Постанова № 71443019, 03.01.2018, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 січня 2018 рокуСправа № 916/1881/17Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Лавриненко Л.В.

суддів: Лашина В.В., Жекова В.І.

при секретарі судового засідання – Чеголі Є.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства “Енергопостачальна компанія “Одесаобленерго” м. Одеса

на рішення Господарського суду Одеської області від 12.10.2017 р.

у справі № 916/1881/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю “ЕДДА ЛТД” м. Київ

до Публічного акціонерного товариства “Енергопостачальна компанія Одесаобленерго” м. Одеса

про визнання недійсним рішення комісії

суддя суду першої інстанції: ОСОБА_1

час та місце ухвалення рішення: 12.10.2017 р., м. Одеса, пр-т Шевченка 29 господарський суд Одеської області, зал судових засідань №9,

за участю представників сторін:

Від ПАТ "Енергопостачальна компанія Одесаобленерго" - ОСОБА_2

Від ТОВ "ЕДДА ЛТД" - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

ВСТАНОВИВ:

У серпні 2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Едда Лтд» (у наступному за текстом – ТОВ «Едда Лтд») звернулося до Господарського суду Одеської області з позовом до Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Одесаобленерго» (в подальшому - ПАТ ЕК «Одесаобленерго») про визнання недійсним рішення комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, яке оформлене протоколом № 57 від 21.07.2017 р.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що акт про порушення від 07.03.2017 р. складено у відсутність повноваженого представника позивача, а тому є неналежним доказом вчиненого правопорушення, а також про невірність здійснення розрахунку обсягу і вартості не облікованої електричної енергії.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 12 жовтня 2017 року (суддя Власова С.Г.) позовні вимоги задоволені. Визнане недійсним рішення комісії ПАТ ЕК «Одесаобленерго» з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом № 57 від 21.07.2017 р., а також з відповідача на користь позивача стягнуто 1600 грн. судового збору.

Не погодившись з наведеним рішенням, ПАТ ЕК «Одесаобленерго» в апеляційній скарзі просить його скасувати й постановити нове, яким у задоволенні позову відмовити, посилаючись на неповне з'ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, оскільки ані Правила користування електричною енергією, ані будь-який інший нормативний акт не надають постачальнику електричної енергії повноваження на витребування у осіб, які в момент проведення перевірки знаходяться на об’єкті споживача, документів, що підтверджують їх особу, та повноваження на представництво інтересів споживача у правовідносинах із постачальником електричної енергії. До того ж, скаржник зазначає, що проведення перевірки відбувалося за участю електрика, працівника ТОВ «Едда Лтд», який допустив представників ПАТ ЕК «Одесаобленерго» до перевірки, а тому у відповідача не було підстав сумніватися в його повноваженнях. Крім цього, ПАТ ЕК «Одесаобленерго» вказує про правомірність зробленого розрахунку, визначеного на підставі даних про потужність, передбачену умовами договору, тому що позивачем не було надано паспортні дані на струмоприймачі як під час перевірки, так і в ході розгляду акту на засіданні комісії ПАТ ЕК «Одесаобленерго», а також позивачем не було забезпечено можливості вимірювання струмового навантаження, оскільки не було здійснено підключення всіх струмоприймачів на максимальну потужність для вказаних замірів.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення присутніх представників сторін, дослідивши матеріали справи та перевіривши правильність застосування господарським судом норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 11 Цивільного кодексу України (далі – ЦК України) цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.

Частиною 1 статті 275 Господарського кодексу України (в подальшому – ГК України) визначено, що за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Окремим видом договору енергопостачання є договір постачання електричної енергії споживачу.

Згідно з преамбулою Закону України «Про електроенергетику», що був чинний на момент виникнення спірних правовідносин, цим Законом визначаються правові, економічні та організаційні засади діяльності в електроенергетиці і регулюються відносини, пов'язані з виробництвом, передачею, розподілом, постачанням і використанням енергії, забезпеченням енергетичної безпеки України, конкуренцією та захистом прав споживачів і працівників галузі.

Частиною четвертою статті 26 Закону України «Про електроенергетику» встановлено, що споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та Правил користування електричною енергією згідно із законодавством України.

Приписами статті 27 наведеного Закону передбачено, що правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, порушення вимог нормативно-правових актів, порушення Правил користування енергією.

Положення Закону України «Про електроенергетику» деталізовані, зокрема, нормами Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 р. № 28 (в подальшому за текстом – ПКЕЕ), Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 р. № 562 (у наступному – Методика від 04.05.2006 р. № 562).

Підпунктом 9 пункту 10.2 ПКЕЕ визначено, що споживач зобов’язаний забезпечувати функціонування власних розрахункових засобів обліку електричної енергії відповідно до вимог нормативно-технічних документів та паспортних даних заводу-виробника відповідних засобів обліку.

У відповідності до п. 3.3 ПКЕЕ відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Згідно із п. 6.40 ПКЕЕ в разі виявлення представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ.

В разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт про порушення. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил і вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень (пункт 6.41 ПКЕЕ).

У відповідності до п. 2.1 Методики від 04.05.2006 р. № 562 вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення, зокрема, таких порушень: а) пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо) (пп. 3 п. 2.1 Методики); б) пошкодження або відсутності пломб на приладах обліку, що враховують обсяг електричної енергії, переданої мережами споживача (за наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному ПКЕЕ), пошкодження зазначених приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (пп. 4 п. 2.1 Методики).

Пунктом 4.1 згаданої Методики встановлено, що акт про порушення складається у присутності споживача представниками енергопостачальника, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред'явлення ними службових посвідчень на місці виявлення порушень. У разі відмови споживача від підписання акта про порушення про це зазначається в акті про порушення. Акт про порушення без підпису споживача вважається дійсним, якщо його підписали три представники енергопостачальника.

Акт про порушення складається у двох примірниках у присутності споживача або уповноваженого представника споживача в разі виявлення порушень ПКЕЕ. Працівники енергопостачальника перед складанням акта про порушення зобов'язані повідомити споживача про його право внести зауваження та заперечення до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень та пропозицій (п. 4.5 Методики від 04.05.2006 р. № 562).

Відповідно до частини першої статті 216 ГК України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Частинами 1, 2 статті 235 названого Кодексу встановлено, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції – заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку.

У разі незгоди із застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції (частина друга статті 237 ГК України).

Згідно із п. 6.42 ПКЕЕ саме на підставі акта про порушення уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачеві. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Якщо ж споживач не згоден з самим фактом порушення, він має право заявити вимоги щодо скасування відповідного рішення комісії енергопостачальника, яким нараховується сума до сплати.

Виходячи з положень статті 55 Конституції України, ст.ст. 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права та інтересу в разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Як вбачається з матеріалів справи, 29 вересня 2006 року між ВАТ ЕК «Одесаобленерго» в особі Білгород-Дністровського РЕМ (правонаступником якого є ПАТ ЕК «Одесаобленерго») (Постачальник) і ТОВ «Едда Лтд» (Споживач) укладений договір про постачання електричної енергії № 371, за умовами якого Постачальник електричної енергії продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком «Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії», а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами договору.

Невід'ємною частиною договору є підписані сторонами додатки, зокрема, «Обсяги постачання електричної енергії споживачу»; «Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії» та доповнення до нього; «Розрахунок втрат електроенергії в мережах споживача»; «Порядок розрахунків»; «Перелік об'єктів Споживача», ОСОБА_3 розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін; Додаткова угода про зонний облік електроенергії, тощо.

Під час виконання умов зазначеного договору сторони узгодили, що з питань, необумовлених договором, вони керуватимуться чинним законодавством України та ПКЕЕ.

Пунктами 4.2.3, 4.2.4 договору передбачено, що Споживач сплачує Постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану виходячи з приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики, за тарифами, що діяли протягом споживання електроенергії з порушенням, в разі таких дій Споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

07 березня 2017 року ПАТ ЕК «Одесаобленерго» в особі Білгород-Дністровського РЕМ був складений акт про порушення № 037637, яким встановлено порушення позивачем п. 10.2.9, 10.2.26 ПКЕЕ: дії споживача, які призвели до зміни показів приладу обліку, а саме: встановлення перемички, порушення пломби. Акт підписаний чотирма представниками ПАТ ЕК «Одесаобленерго».

Представником споживача вказаний гр. ОСОБА_5, який від підпису акту відмовився, про що вказує акт від 07.03.2017 р., зауважень з приводу складення акту № 037637 чи фактів, відображених в ньому, не навів.

22 березня 2017 року у зв’язку із незгодою споживача із зафіксованим порушенням в акті від 07.03.2017 р., прилад обліку вирішено направити на експертне дослідження.

Згідно з висновком № 95 від 27.06.2017 р., складеним Миколаївським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України, на корпусі випробувальної колодки НІК КП-25 наявні пошкодження у вигляді 4-х отворів у нижній задній частині корпусу колодки та встановлено металеву перемичку у вторинних ланцюгах вимірювального трансформатора струму фази «А». Наявні механічні пошкодження конструктивних елементів мають штучний характер виникнення. При підключенні перемички до клем вторинних ланцюгів вимірювального трансформатора струму фази «А» через отвори у корпусі колодки, відбувається шунтування вторинних ланцюгів вимірювального трансформатора та, у разі вимикання штатних перемичок колодки для забезпечення нормального режиму роботи схеми обліку, вторинні ланцюги залишаються зашунтованими. Зазначена металева перемичка не передбачена заводською конструкцією.

Рішенням комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією ПАТ ЕК «Одесаобленерго», оформленим протоколом № 57 від 21.07.2017 р., враховуючи експертне дослідження № 95 від 27.06.2017 р., здійснений розрахунок обсягу та вартості недоврахованої електроенергії по акту № 037637 від 07.03.2017 р. з останньої технічної перевірки, яка відбулась 01.09.2016 р., по 07.03.2017 р. (день виявлення порушення) у розмірі 637 560 кВт/год, виходячи з даних про потужність, передбачених договором, на суму 1 484 271,81 грн., у тому числі 247 045,30 грн. ПДВ.

На вказану суму відповідачем виставлено позивачу рахунок № 371/А від 21.07.2017 р. з терміном оплати до 21.08.2017 р., з яким ТОВ «Едда Лтд» не погоджується та оспорює правомірність рішення ПАТ ЕК «Одесаобленерго» про донарахування електроенергії.

Задовольняючи позовні вимоги, господарський суд виходив з того, що акт про порушення ПКЕЕ № 037637 від 07.03.2017 р. відповідачем складено за відсутності представника ТОВ «Едда Лтд», яким є директор та головний енергетик, а тому вказаний акт складено в порушення п. 3.33, 6.41 ПКЕЕ і він не може бути належним та допустимим доказом, що підтверджує факт порушення споживачем Правил і не може бути покладений в основу прийнятого комісією рішення про нарахування вартості недоврахованої електричної енергії.

Крім того, судом зазначено, що в порушення п. 6.41 ПКЕЕ в акті не зазначено вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків, так як не було здійснено заміри потужності, яка обчислюється виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта струмоприймачів на максимальну потужність.

Однак судова колегія погодитися з цими висновками не може та вважає їх зробленими при неповному з'ясуванні усіх обставин справи в їх сукупності, що призвело до неправильного застосування до спірних правовідносин норм матеріального права.

Частиною 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України унормовано, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

У відповідності до положень п. 6.40, 6.41, 6.42 ПКЕЕ, п. 2.1, 4.1, 4.5 Методики від 04.05.2006 р. № 562 акт про порушення ПКЕЕ виступає у спірних правовідносинах доказом наявності факту правопорушення, за яким здійснюється донарахування обсягу та вартості недоврахованої електроенергії, а тому до його змісту, форми та порядку складення законодавством встановлені певні обов’язкові умови його дійсності.

Представництвом є правовідношення, в якому одна сторона (представник) зобов'язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє. Представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства (ч. 1, 3 ст. 237 ЦК України). Представництво, яке ґрунтується на договорі, може здійснюватися за довіреністю (ч. 1 ст. 244 ЦК України).

Отже, представником споживача є особа, яка наділена відповідними повноваженнями за законом, Статутом товариства, за умовами договору, укладеного із постачальником електроенергії, за довіреністю чи на підставі наказу, який свідчить про наявність трудових правовідносин.

Акт складений з порушенням п. 3.30, 6.41 ПКЕЕ, тобто без участі споживача, не може бути належним та допустимим доказом, що підтверджує факт порушення споживачем правил, зазначених у самому акті, і не може бути покладений в основу прийнятого комісією рішення про нарахування вартості недоврахованої електричної енергії (постанови Вищого Господарського суду України від 06.08.2014 р. у справі № 916/2042/13, від 30.07.2014 р. у справі № 916/2049/13, постанова Пленуму Вищого Господарського суду України від 16.12.2015 р. № 3).

Правова позиція щодо необхідності участі споживача відображена й у постановах Вищого Господарського суду України від 28 лютого 2017 року у справі № 910/1633/16, від 22 червня 2017 року у справі № 916/3081/16, від 07 листопада 2017 року у справі № 910/23070/16.

Наведене вище спростовує твердження ПАТ ЕК «Одесаобленерго» щодо відсутності необхідності участі представника споживача та підтвердження його повноважень.

Між тим, представників ПАТ ЕК «Одесаобленерго» було допущено до проведення перевірки працівником ТОВ «Едда Лтд» гр. ОСОБА_5, який від підпису акту № 037637 від 07.03.2017 р. відмовився, зауважень з приводу складення акту № 037637 чи фактів, відображених в ньому, не навів.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України (в редакції, чинній на момент подання позову та розгляду справи), кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Аналогічні приписи містяться й у ч. 1, 3 ст. 74 ГПК України.

ТОВ «Едда Лтд» не доведено належними доказами незаконності перебування гр. ОСОБА_5 на території позивача та безпідставного допущення останнім представників відповідача до проведення перевірки.

Враховуючи це, у працівників відповідача не було підстав сумніватися у повноваженнях особи, яка допустила їх до проведення перевірки та була присутня під час її здійснення.

Нормативне положення пункту 6.41 ПКЕЕ передбачає способи захисту прав як споживача, так і постачальника електричної енергії. Так, якщо позивач не погоджується зі змістом акта, він робить зауваження про це в самому акті. Втім, і постачальник енергії має засоби для захисту своїх прав у разі, коли споживач відмовляється від підпису акта. Правила передбачають дійсність акта про порушення, якщо він підписаний трьома представниками постачальника, що й було зроблене при складанні акту № 037637 від 07.03.2017 р.

В акті про порушення ПКЕЕ зазначено зміст порушення із посиланням на відповідні пункти ПКЕЕ та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недорахованої електричної енергії, а саме дозволена потужність та час роботи струмоприймачів відповідно до умов договору, оскільки позивачем не було надано паспортні дані та не забезпечено можливості вимірювання струмового навантаження.

При розрахунку вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення позивачем ПКЕЕ, відповідачем також взято до уваги період нарахування - з 01 вересня 2016 року, тобто дати останньої технічної перевірки, по 07.03.2017 р. (дата виявлення порушення). При цьому, для розрахунку взята дозволена потужність даної точки обліку, визначеної в договорі, тобто застосовано приписи пункту 2.5 Методики від 04.05.2006 р. № 562.

Отже, акт про порушення та процедура його складання не містять таких порушень, які б спростовували його дійсність, достовірність та законність. В акті про порушення міститься достатньо даних, необхідних для встановлення суті правопорушення та визначення обсягу недооблікованої електоенергії.

Відповідно до абз. 2 пп. «в» п. 2.4 постанови Пленуму Вищого Господарського суду України від 16.12.2015 № 3 дефекти акта перевірки не можуть спростовувати факту порушення, якщо він знайшов своє підтвердження в сукупності інших доказів. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Вищого Господарського суду України від 10 квітня 2017 року у справі № 924/1002/16.

Відтак, обґрунтування ТОВ «Едда Лтд» позовних вимог неналежністю акту № 037637 від 07.03.2017 р. є безпідставним.

За таких обставин, суд вважає, що оскаржуване рішення Господарського суду Одеської області підлягає скасуванню .

Керуючись ст.ст. 267-282 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Одесаобленерго» задовольнити.

Рішення Господарського суду Одеської області від 12.10.2017 р. по справі № 916/1881/17 – скасувати.

Товариству з обмеженою відповідальністю «Едда Лтд» м. Київ у задоволенні позову відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Едда Лтд» (04080, АДРЕСА_1, ідентифікаційний код 13377798) на користь Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Одесаобленерго» (65031, м. Одеса, вул. М. Боровського, 28 «Б», ідентифікаційний код 00131713) судовий збір за перегляд рішення місцевого господарського суду в апеляційному порядку в сумі 1760 грн.

Видати наказ.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржено у касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено 03.01.2018.

Головуючий суддя : Л.В. Лавриненко

Судді: В.В. Лашин

ОСОБА_6