те, що на момент попередження позивача про його звільнення у зв'язку з ліквідацією територіального органу станом на 08.12.2016р., у вказаному новоствореному органі були наявні вакантні посади державних службовців (а.с.126-127 том 2).

Відповідно до ст. 86 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Частина 2 ст. 71 КАС України визначає, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Представником Відповідача-1 та Відповідачем-2 не було надано суду жодних належних та допустимих доказів, які б свідчили про правомірність та обґрунтованість прийняття оспорюваного наказу про звільнення позивача з урахуванням встановлених обставин у даній справі та наведених норм чинного законодавства, які не спростовані Відповідачами-1,2.

Як пояснив представник Відповідача-1 в судовому засіданні жодних будь-яких доказів щодо даного предмету спору надати не можливо через ліквідацію територіального органу та через не передання функцій ліквідованого органу жодному із новостворених територіальних органів.

Проте, дані твердження Відповідача-1 про те, що повноваження та функції ліквідованого територіального органу Відповідача-1 не перейшли до новоствореного Управління Державного агентства рибного господарства у Дніпропетровській області спростовуються аналізом Положень вказаних територіальних органів Відповідача-1, які наводились вище та які свідчать про те, що повноваження та функції ліквідованого територіального органу були передані новоутвореному структурному підрозділу Апарату Агенства, що також і підтверджено змістом п.4 Постанови Кабінету Міністрів України №894 від 30.09.2015р.

Також слід зазначити, що колегією суддів не можуть бути покладені в основу даного судового рішення посилання представника Відповідача-1 на обов'язковість врахування у даному спорі правової позиції, викладеній у постановах Одеського окружного адміністративного суду, Харківського апеляційного адміністративного суду, Чернігівського окружного адміністративного суду у аналогічних спорах, які наведені у запереченнях та копії яких представником залучені до справи, оскільки зміст вказаних постанов свідчать про те, що предмети спору та обставини у наведених постановах та у цій справі є різними, зокрема, у даних спорах, особам пропонувалася суб'єктами владних повноважень інша посада у новостворених органах та особою було висловлена відмова у переведенні на таку посаду, тоді як у даному спорі Відповідачами-1,2 взагалі позивачеві було відмовлено у переведенні на іншу рівнозначну або нижчу посаду у новоствореному органі до якого були передані повноваження та функції ліквідованого органу.

Окрім того, колегією суддів не може бути в обов'язковому порядку застосована у даному спорі і правова позиція Верховного Суду України, викладена у постанові від 01.04.2015р. у справі №6-40цс15 на яку посилається представник Відповідача-1, з огляду на те, що викладені у ній обставини не є подібними з обставинами у цій справі, оскільки у наведеній постанові встановлено було виконання суб'єктом владних повноважень свого обов'язку щодо пропонування особі, яка підлягає звільненню, іншої роботи на підприємстві, в установі та організації, тоді як у даній справі, предметом спору є саме обставини того, що позивачеві не було взагалі запропоновано іншої роботи для працевлаштування при попередженні при вивільненні з роботи у зв'язку з ліквідацією територіального органу, а тому застосування вказаної правової позиції не відповідає вимогам ст.ст.237, 244-2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Отже, Відповідачами-1,2 у ході судового розгляду справи не доведено належними та допустимими доказами правомірність звільнення позивача без пропозиції йому іншої роботи, виходячи з вищенаведених вимог ст. ст.40, 49-2 КЗпП України, ст.22,41 Закону України «Про державну службу» та виходячи з того, що судом встановлено передання повноважень та функцій органу, що ліквідовується, новоствореному структурному підрозділу державного органу.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про наявність обґрунтованих правових підстав для задоволення позову в частині визнання протиправним та скасування оспорюваного наказу №19 о/с від 12.05.2017р. про звільнення позивача з посади та поновлення позивача на посаді.

Разом з тим, позивач підлягає поновленню на посаді з якої його було звільнено виходячи з наступного.

Як встановлено колегією суддів із письмових доповнень до заперечень Відповідача-2 вбачається, що Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Дніпропетровській області на момент розгляду даної справи - 12.12.2017р. знаходиться на стадії ліквідації (а.с.207-209 том 2).

А згідно ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави бо незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядав трудовий спір.

За таких обставин, позивач підлягає поновленню на посаді начальника Нікопольського територіального відділу Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Дніпропетровській області, тобто поновленню на посаді з якої його було звільнено у відповідності до вимог ст. 235 КЗпП України та виходячи з того, що вказане Управління ще не ліквідовано.

При цьому, позивач підлягає поновленню на посаді саме з 15.05.2017р. з урахуванням того, що 13 та 14 травня 2017р. є вихідними днями.

Згідно зі ст.19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно до ч.3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З урахуванням вимог ч.3 ст. 2 вказаного Кодексу, перевіривши дії Відповідачів-1,2 щодо прийняття оспорюваного рішення стосовно позивача щодо його звільнення з посади у зв'язку з ліквідацією територіального органу Державного агентства рибного господарства, перевіривши обґрунтованість та законність прийняття Відповідачем-2 оспорюваного наказу про звільнення позивача, колегія суддів приходить до висновку, що Відповідачі-1,2 діяли не у спосіб, що передбачений Конституцією та законів України, необґрунтовано, без врахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

З урахуванням того, що колегія суддів прийшла до висновку про протиправність оспорюваного наказу та необхідність його скасування з вищенаведених обставин, то підлягають і задоволенню позовні вимоги позивача стосовно стягнення з Відповідачів-1,2 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, виходячи з наступного.

При вирішенні питання про стягнення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів виходить із того, що при обчисленні належної до виплати суми застосовуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995р. (далі - Порядок № 100).

Так, згідно з вимогами пункту 2 Порядку № 100 обчислення середньомісячної заробітної плати здійснюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Відповідно до п.5.8 Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати проводиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців роботі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Так, на вимогу суду Відповідачем-2 надано довідку без номера та без дати, підписану головою ліквідаційної комісії Волковим В.І. про середньомісячний заробіток позивача, відповідно до якої розмір заробітної плати за два місяці, які передували звільненню позивача - березень-квітень 2017р. становила 6478,10 грн. за 33 відпрацьованих дні, а відповідно, середньоденна заробітна плата становить (6478,10/33) - 196,31 грн. (а.с.210 том 2).

Із наданих суду документів встановлено, що період вимушеного прогулу становить з 13.05.2017р. по 12.12.2017р., що становить 149 робочих днів.

Таким чином, підлягає стягненню з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 13.05.2017р. по 12.12.2017р. (виходячи з розрахунку 149 х196,31) у сумі 29250 грн. 19 коп.

Відповідно до ч.1 ст.161 Кодексу адміністративного судочинства України під час прийняття постанови суд вирішує у тому числі чи є підстави допустити негайне виконання постанови.

За приписами п.2 ч.1 ст.256 вказаного Кодексу, негайно виконуються постанови суду про примусове присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Виходячи з наведених вимог, слід допустити негайне виконання цієї постанови в частині поновлення позивача на посаді та виплати йому заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць у відповідності до вимог п.2 ч.1 ст.256 Кодексу адміністративного судочинства України.

Між тим, не підлягають задоволенню позовні вимоги позивача щодо зобов'язання Відповідача-1 поновити позивача на рівнозначній або нижчій посаді у структурному підрозділі Управління Держрибагенства у Дніпропетровській області, виходячи з того, що обраний позивачем спосіб порушеного права суперечить вимогам ст. 235 КЗпП України, за якою передбачено поновлення на посаді, з якої особу було звільнено незаконно. Окрім того, слід зазначити, що позивача не звільняли із новоутвореного органу, а отже, останній і не може бути там поновлений без проведення відповідної процедури пропонування відповідної вакантної посади роботодавцем, висловлення позивачем згоди або незгоди у зайнятті запропонованої посади у відповідності до вимог вищенаведеного чинного трудового законодавства.

Згідно ст. 8 Кодексу адміністративного судочинства України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Так, як зазначив Європейський Суд з прав людини у справах Burdov v. Russia,no. (59498/00, §§ 37-38,ECHR 2002), Yvonne van Duyn v.Home Office (Case 41/74 van Duyn v.Home Office) зацікавлені особи повинні мати змогу покладатися на зобов'язання, взяті державою в особі відповідних суб'єктів владних повноважень, навіть якщо такі зобов'язання містяться у законодавчому акті, який загалом не має автоматичної прямої дії. При цьому, якщо держава схвалила певну концепцію, то суб'єкт владних повноважень вважатиметься таким, що діє протиправно, якщо він відступить від встановлених обов'язків, оскільки схвалення такої політики чи поведінки дало підстави для виникнення обґрунтованих сподівань у суб'єктів відповідних правовідносин стосовно суворого додержання уповноваженим державою суб'єктом владних повноважень такої політики чи поведінки.

Приймаючи до уваги викладене, колегія суддів вважає підстави достатніми для часткового задоволення позовних вимог позивача.

Керуючись ст.ст. 2 - 10, 11, 12, 71, 86, 94, 122, 128, 160, 161, 162, 163, 167 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_5 до Відповідача-1 Державного агентства рибного господарства України, Відповідача-2: Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування наказу №19о/с від 12.05.2017р., зобов'язання вчинити певні дії та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Дніпропетровській області №19 о/с від 12.05.2017р. щодо звільнення ОСОБА_5 з посади начальника Нікопольського територіального відділу Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Дніпропетровській області.

Поновити ОСОБА_5 на посаді начальника Нікопольського територіального відділу Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Дніпропетровській області з 15.05.2017р.

Стягнути з Державного агентства рибного господарства України (04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, 45-а), Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Дніпропетровській області (49000, м. Дніпро, пров. Добровольців, 15) на користь ОСОБА_5 (53300, АДРЕСА_1) - середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 15.05.2017р. по 12.12.2017р. у розмірі 29 250,19 грн. (двадцять дев'ять тисяч двісті п'ятдесят грн. 19 коп.)з вирахуванням зборів та обов'язкових платежів.

В іншій частині позову - відмовити.

Допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_5 на посаді начальника Нікопольського територіального відділу Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Дніпропетровській області та в частині виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць згідно вимог ст.256 Кодексу адміністративного судочинства України.

Постанова може бути оскаржена до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд шляхом подання апеляційної скарги до суду першої інстанції з одночасним направленням копії апеляційної скарги до суду апеляційної інстанції протягом десяти днів з дня проголошення постанови, або протягом десяти днів з моменту отримання копії постанови відповідно до вимог ст. 186 Кодексу адміністративного судочинства України.

Постанова суду набирає законної сили у порядку та у строки, визначені статтею 254 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст постанови складений - 15.12.2017р.

Головуючий суддя Суддя: Суддя: С.О. Конєва В.В. Ільков О.В. Єфанова