Ухвала суду № 7146461, 28.05.2009, Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд

o

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" травня 2009 р. справа № 5/389/08-АП

Колегія суддів Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду у складі: головуючого судді: Бишевської Н.А.

суддів: Юхименка О.В. Мірошниченка М.В.

при секретарі судового засідання: Красоті А.О.

за участю представників сторін:

позивача : Макухін А.В. дов. від 12.07.08р., Силецький Ю.І. дов від 12.06.08р.,

відповідача: Дядченко Н.Ю. дов. №3533/10/10-010 від 06.04.07р., Кваснюк-Сандак І.А. дов.№7615/10/10-010 від 02.06.08р., Труш Д.С. дов. №7798/10/10-010 від 02.06.08р.

прокурора: Овчар Т.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційні скарги Закритого акціонерного товариства “Южагрострой”, м. Запоріжжя

на постанову господарського суду Запорізької області від 22.12.2008 р.

у справі №5/389/08-АП

за позовом Закритого акціонерного товариства “Южагрострой”, м. Запоріжжя

до Державної податкової інспекції у Жовтневому районі м. Запоріжжя, м. Запоріжжя

за участю Прокуратури Запорізької області, м. Запоріжжя

про скасування податкового повідомлення-рішення від 13.06.2008 р. №00023023050/0,-

ВСТАНОВИЛА:

Постановою господарського суду Запорізької області від 22.12.2008 року у справі №5/389/08-АП (головуючий суддя Проскуряков К.В.) в задоволенні адміністративного позову Закритого акціонерного товариства Южагростройдо Державної податкової інспекції у Жовтневому районі м. Запоріжжя, за участю Прокуратури Запорізької області, м. Запоріжжя про скасування податкового повідомлення-рішення від 13.06.2008 р. №00023023050/0 - відмовлено.

Постанова суду мотивована необґрунтованістю заявленого позивачем висновку про бюджетне відшкодування, при наявності податкових накладних, відповідними доказами. В наявних доказах не вказано обставин, які-б давали змогу підтвердити факти здійснених господарських операцій. Товар, придбаний за господарською операцією, згідно висновків експертизи, не є ідентичним тому, який задокументовано по угоді. По одному з контрагентів позивача відкрито кримінальну справу, що є додатковим доказом несплати податків по виданим нею податковим накладним.

Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції, Закритим акціонерним товариством Южагростройподано апеляційну скаргу, згідно якої скаржник просить скасувати постанову господарського суду Запорізької області від 22.12.2008 року у справі №5/389/08-АП як таку, що винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права, а висновки суду є такими, що не відповідають обставинам справи. Скаржник вважає, що суд не надав належної правової оцінки доказам здійснених позивачем господарських операцій, не прийняв до уваги докази того, що позивачем за виконані господарські операції сплачені відповідні кошти контрагентам. Не прийняв до уваги наявні у підприємства податкові накладні, на підставі яких здійснено декларування суми бюджетного відшкодування

В судовому засіданні 16.04.09р. скаржником подано доповнення до апеляційної скарги, згідно якого Закрите акціонерне товариство Южагростройдоповнило обґрунтування апеляційної скарги посиланням на неправомірність висновку суду, що придбаний товар не відповідає технічним вимогам, а здійснення господарської операції не відповідає її змісту, висновок, що видані податкові накладні підписані не встановленими особами суперечить обставинам справи. Зазначив, що експертизу проведено по товару, який був видозмінений шляхом його змішування для використання в господарській діяльності, і, таким чином, експертизу проведено не по належному товару

Відповідач надав заперечення на апеляційну скаргу, згідно яких заперечує проти скасування постанови суду, вважає її законною, обґрунтованою, та прийнятою з повним дослідженням всіх обставин справи.

Перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено колегією суддів господарського суду Запорізької області першої інстанції, Державною податковою інспекцією у Жовтневому районі м. Запоріжжя була проведена виїзна позапланова документальна перевірка Закритого акціонерного товариства Южагрострой(код ЄДРПОУ 32875841) з питання достовірності нарахування суми бюджетного відшкодування податку на додану вартість на рахунок платника у банку за листопад 2007 року, грудень 2007 року з урахуванням розрахунку суми бюджетного відшкодування (додаток 3 до податкової декларації з ПДВ за листопад 2007 року, грудень 2007 року).

Перевіркою встановлено наступне. В ході камеральної перевірки встановлено постачальників позивача: ТОВ Житомирська інвестиційно-будівельна корпорація(ІПН 32805360625) м. Житомир, вул. Ольжича, 9 та ТОВ МагноліяІПН 135665506250, м. Житомир, вул. Шелушкова, 95, та направлено запит на постачальника ТОВ Житомирська інвестиційно-будівельна корпораціядо ДПІ у м. Житомирі № 6206/7/16-1 від 25.12.07 р. з питання підтвердження віднесення сум податку на додану вартість до податкового зобов'язання з відповідним включенням до податкової декларації з податку на додану вартість та сплату податку в бюджет за вищевказаними накладними. Згідно отриманої відповіді від ДПІ у м. Житомирі ТОВ Житомирська інвестиційно - будівельна корпорація(ІПН 32805360625) за юридичною та фактичною адресою не знаходиться, в ході проведення оперативно-розшукових заходів Житомирським ГВПМ встановити місцезнаходження директора ОСОБА_6 не представляється можливим.

Згідно наданих до перевірки завірених копій податкових накладних товар придбано у ТОВ Житомирська Інвестиційно-будівельна корпораціяІПН 328053606256, м. Житомир, вул. Ольжича, 9. Згідно завіреної копії договору купівлі-продажу 01/08-1 від 01.08.07р. модифікатор ультра дисперсний класу NLM для обробки розплавів чавуну, сталі та кольорових металів, ГОСТ ТУ У 24.6-32627239-001:2005 у кількості 10490 кг по ціні 2 383,29 грн./кг (згідно даних мережі Інтернет найдорожчі комплексні модифікатори для чавуна та сталі ТУ 14-5-134-86 ФСМг 9, вартістю 74 000,0 рос. руб за тону, що складає 14,8 грн./ кг) на загальну суму 30 000 854.52 грн., в тому числі ПДВ 5 000 854,52грн. по видатковій накладній № РП-6906 від 24.10.07 р. ПДВ віднесено до складу податкового кредиту на підставі податкової накладної №700 від 24.10.2007р.

Підприємством ЗАТ Южагростройзгідно завіреної копії укладено кредитний договір з ЖФ КБ Захід інкомбанкм. Житомир, вул. О.Ольжича, 9 за №301007/2062-241 від 30. 10.2007р.Згідно з п.1.1. кредитного договору Кредиторнадає Позичальникукороткостроковий кредит у вигляді відкриття поновлювальної відкличної кредитної лінії на поповнення обігових коштів в сумі 25 000 000,00 гри. Згідно завірено копії укладеного договору поруки від 30.10.07 р. ТОВ Магнолія(13566559) м. Житомир, вул. Шелушкова 95, є поручителем, який зобов'язується перед Кредитором(КБ Захід інкомбанк) відповідати за виконання Боржником(ЗАТ Южагрострой) в повному обсязі усіх зобов'язань боржника, що випливають по договору про надання короткострокового кредиту.

У ході проведення перевірки надані завірені копії кредитного договору № 301007/2062-241 від 30.10.07 р., договору поруки від 30.10.2007 р., договору купівлі - продажу № 01/08-1 від 01.08.2007 р., податкової накладної № 700 від 24.10.07 р. видаткової накладної № РН - 6906 від 24.10.2007 р., реєстр отриманих та виданих податкових накладних за жовтень 2007 р., платіжне доручення № 2 від 31.10.2007 р. та № 1 від 31.10.2007 р. Оригінали документів до перевірки не надані.

Оригінали наступних документів - кредитний договір № 301007/2062-241 від 30.10.07 р., договір поруки від 30.10.2007 р., договір купівлі - продажу №01/08-1 від 01.08.2007 р., платіжне доручення № 2 від 31.10.2007 р. та № 1 від 31.10.2007 р. надані для вивчення ВПМ ДПІ у Жовтневому районі в результаті виїмки у рамках відкритої карної справи по контрагенту ТОВ Магнолія.

Згідно завіреної копії платіжного доручення №1 від 31.10.07р. на суму 25 000 000,00 грн. та № 2 від 31.10.07 р. на суму 5 000 854,52 гри. ЗАТ Южагростройбуло перераховано ТОВ ЖІБК(32805360) оплату за ТМЦ згідно договору № 01/08-1 від 01.08.07.

Для перевірки не надано документів, які підтверджують фактичне отримання ЗАТ Южагростройкоштів по кредитному договору № 301007/2062-241 від 30.10.07 р.

У ході позапланової виїзної перевірки з питання достовірності нарахування сум бюджетного відшкодування податку на додану вартість на рахунок платника у банку вдруге направлено запит на постачальника ТОВ „Житомирська інвестиційно-будівельна корпораціядо ДПІ у м. Житомирі 15.05.08р. №2521/7/23-2

Згідно отриманої відповіді від ДПІ у м. Житомирі №48741/7/23-5 від 26.05.08р. ТОВ Житомирська інвестиційно-будівельна корпорація(ІПН 32805360625) за юридичною та фактичною адресою не знаходиться, в ході проведення оперативно-розшукових заходів Житомирським ГВПМ встановити місцезнаходження директора ОСОБА_6 не є можливим, а також задекларовано за жовтень 2007 р. загальну суму зобов'язань з ПДВ у сумі 6061 855 грн., загальну суму податкового кредиту у сумі 6 050 655 грн., сплачено до бюджету 11 200 грн. Чисельність працівників складає 2 особи.

У ТОВ МагноліяІПН 135665506250, м. Житомир, вул. Шелушкова 95, згідно договору купівлі - продажу 20/11 від 20.11.07р. придбано модифікатор ультра дисперсний класу NLM для обробки розплавів чавуну, сталі та кольорових металів. ГОСТ ТУ У 24.6-32627239-001:2005 у кількості 10000,0 кг по ціні 2 000,0 грн./кг (згідно даних мережі Інтернет найдорожчі комплексні модифікатори є модифікатори для чавуна та сталі ТУ 14-5-134-86 ФСМг - 9 вартістю 74 000 рос. руб за тону, що складає 14,8 грн./кг), на загальну суму 24 000 000,0 грн., в тому числі ПДВ 4 000 000,00 гри. по видаткові накладній № 635 від 29.11.07 р. ПДВ віднесено до складу податкового кредиту на підставі податковій накладній №635 від 29.11.2007р.

Підприємством ЗАТ Южагростройукладено кредитний договір з ЖФ КБ Західінкомбанкм. Житомир, вул. О.Ольжича. 9 за №301107/2062-264 від 30.1 1.2007р. Згідно з п.1.1. кредитного договору Кредиторнадає Позичальникукороткостроковим кредит у вигляді відкриття поновлювальної відкличної кредитної лінії па поповнення обігових коштів в сумі 24 000 000.00 грн. Згідно укладеного договору поруки від 30.11.07 р. ПП Авест - А(34586598) м. Житомир, вул. Кафедральна 5-А кв. 106, є поручителем, який зобов'язується перед Кредитором(КБ ЗахідінкомбанкТОВ) відповідати за виконання Боржником(ЗАТ Южагрострой) в повному обсязі усіх зобов'язань боржника, що випливають по договору про надання короткострокового кредиту.

У ході проведення перевірки надані завірені копії підприємством: кредитного договору № 301107/2062-264 від 30.11.07 р., договору поруки від 30.11.2007 р., договору купівлі - продажу № -20/11 від 20.11.2007 р., податкової накладної № 635 від 29.11.07р. видаткової накладної № 638 від 29.11.2007 р., реєстр отриманих та виданих податкових накладних за листопад 2007 р., не завірена банком банківська виписка ЖФ КБ Західінкомбанкза період з 17.11.07 р. по 04.12.2007 р.

Оригінали наступних документів - кредитний договір № 301107/2062-264 від 30.10.07 р., договір поруки від 30.11.2007 р., договір купівлі - продажу № 20/11 від 20.11.2007 р., не завірена банком банківська виписка ЖФ КБ Західінкомбанкза період з 17.11.07 р. по 04.12.2007 р. надані для вивчення ВПМ ДПІ у Жовтневому районі в результаті виїмки у рамках відкритої карної справи по контрагенту ТОВ Магнолія.

Згідно вищевказаної незавіреної банківської виписки ЗАТ Южагростройотримано в рахунок кредитної лінії 24 000 000,0грн. перераховано ТОВ Магнолія (13566559) оплату за ТМЦ згідно рахунку від 11.2007 р. Підтвердження що ці кошти були перераховані за модифікатори до перевірки не надано.

До ДПІ у м. Житомирі надіслано запит № 2523/7/23-5 від 15.05.08 р. щодо надання інформаційної довідки та проведення зустрічної перевірки по підприємству ТОВ Магноліяз питань взаємовідносин з ЗАТ Южагростройза листопад 2007 року. Згідно отриманої відповіді ТОВ Магноліяперейшло на облік до ДПІ у Голосіївському районі м. Києва.

До ДПІ у Голосіївському районі м. Запоріжжя надіслано запит від 17.05.2008р.за № 2563/7/23-5, від 06.06.2008р. № 3056/7/23-2, щодо падання інформаційної довідки та проведення зустрічної перевірки між вищезазначеними платниками податків з питання підтвердження віднесення сум податку на додану вартість до податкового зобов'язання з відповідним включенням до податкової декларації з податку на додану вартість та сплати податку в бюджет за вищевказаними накладними. Відповідь не отримано.

Згідно інформації по довідково-пошуковій системи ТОВ Магнолія внесено запис про відсутність за місцезнаходженням.

В ході відрядження до м. Житомира та м. Києва співробітників ДПІ у Жовтневому районі м. Запоріжжя та співробітників ВПМ ДПІ у Жовтневому районі м. Запоріжжя встановлено, що у відношенні директора ТОВ Магнолія ОСОБА_8 відкрито кримінальну справу за ст.212 ч. 3 Кримінального кодексу України за ухилення від сплати податків.

Згідно завіреної копії п. 3.2 Договору № 20/11 від 20.112007 р. укладеного з ТОВ Магноліяприймання товару у кількості 10 000,0 кг. від постачальника ТОВ Магноліям. Житомир, покупцю ЗАТ Южагростройвідбувається за адресою м. Харків, вул. Продольная 8.

У договорі № 01/08-1 від 01.08.07 р. не вказано місце передачі товару від постачальника покупцю.

У ході проведення перевірки надано:

копію договору відповідального схову № 0012 ОХ від 24.10.2007 р., укладеного між ТОВ Консалтинг - Систем33489245 (м. Донецьк) та ЗАТ Южагрострой. Згідно акту прийому - передачі товару від 24.10.2007 р. на зберігання по договору відповідального схову 0012 ОХ ТОВ Консалтинг - Системм. Донецьк, прийняв від ЗАТ Южагростроймодифікатори класу NLM у кількості 10 490 кг. на складі м. Харків, вул.Продольная 8.

завірену підприємством копію договору відповідального зберігання №01/10-07-х від 01.10.07р. укладеного з ТОВ Завод велико панельного домобудування(код ЄДРПОУ 13639382 м. Запоріжжя), акт прийому - передачі від 24.10.2007 р. товару на зберігання по договору відповідального схову № 01/10-07-х від 01.10.207 р., акт прийому - передачі від 29.11.2007 р. товару на зберігання по договору відповідального схову № 01/10-07-Х від 01.10.2007 р. Оригінали наступних документів - договір № 01/10-07-Х від 01.10.2007 р., акти від 29.11.2007 р. та 29.11.07 р. були надані для вивчення ВПМ ДПІ у Жовтневому районі в результаті виїмки у рамках відкритої карної справи по контрагенту ТОВ Магнолія.

Згідно акту прийому - передачі товару на зберігання від 24.10.2007 р. ЗАТ Южагростройпередано на відповідальний схов модифікатори клас NLM у кількості 10490 кг. Товар передано та прийнято сторонами на складі м. Запоріжжя, вул. Північне шосе 27-А.

Згідно акту прийому - передачі товару на зберігання від 29.11.2007 р. ЗАТ Южагростройпередано на відповідальний схов модифікатори клас NLM у кількості 10 000 кг. Товар передано та прийнято сторонами на складі м. Запоріжжя, вул. Північне шосе 27-А.

ЗАТ Южагростройне надано документального підтвердження факту придбання товару, а саме: здійснення транспортування придбаного товару у ТОВ Магноліята ТОВ Житомирська інвестиційно-будівельна корпораціявід постачальника (м. Житомир до місця його передачі та зберігання за адресою м. Харків, вул. Продольна, 8 до місця його зберігання за адресою м. Запоріжжя, вул. Північне шосе 27А, дату фактичного отримання (вручення) товарно-матеріальних цінностей, та ким отримано товар від вищевказаних постачальників.

Зроблено запит №6900/10/26-51 від 19.05.08 р. директору ВАТ Завод крупно панельного домобудування, щодо зберігання на території підприємства Модифікаторів ультродісперсного класу NLM , які належать ЗАТ Южагрострой.

У відповіді керівництва ВАТ Завод великопанельного домобудування№ 20/05/08 від 20.05.08 р. зазначено, що станом на 20.05.08 р. товар, у повному обсязі знятий з відповідального зберігання і переданий власнику згідно з актом прийому - передачі з відповідального зберігання від 19.05.2008 р.

До перевірки не надано документів, які підтверджують транспортування та зберігання вищевказаних ТМЦ.

На підставі службової сектору контролю за відшкодуванням ПДВ відділу податкового контролю юридичних осіб ДПІ у Жовтневому районі № 21 від 14.05.2008 р. щодо здійснення огляду придбаного ЗАТ ЮжагростройМодифікатора ультра дисперсний класу NLMзберігає мого на промисловому майдані ВАТ Завод великопанельного домобудуванняза адресою м. Запоріжжя, вул. Північне шосе 27-А, співробітниками ВПМ ДПІ у Жовтневому районі здійснено виїзд в ході якого оглянуто, у присутності заступника директора по охороні та режиму ВАТ Завод крупно панельного домобудуванняБондаренка Ю.В, зазначений модифікаторта відібрано для дослідження 5 його зразків.

Зразки Модифікатора ультрадисперсного класу NLM для обробки розплавів чавуну, сталі та кольорових металів, ГОСТ ТУ У 24.6-32627239-001:2005направлені до Державного науково - дослідного інституту „Титанз метою здійснення аналізу речовини на предмет їх відповідності ТУ У 24.6-32627239-001:2005, а саме на наявність в зразках хімічних з'єднань передбачених технічними вимогами для цього ТУ. У відповіді № 020-313 від 05.06.2008 р. зазначено, що результати аналізу показали, що хімічний склад проб не відповідає технічним вимогам наданих технічних умов.

Згідно мережі Інтернет по ТУ придбаних модифікаторів встановлено, що виробником є підприємство, яке знаходиться на обліку у ДПІ у Жовтневому районі м. Дніпропетровська - ПП Фінанси - Промисловість - Консалтінгіпн. 326272304637. № св.пл. ПДВ 419730071.

Надіслано запит до ДПІ у Жовтневому районі м. Дніпропетровськ 15.05.2008р. №2522/7/23-517 щодо підтвердження виготовлення вищевказаного товару підприємством ПП Фінанси - Промисловість - Консалтінгіпн. 326272304637 № св. пл. ПДВ 419730071, про обсяги реалізації товару за 2007р. (помісячно), наявність виробничих потужностей, наявність складських приміщень, транспортних засобів, численність працюючих на підприємстві, а також надати інформацію щодо останньої планової та позапланової перевірки. 21.05.2008р. отримано відповідь за №22780/7/23-612 в якої повідомлено - підприємство основний платник, згідно з декларацією по податку на прибуток за 2007р. обсяг скоригованого доходу склав 90,6 тис. грн., обсяг скоригованих витрат 88,3 тис. грн. Згідно даних декларацій по ПДВ за жовтень - листопад 2007р. підприємством відображено 0показники. За грудень 2007р. - ПЗ склали 18.7 тис. грн.

Згідно інформації довідково-пошукової системи у ПП Фінанси - Промисловість -Консалтінгіпн. 326272304637 - основний вид діяльності оптова торгівля.

А також 19.05.2008р. згідно отриманої відомості з центральної бази Державного реєстру фізичних осіб ДПА України про суми виплачених доходів за період 01.01.2007р. по 31.03.2008р. директор ЗАТ ЮжагростройЗамковий Дмитро Анатолійович отримав доходи у сумі 0,00 грн.

Згідно п. 1.3 та п. 1.8 ст.1 Закону України від 03.04.97р. №168/97-ВР Про податок на додану вартістьз внесеними змінами та доповненнями визначено, що бюджетне відшкодування - сума, що підлягає поверненню платнику податку з бюджету у зв'язку з надмірною сплатою податку у випадках, визначених цим Законом.

Відповідно до п. 1.3 та п. 1.8 ст. 1 вищезазначеного Закону право на відшкодування ПДВ виникає при надлишковій сплаті ПДВ, а не з самого факту існування зобов'язань по сплаті ПДВ в ціні товару.

ЗАТ Южагростройзадекларовано бюджетне відшкодування на рахунок платника у банку за листопад 2007 р. у сумі 5 000 123,00 грн. та грудень 2007 р. у сумі 3 998 168,00 грн.

За результатами отриманої відповіді від ДПІ у м. Житомирі встановлено, що постачальник ЗАТ Южагрострой ТОВ Житомирська інвестиційно-будівельна корпораціяне здійснював сплати податку на додану вартість до бюджету у розмірах, задекларованого до відшкодування з бюджету ПДВ ЗАТ Южагрострой.

По постачальнику ТОВ Магноліяза результатами отриманої відповіді від ВПМ ДПІ у м. Житомирі, порушено кримінальну справу у відношенні директора вищезазначеного підприємства ОСОБА_10 за ухилення від сплати податків .

Таким чином ЗАТ Южагростройв порушення п.п.7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України від 03.04.97р.№ 168/97-ВР Про податок на додану вартістьне правомірно віднесено до складу податкового кредиту суми вартості товарів які фактично не придбано у ТОВ МагноліяІПН 135665506250 та ТОВ Житомирська інвестиційно-будівельна корпорація(ІПН 32805360625), за які фактично не перераховано кошти та безпідставно задекларовано до відшкодування з бюджету ПДВ у сумі 8 998 291,00 грн.

Згідно п.п.7.4.1 п.7.4 ст.7 Закону України від 03.04.97р.№ 168/97-ВР Про податок на додану вартістьз внесеними змінами та доповненнями, крім обов'язкових підстав виникнення у платника права на податковий кредит з податку на додану вартість, передбачає обов'язкову наявність ще й такої підстави, як сплата платником податку у звітному періоді відповідних сум податку. Тобто, законодавством чітко передбачено, що однією з обов'язкових підстав включення сум до податкового кредиту з податку на додану вартість є сплата цих сум до Державного бюджету України.

Висновок про те, що відшкодуванню підлягають лише суми, які були сплачені до бюджету випливає з самої суті поняття податку, його основної функції - формування доходів Державного бюджету України (п.19 ст.2, ст. 9 Бюджетного кодексу України), а також з поняття платника податку як особи, яка згідно Закону України під 03.04.97р. № 168/97-ВР Про податок на додану вартістьз внесеними змінами та доповненнями зобов'язана здійснювати утримання та внесення до бюджету податку, що сплачується покупцем (п. 1.3 ст. 1 Закону).

Тобто, як видно з системного аналізу вищевказаних норм. Законом України від 03.04.97р.№ 168/97-ВР Про податок па додану вартістьз внесеними змінами та доповненнями встановлений прямий взаємозв'язок між сплатою, надходженням до бюджету податку на додану вартість та відшкодуванням такого податку. При цьому зазначені етапи нерозривно пов'язані між собою: сплата податку, а потім включення відповідних сум до податкового кредиту з податку на додану вартість та відшкодування податку на додану вартість за рахунок коштів, що сплачені у вигляді податку.

Виходячи з вищенаведеного, підприємством не правомірно заявлено суму ПДВ до бюджетного відшкодування на розрахунковий рахунок у листопаді 2007р. на суму 5 000 123,00 грн., у грудні 2007 р. на суму 3 998 168,00 грн.

За результатами складено акт від 10.06.2008р. № 73/23-5/32875841 на підставі акту перевірки ДПІ у Жовтневому районі м. Запоріжжя прийнято податкове повідомлення-рішення від 13.06.208р. № 0002302305/0 яким позивачу зменшено суму бюджетного відшкодування з податку на додану вартість за листопад 2007р. у розмірі 5 000 123 грн., грудень 2007р. у розмірі 3 998 168 грн., всього 8 998 291 грн. До акту перевірки ЗАТ Южагростройнадані заперечення.

10.06.2008р. ДПІ у Жовтневому районі м. Запоріжжя складено акт № 148 про відмову від отримання акту виїзної документальної перевірки.

Не погоджуючись зі спірним податковим повідомленням-рішенням позивачем подано скаргу до ДПІ у Жовтневому районі м. Запоріжжя, яку рішенням від 04.07.2008р. № 8862/10/25 залишено без задоволення, а податкове повідомлення-рішення від 13.06.2008р. № 000230205/0 без змін.

Колегія суддів Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Згідно матеріалів справи, Підставою для винесення оскаржуваного податкового повідомлення-рішення є:

1) Посилання на факт протиправної діяльності контрагентів позивача, в звязку з чим несплата ними до державного бюджету сум ПДВ за отриманими позивачем податковими накладними. Бюджетне відшкодування - сума, що підлягає поверненню платнику податку з бюджету у зв'язку з надмірною сплатою податку у випадках, визначених цим Законом, право на відшкодування ПДВ виникає при надлишковій сплаті ПДВ, а не з самого факту існування зобов'язань по сплаті ПДВ в ціні товару. Контрагенти позивача не здійснювали сплати податку на додану вартість до бюджету у розмірах, задекларованого до відшкодування з бюджету ПДВ ЗАТ Южагрострой. Протиправна діяльність зокрема підтверджується фактами, викладеними в акті перевірки, та не спростованими позивачем.

2) Наявність кредитних договорів, по яким поручителем виступають контрагенти позивача, які здійснювали протиправну діяльність, направлену на ухилення від сплати податків, та які погашають кредит через незначний термін, після його отримання позивачем.

3) Відсутність підтвердження факту придбання та отримання товару позивачем від контрагентів (товарно-транспортних накладних) по завищеній вартості придбаного товару порівняно з цінами, отриманими за результатами дослідження в мережі Інтернет, не підтвердженість факту того, що позивачем сплачено гроші за належний товар.

4) Висновки експертизи, відповідно до яких фактично перевірений товар не є тим, що придбавався за документами, слід зазначити, що проби відбирались відповідачем на підставі постанови слідчого ОВС СВ ПМ ДПА в Житомирській області про призначення судово-хімічної експертизи у присутності понятих, тобто в межах процесуальних дій експертом, повноваження якого підтверджені наявними матеріалами.

Позивач в апеляційній скарзі по даним фактам пояснює наступне.

1) Позивач стверджує, що контрагент ТОВ ЖІБКзадекларувало суму зобовязання з ПДВ в розмірі 6061855,00 грн., що не суперечить даним, наведеним та задекларованим позивачем. Стосовно факту фіктивності ТОВ Магнолія, позивачем вказано, що зустрічна перевірка даного контрагента на момент складення акту не проведена. Несплата сум ПДВ контрагентами позивача не ставить в залежність право на бюджетне відшкодування добросовісного платника ПДВ позивача. Наявні витяги з ЄДРПОУ, відповідно до яких контрагенти зареєстровані та діють. п.п.7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону про ПДВ передбачає наявність права на бюджетне відшкодування за умови наявності податкових накладних, додаткових обмежень, необхідних для отримання сум бюджетного відшкодування не передбачено.

2) Позивач вказує на відсутність звязку між тим, яким чином наявність погашених кредитних договорів впливають на зобовязання по сплаті податку на додану вартість.

3) Гроші за товар сплачені платіжними дорученнями, факти передачі та отримання підтверджуються договорами відповідного схову та акти прийому передачі.

4) Товар видозмінено в результаті переробки шляхом змішування.

Колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, зазначає, наступне.

Відповідно до п. 1.3 ст. 1 Закону України Про податок на додану вартістьплатник податку - особа, яка згідно з цим Законом зобов'язана здійснювати утримання та внесення до бюджету податку, що сплачується покупцем, або особа, яка імпортує товари на митну територію України.

Згідно з п. 1.8 ст. 1 Закону України Про податок на додану вартість, бюджетне відшкодування - сума, що підлягає поверненню платнику податку з бюджету у зв'язку з надмірною сплатою податку у випадках, визначених цим Законом.

Відповідно до п. п. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 Закону України Про податок на додану вартість, податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної (контрактної) вартості товарів (послуг), але не вище рівня звичайних цін, у разі якщо договірна ціна на такі товари (послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (послуги), та складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 6.1 статті 6 та статтею 8-1 цього Закону, протягом такого звітного періоду у зв'язку з:

придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку;

придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій в необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання у виробництві та/або поставці товарів (послуг) для оподатковуваних операцій у межах господарської діяльності платника податку.

Право на нарахування податкового кредиту виникає незалежно від того, чи такі товари (послуги) та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку протягом звітного податкового періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковувані операції протягом такого звітного податкового періоду.

Якщо у подальшому такі товари (послуги) починають використовуватися в операціях, які не є об'єктом оподаткування згідно зі статтею 3 цього Закону або звільняються від оподаткування згідно зі статтею 5 цього Закону, чи основні фонди переводяться до складу невиробничих фондів, то з метою оподаткування такі товари (послуги), основні фонди вважаються проданими за їх звичайною ціною у податковому періоді, на який припадає початок такого використання або переведення, але не нижче ціни їх придбання (виготовлення, будівництва, спорудження).

Згідно з вимогами п. п. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України Про податок на додану вартість, не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями (іншими подібними документами згідно з підпунктом 7.2.6 цього пункту).

У разі коли на момент перевірки платника податку органом державної податкової служби суми податку, попередньо включені до складу податкового кредиту, залишаються не підтвердженими зазначеними цим підпунктом документами, платник податку несе відповідальність у вигляді фінансових санкцій, установлених законодавством, нарахованих на суму податкового кредиту, не підтверджену зазначеними цим підпунктом документами.

Відповідно до п. п. 7.7.1 п. 7.1 ст. 7 Закону України Про податок на додану вартість, сума податку, що підлягає сплаті (перерахуванню) до бюджету або бюджетному відшкодуванню, визначається як різниця між сумою податкового зобов'язання звітного податкового періоду та сумою податкового кредиту такого звітного податкового періоду.

При позитивному значенні суми, розрахованої згідно з підпунктом 7.7.1 цього пункту, така сума підлягає сплаті (перерахуванню) до бюджету у строки, встановлені законом для відповідного податкового періоду.

При від'ємному значенні суми, розрахованої згідно з підпунктом 7.7.1 цього пункту, така сума враховується у зменшення суми податкового боргу з цього податку, що виник за попередні податкові періоди (у тому числі розстроченого або відстроченого відповідно до закону), а при його відсутності - зараховується до складу податкового кредиту наступного податкового періоду.

У п. п. 7.7.2 п. 7.7 ст. 7 Закону України Про податок на додану вартість, якщо у наступному податковому періоді сума, розрахована згідно з підпунктом 7.7.1 цього пункту, має від'ємне значення, то:

а) бюджетному відшкодуванню підлягає частина такого від'ємного значення, яка дорівнює сумі податку, фактично сплаченій отримувачем товарів (послуг) у попередніх податкових періодах постачальникам таких товарів (послуг);

б) залишок від'ємного значення після бюджетного відшкодування включається до складу податкового кредиту наступного податкового періоду. Відповідно до п. п. 7.7.4 та п. п. 7.7.5 ст. 7 Закону України Про податок на додану вартість, платник податку, який має право на одержання бюджетного відшкодування та прийняв рішення про повернення повної суми бюджетного відшкодування, подає відповідному податковому органу податкову декларацію та заяву про повернення такої повної суми бюджетного відшкодування, яка відображається податковій декларації. При цьому платник податку в п'ятиденний термін після подання декларації податковому органу подає органу Державного казначейства України копію декларації, з відміткою податкового органу про її прийняття, для ведення реєстру податкових декларацій у розрізі платників.

До декларації додаються розрахунок суми бюджетного відшкодування, копії погашених податкових векселів (податкових розписок), у разі їх наявності, та оригіналів п'ятих основних аркушів (примірників декларанта) вантажних митних декларацій, у разі наявності експортних операцій.

Форма заяви про відшкодування та форма розрахунку суми бюджетного відшкодування визначаються за процедурою, встановленою центральним податковим органом.

Протягом 30 днів, наступних за днем отримання податкової декларації, податковий орган проводить документальну невиїзну перевірку (камеральну) заявлених у ній даних. За наявності достатніх підстав вважати, що розрахунок суми бюджетного відшкодування було зроблено з порушенням норм податкового законодавства, податковий орган має право протягом такого ж строку провести позапланову виїзну перевірку (документальну) платника для визначення достовірності нарахування такого бюджетного відшкодування.

Податковий орган зобов'язаний у п'ятиденний термін після закінчення перевірки надати органу державного казначейства висновок із зазначенням суми, що підлягає відшкодуванню з бюджету.

Як вірно вказано судом першої інстанції, в акті перевірки з підтвердженням відповідними матеріалами справи (платіжне доручення № 1 від 30.11.2007р.), згідно банківської виписки ЖФ КБ Західінкомбанкза період з 17.11.2007р. по 04.12.2007р. ЗАТ Южагростройотримано в рахунок кредитної лінії 24000000 грн. перераховано ТОВ Магноліяв оплату за ТМЦ згідно рахунку від 11.2007р. В судове засідання позивач також не представив належних та допустимих доказів тогою, що ці кошти були перераховані саме за модифікатори.

ЗАТ Южагростройдо матеріалів справи не долучив документального підтвердження факту придбання товару, а саме: здійснення транспортування придбаного товару у ТОВ Магноліята ТОВ Житомирська інвестиційно-будівельна корпораціявід постачальника (м. Житомир до місця його передачі та зберігання за адресою м. Харків, вул. Продольна 8, до місця його зберігання за адресою м. Запоріжжя, вул.Північне шосе 27 А), дату фактичного отримання (вручення) товарно-матеріальних цінностей, та ким отримано товар від вищевказаних постачальників. Посилання на договори схову та акти прийому передачі не підтверджують факту того, що передано саме Модифікатори ультродісперсного класу NLM.

У відповіді керівництва ВАТ Завод великопанельного домобудування№ 20/05/08 від 20.05.2008р. на запит № 6900/10/26-51 від 19.05.2008р. щодо зберігання на території підприємства Модифікаторів ультродісперсного класу NLM, які належать ЗАТ Южагрострой зазначено, що станом на 20.05.2008р. товар, у повному обсязі знятий з відповідального зберігання і переданий власнику згідно з актом прийому - передачі з відповідального зберігання від 19.05.2008р.

До перевірки та в матеріали справи не надано документів, які підтверджують транспортування та зберігання вищевказаних ТМЦ, а саме - Модифікаторів ультродісперсного класу NLM

Згідно з інформацією по довідково-пошукової системи ТОВ Магноліявнесено запис про відсутність за місцезнаходженням.

За результатами отриманої відповіді від ДПІ у м. Житомирі встановлено,- постачальник ЗАТ ЮжагростройТОВ Житомирська інвестиційно - будівельна корпораціяне здійснювало сплати податку на додану вартість до бюджету у розмірах, задекларованого до відшкодування з бюджету ПДВ ЗАТ Южагрострой.

Окрім того, в матеріалах справи наявний доказ того, що на підставі постанови слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА в Житомирській області призначено судово-хімічної експертизи від 29.09.2008р. Центром сертифікаційних дослідів кольорових металів, стандартних зразків та метрологічного забезпечення неаналітичного контролю державного науково-дослідного та проектного інституту титана, атестат акредитації № 06544-2-4-174-ВЛ, дата реєстрації 06.11.2007р., складено експертний висновок від 06.11.2008р. Експертом досліджувались відібрані проби на аналіз порошкового матеріалу Л-1067, Л-1068, пробовідбір був виконаний о/у ВПМ ДПІ у Жовтневому районі м. Запоріжжя лейтенантом податкової міліції Кавуном А.Ю. в присутності директора ДП Запоріжспецвогнетривгр. ОСОБА_12 та понятих: гр. ОСОБА_13, гр. ОСОБА_14 Проба була упакована в поліетиленовий пакет та опечатані паперовими бірками з пояснювальним надписом, номером биг-бега (№ 18) з якого відбирали зразок, відтиском печатки ВПМ ДПІ, підписами понятих та учасників. Акт огляду та відбору проб від 08.09.2008р. надано. Експертизу аналізу наданих проб матеріалів проводив, директор ЦСД та М, кандидат фізикоматематичних наук ОСОБА_15.

За наслідками проведеної експертизи зроблено висновки про те, що матеріал наданих проб є шламами виробництва алюмінію та його сплавів, і відносяться до відходів алюмінієвого виробництва: в матеріалі наданих проб виявленні включення у вигляді проволоки, болтів, пластин кусків металу.

Матеріал наданих проб не відповідає вимогам технічних умов ТУ У 24.6-32627239-001:2005 модификатори ультрадисперсного класу NLM для обробки чавуну, сталі та кольорових металів, та вимогам № 1 до ТУ У 24.6-32627239-001:2005 таблиця № 1 в частині усіх показників таблиці № 1 - карбіду кремнію, карбіду титану, міліція магнію, міді, карбіду титану, карбіду ванадія, карбіду вольфрама, внаслідок їх відсутності в матеріалі наданих проб.

Наданий матеріал не є сумішшю, а є відходами алюмінієвого виробництва. Таким чином, посилання позивача на те, що модифікатор змінений в результаті переробки шляхом змішування не приймаються колегією суддів до уваги, оскільки експертизою не виявлено наявності даного товару в суміші.

Наданий матеріал не містить які-небудь модифікатори ультра дисперсійного класу NLM Наданий матеріал - відходи алюмінієвого виробництва можуть використовуватися, наприклад, для відсипки доріг, будівництва та як сировина для виробництва цементу.

Вартість наданого матеріалу - відходів алюмінієвого виробництва може складати 100 -500 гривень за тону.

Наданий матеріал відповідно до листа № 7306/1026-51 від 26.05.2008р. та наданий матеріал відповідно до листа № 15967/10/26-51 від 30.09.2008р. відносяться до відходів алюмінієвого виробництва та можуть відрізнятися по хімічному складу в залежності від того з яких полігонів відходів були відібрані проби.

Крім цього, висновком спеціаліста ТОВ Регіональне судово-експертне бюро№ 104-08Б від 11.08.2008р., який здійснено на підставі листа № 10847/10/26-51 від 05.08.2008р. начальника ВПМ ДПІ в Жовтневому районі м. Запоріжжя Г.В. Лищенка, встановлено, що ТОВ Южагростройзадекларовано бюджетне відшкодування на рахунок платника у банку за листопад 2007 р. у сумі - 5 000 123,00 грн. та грудень 2007 р. у сумі -3998168,00 грн.

При дослідженні наданих матеріалів: копії: договору купівлі-продажу 01/08-1 від 01.08.07р. ТОВ Житомирська Інвестиційно-будівельна корпорація, видаткової накладної № РН-6906 від 24.10.07р., податкової накладної №700 від 24.10.2007р. ТОВ Житомирська інвестиційно-будівельна корпорація; копії: договору купівлі-продажу № 20/11 від 20.11.07р. ТОВ Магнолія, видаткової накладної № 635 від 29.11.07 р., податкової накладної № 635 від 29.11.2007р.; листа ДП Дніпропетровський регіональний державний науково-технічний центр стандартизації, метрології та сертифікації№04-14/1413 від 22.05.2008 р., листа ДНД ІТ Титан №020-313 від 05.06.2008 р, дослідження НДІ Титанм. Запоріжжя від 05.06.08р., протокол №135, протокол №136, протокол №137, протокол №138, протокол 139, матеріалів справи встановлено, що згідно умов, викладених у досліджених документах проданий товар не відповідає технічним вимогам наданих технічних умов; здійснення господарської операції не відповідає змісту господарської операції.

Встановлено невідповідність ст.9 п.2 Закону України Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україніздійснення господарської операції не повідає змісту господарської операції. Згідно ст.9 п.8 - відповідальність за вірність відображених у них даних несуть особи, які склали та підписали ці документи.

Згідно наданих документів встановити документально фактичне отримання ЗАТ Южгростройкоштів по кредитному договору № 301007/2062-241 від 30.10.07 р., порядок відображення сплати за товар ТОВ Житомирська Інвестиційно-будівельна корпорація, по кредитному договору №301107/2062-264 від 30.11.2007р., порядок відображення сплати за товар ТОВ Магноліяне представляється можливим.

Згідно наданих документів по матеріалам справи, встановити документально особу, уповноваженою платником податку ТОВ Житомирська Інвестиційно-будівельна корпораціята ТОВ Магноліяздійснювати продаж товарів (робіт, послуг), виписувати податкові накладні не представляється можливим. Дослідженні податкові накладні (копії) ТОВ Житомирська Інвестиційно-будівельна корпораціята ТОВ Магноліяпідписані особою, яку неможливо ідентифікувати, не дає можливості встановити факт наявності у цієї особи відповідних повноважень,

Вказаним висновком підтверджено не відповідність ЗАТ Южагростройп. 1.3, п. 1.8 ст 1, п.п. 7.4.1, 7.4.5 ст. 7 Закону України Про ПДВ, а саме підприємством завищено суму бюджетного відшкодування за листопад 2007р. на загальну суму 5000123 грн., в грудні 2007р. - на 3998168 грн., а всього на суму 899 8291 грн.

Зазначеними вище нормами Закону України Про податок на додану вартістьвизначено, що нарахування податкового кредиту здійснюється лише на підставі податкової накладної, яка сама по собі є єдиною і достатньою підставою для нарахування податкового кредиту за умови її відповідності вимогам законодавства та її виписки особою, що має на це право.

Разом з тим, вимогами Закону України Про податок на додану вартістьтакож встановлено, що бюджетне відшкодування - це сума, що підлягає поверненню платнику податку з бюджету у зв'язку з надмірною сплатою податку у випадках, визначених цим Законом.

Позивачем не надано до суду належних та допустимих доказів, які б свідчили про перерахування коштів саме за модифікатори, які є предметом договору. До того ж експертизою встановлено, що придбаний товар не є модифікатором ультра дисперсним класу NLM, оскільки наданий матеріал не містить які-небудь модифікатори ультра дисперсійного класу ОСОБА_7 матеріал - відходи алюмінієвого виробництва може використовуватися, наприклад, для відсипки доріг, будівництва та як сировина для виробництва цементу, цим твердженням, вивченим та дослідженим судом першої інстанції спростовується посилання позивача в апеляційній скарзі на той факт, що гроші сплачені за відповідні модифікатори.

Щодо посилання позивача на те, що для отримання суми бюджетного відшкодування необхідна лише виписана та заповнена належним чином податкова накладна, колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції в оскаржуваній постанові зазначено про те, що Законом України від 03.04.97р. № 168/97-ВР Про податок па додану вартістьз внесеними змінами та доповненнями встановлений прямий взаємозв'язок між сплатою, надходженням до бюджету податку на додану вартість та відшкодуванням такого податку. При цьому зазначені етапи нерозривно пов'язані між собою: сплата податку, а потім включення відповідних сум до податкового кредиту з податку на додану вартість та відшкодування податку на додану вартість за рахунок коштів, що сплачені у вигляді податку. Оскільки в загальній сукупності вищевикладених обставин позивачем не доведено фактів оплати за належний товар, належної якості, отримання товару колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що, підприємством не правомірно заявлено суму ПДВ до бюджетного відшкодування на розрахунковий рахунок у листопаді 2007р. на суму 5 000 123,00 грн., у грудні 2007 р. на суму 3 998 168,00 грн.

За таких обставин, колегія суддів суду першої інстанції дійшла вірного висновку, що ЗАТ Южагростройв порушення п. п. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України Про податок на додану вартістьвід 03.04.1997р. № 168/97-ВР не правомірно віднесено до складу податкового кредиту суми вартості товарів, які фактично не було придбано у ТОВ Магноліята ТОВ Житомирська інвестиційно будівельна корпорація, за які фактично не перераховано кошти та безпідставно задекларувало до відшкодування з бюджету податку на додану вартість у сумі 8 998 291 грн.

Відповідно до ст.. 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Судова колегія не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги та залишає постанову суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст. 196, п.1.ч.1 ст.198, 200, п.1.ч.1.ст.205, 206 КАС України, колегія суддів , - УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу Закритого акціонерного товариства “Южагростройна постанову господарського суду Запорізької області від 22.12.2008 року у справі №5/389/08-АП залишити без задоволення.

Постанову господарського суду Запорізької області від 22.12.2008 року у справі №5/389/08-АП залишити без змін .

Ухвала суду набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена у місячний строк до Вищого адміністративного суду України шляхом подання касаційної скарги.

Ухвалу в повному обсязі складено та підписано 22.06.2009 р.

Головуючий: Н.А Бишевська

Суддя: О.В. Юхименко

Суддя: М.В. Мірошниченко