Рішення № 71420321, 27.12.2017, Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська

Справа № 201/1017/17

Провадження № 2/201/2563/2017

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 грудня 2017р. Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська

у складі: головуючого - судді - Ткаченко Н.В.

при секретарі - Карнаух І.С.

за участю позивача -ОСОБА_1

представника відповідача - ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська в м. Дніпрі цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Юніда» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення з посади, стягнення вихідної допомоги, середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди,

В С Т А Н О В И В:

21.03.2017р. ОСОБА_1 звернувся до Кіровського районного суду м. Дніпропетровська із позовом до ТОВ «Юніда» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення з посади, поновлення на роботі та стягнення вихідної допомоги, середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди (а.с.№ 1-4 т. № 1).

Ухвалою Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 07.07.2017р. справу було передано до Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська за підсудністю (а.с. № 227 т.№ 1).

Після чого позивач уточнив позовні вимоги (а.с. № 20 - 22 т. № 2), в обґрунтування яких остаточно зазначив, що він 26.05.2016р. був працевлаштований у ТОВ «Юніда» на посаду касира торгового залу розрахунково-касового відділення № 35, магазин «Варус» у ТЦ «Міріада».

Наказом підприємства від 09.11.2016р. № 195-К він був звільнений з 17.08.2016р. з роботи за прогул з поважних причин на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України.

Позивач вважає звільнення незаконним, посилаючись на те, що 16.08.2016р. після закінчення робочої зміни о 20 год. 00 хв. під час здачі виручки у нього виявилася нестача близько 80грн., яку він погасив власними коштами. На виході з магазину о 20 год. 30 хв. він був зупинений начальником охорони та слідчим, які відвели його до приміщення охорони, де у присутності ще чотирьох охоронців магазину, його звинувачували у крадіжці, били по голові та тілу, роздягали, обшукували особисті речі, вимагаючи щоб він зізнання в крадіжці. О 22-й год. був викликаний наряд поліції і його у кайданках відвезли до відділу поліції, де начальник охорони магазину продовжив його бити. О 23 год.30 зв. його відпустили до дому, повідомивши про те, що на час проведення слідчих дій він відсторонений від виконання обов'язків касира розрахунково-касового відділення № 35. Отямившись через дві доби, 19.08.2016р. він звернувся до Головного управління поліції із заявою про вчинення щодо нього протиправних дій, нанесення тілесних ушкоджень. Також звернувся за медичною допомогою до поліклініки за місцем реєстрації, де його обстежив хірург. В ході обстеження йому стало зле і лікар викликав швидку, яка його доставила до Міської клінічної лікарні № 16, де йому було надано медичну допомогу, після чого доставлено додому. 20.08.2016р. почував себе погано, у зв'язку із чим викликав лікаря додому. 22.08.2016р. був обстежений невропатологом 10-ї лікарні, встановлено діагноз: ЧМТ, забиття грудної клітини. З 22.08.2016р. по 31.08.2016р. перебував на лікарняному. При цьому, він повідомив керівництво магазина про хворобу, просив створити комісію для встановлення обставин травмування.

01.09.2016р. при наданні лікарняного листка за місцем роботи, у відділі кадрів надав письмові пояснення про причини травм та дізнався, що він дійсно відсторонений від виконання обов'язків касира, проведення щодо нього слідчих дій. При цьому, за його зверненням до Головного управляння поліції за фактом нанесення тілесних ушкоджень, його не викликали.

25.02.2017р. дізнався від керівництва магазину, що він звільнений та йому слід отримати трудову книжку. 27.02.2017р. він отримав трудову книжку і дізнався про незаконне звільнення.

Позивач звернув увагу суду на те, що і в наказі про звільнення № 195-К від 09.11.2016р. і в трудовій книжці невірно вказаний пункт ст. 40 КЗпП України. Так, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Сама стаття 40 КЗпП України складається з трьох частин та підпунктів. Але у спірному наказі зазначений лише пункт 4 ст. 40, а частина не вказана. Тому взагалі не зрозуміло, з яких правових підстав він був звільнений.

Крім того, ОСОБА_1 посилався на те, що відповідно до п. 2.4 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої спільним наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України та Міністерства соціального захисту населення України № 58 від 29.07.1993р., зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 17.08.1993р. за № 110, усі записи в трудовій книжці про прийняття на роботу, переведення на іншу постійну роботу або звільнення, а також про нагороди та заохочення вносяться власником або уповноваженим ним органом після видання наказу (розпорядження), але не пізніше тижневого строку, а в разі звільнення - у день звільнення і повинні точно відповідати тексту наказу (розпорядження).

Проте, останній запис у трудовій книжці внесений 17.08.2016р., а наказ про звільнення № 195-К виданий 09.11.2016р., тобто, до видання наказу про звільнення, що є порушенням п. 2.4 вказаної Інструкції.

До того ж, звільнення за прогул є дисциплінарним стягненням і повинно здійснюватися з додержанням правил, встановлених для застосування дисциплінарних стягнень.

Згідно ст. 148 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці.

Підставою винесення спірного наказу є відсутність позивача на робочому місці 17.08.2016р., про що свідчить відмітка у наказі про акт відсутності на робочому місці, а також службова записка від 17.08.2016р.

Однак дисциплінарне стягнення застосовано лише 09.11.2016р., тобто, з пропуском місячного терміну з дня виявлення проступку.

Позивач вважає, що у зв'язку із незаконним звільненням, відповідач повинен йому сплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу з дня звільнення - 17.08.2016р. і до 15.08.2017р. включно в сумі 52 170грн. (згідно розрахунку), тобто, дня працевлаштування на посаду головного спеціаліста фінансово-економічного відділу управління фінансового, організаційно-документального та кадрового забезпечення департаменту освіти і науки облдержадміністрації за наказом від 14.08.2017р. № 441-к.

На думку позивача, на його користь підлягає стягненню й вихідна допомогу у розмірі тримісячного середнього заробітку в сумі 12 663грн.17коп. у зв'язку зі звільненням.

Крім цього, зазначав, що незаконним звільненням йому спричинена моральна шкода, яка полягає у душевних стражданнях від того, що причина його відсутності на роботі була поважною, а відповідач не звернув на це уваги, звільнивши його без попередження. Він був незаконно позбавлений заробітку, тривалий час лікувався від нанесеної йому ЧМТ, у цей період зазнав життєвих труднощів, пов'язаних із захворюваннями та травмами його рідних, смертю близької людини, яким він не міг матеріально допомогти. У зв'язку із погіршенням матеріального стану він не міг своєчасно сплачувати кредитні зобов'язання, комунальні платежі, що спровокувало психічні розлади у нього та членів родини. Зазначені обставини зумовили докладання ним додаткових зусиль для організації свого життя. Моральну шкоду оцінював у 25 000грн.

Враховуючи викладене, просив суд визнати незаконним та скасувати наказ про звільнення від 09.11.2016р. № 195-К, вважати його звільненим 15.08.2017р. за власним бажанням у зв'язку із порушенням законодавства про працю на підставі ч. 3 ст. 38 КЗпП України, стягнути вихідну допомогу у розмірі тримісячного середнього заробітку в розмірі 12 663грн.17коп., стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу розмірі 52 170 грн., а також моральну шкоду в сумі 25 0000грн.

Позивач ОСОБА_1 в судових засіданнях по справі 30.11.2017р. та 21.12.2017р., в яких він безпосередньо приймав участь, позовні вимоги підтримував, просив суд їх задовольнити. В останнє судове засідання 27.12.2017р. не з'явився, про місце, дату та час розгляду справи був повідомлений належним чином (а.с. № 74 т.№ 2), надав суду заяву, в якій просив закінчити розгляд справи без його участі (а.с.№ 75 т. № 2).

Представник відповідача - ОСОБА_2 (діє на підставі довіреності від 03.01.2017р. - а.с. № 35 т. № 1) в судових засіданнях по справі 30.11.2017р. та 21.12.2017р., в яких вона безпосередньо приймла участь проти задоволення позовних вимог заперечувала. Надала письмові заперечення (а.с. № 37 - 39 т. № 1), уточнені заперечення ( а.с. № 57 - 40 т. № 2), в яких зазначила, що дійсно ОСОБА_1 працював на посаді касира у ТОВ «Юніда» з 26.05.2016р. Останнім його робочим днем відповідно до табелів робочого часу було 16.08.2016р. Починаючи з 17.08.2016р. з невідомих причин він на роботу не вийшов, що зафіксовано в табелях обліку робочого часу. Про відсутність на робочому місці складені акти, директора підприємства повідомлено службовими записками.

31.08.2016р. позивач надав лікарняний лист про перебування на лікуванні з 22.08.2016р. по 31.08.2016р., відповідно до якого стати до роботи ОСОБА_1 мав з 01.09.2016р., але на роботі не з'явився. Звертала увагу суду на те, що ОСОБА_1 надав лікарняний лист саме 31.08.2016р. і того ж дня надав пояснення, а не 01.09.2016р., як зазначає у позові.

Доводи позивача про відсторонення його від роботи вважає надуманими, оскільки йому було запропоновано вийти на роботу 01.09.2016р. Вважає незрозумілою для себе позицію позивача, що дату звільнення у трудовій книжці (17.08.2016р.) зроблено раніше, аніж сам наказ (09.11.2016р.).

На думку представника відповідача, ОСОБА_1 звільнено підставах та у порядку, визначеному законом. Так, за весь час відсутності позивача на робочому місці керівництвом магазину складались акти «Про відсутність на робочому місці», службовками записками це доводилося до відома директора з проханням дати дозвіл на звільнення ОСОБА_1

13.09.2016р. було видано наказ про виїзд за адресою проживання ОСОБА_1, а наступного дня уповноважені особи виїжджали за місцем мешкання позивача з метою встановлення причини його відсутності на робочому місці. Актом від 14.09.2016р. зафіксовано, що за адресами, які вказані в особовій картці ОСОБА_1, він був відсутній. На адреси позивача 21.10.2016р. були направлені листи з вимогою повідомити ТОВ «Юніда» про причини відсутності на роботі, які повернуті з відміткою про закінчення терміну зберігання. Лише після цього, а саме 09.11.2016р. прийнято рішення про звільнення ОСОБА_1, про що останній повідомлявся листами з проханням забрати трудову книжку. Оскільки позивач був відсутній на роботі, можливості видати йому трудову книжку та провести відповідні розрахунки не було.

Зазначала, що згідно п. 2.26 Інструкції про порядок ведення трудових книжок, днем звільнення вважається останній день роботи. Тобто день звільнення - це останній день, коли працівник перебуває у трудових відносинах з роботодавцем. Тому, останнім днем роботи є 31.08.2016р. - день коли ОСОБА_1 з'явився на роботі для передачі лікарняного листа та надання пояснень.

Представник відповідача в судовому засіданні 30.11.2017р. не заперечувала того факту що, відповідач у спірному наказі помилково вказав дату звільнення - 09.11.2016р., замість якої слід вказати 31.08.2016р. А тому дату звільнення можна виправити у будь-який час, про що неодноразово пропонувалося позивачу.

Враховуючи викладене, вважала, що відповідачем були вжиті всі заходи для з'ясування причин відсутності ОСОБА_3 на роботі, його вірно звільнено на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України, а тому відсутні підстави виплачувати йому середній заробіток за час вимушеного прогулу. Також вважає необґрунтованими вимоги про відшкодування моральної шкоди, у зв'язку із відсутність протиправних дій з боку відповідача та недоведеністю її спричинення. Отже просила відмовити в задоволенні позовних вимог.

В останнє судове засідання 27.12.2017р. представник відповідача не з'явилася, про місце, дату та час розгляду справи була повідомлена належним чином (а.с. № 74 т.№ 2), надала суду заяву, в якій просила закінчити розгляд справи без її участі (а.с.№ 76 т. № 2).

З урахуванням тих обставин, що сторони 21.12.2017р. після завершення судового слідства в порядку ст. 241 ЦПК України залишили суду заяви про завершення розгляду справи 27.12.2017р. за їх відсутності (а.с. № 75-76). Суд 27.12.2017р. ухвалою (без виходу до нарадчої кімнати) вирішив закінчити судовий розгляд справи за відсутності сторін та без фіксації судового процесу технічними засобами за правилами ст. 223 та ч. 2 ст. 147 ЦПК України (а.с. № 77 т. № 2).

При розгляді справи, суд враховує норму п. 9 ч. 1 Розділу XI «Перехідні положення» Цивільного процесуального кодексу України в редакції Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» № 2147-VІІІ від 03.10.2017р., який набрав чинності з 15.12.2017р., згідно якого справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суд, з'ясувавши позиції сторін в судових засіданнях 30.11.2017р. та 21.12.2017р., вивчивши матеріали справи, допитавши свідка, вважає, що позовні вимоги слід задовольнити частково, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 на підставі наказу № 92-К від 25.05.2016р. ТОВ «Юніда» було прийнято на посаду касира торгового залу розрахунково-касового відділу № 35, що підтверджується записом у трудовій книжці (а.с. № 6 т. № 1).

На підставі наказу від 09.11.2016р. № 165-К його було звільнено з посади за прогул. Як зазначено в наказі - згідно п. 4 ст. 40 КЗпП України, на підставі акту та службової записки від 17.08.2016р. (а.с. № 5 т. № 1).

При цьому, останнім його робочим днем відповідно до табелю обліку використання робочого часу за серпень 2016р. є 16.08.2016р. (а.с. № 181 т. № 1).

Як зазначала представник відповідача, з 17.08.2016р. з невідомих причин ОСОБА_1 на роботу не виходив. Факти його відсутності на робочому місці з 17.08.2016р. зафіксовано актами про таку відсутність, директора ТОВ «Юніда» повідомлено про це службовими записками керуючого супермаркету «Варус-35» з пропозицією звільнити з роботи за прогул (а.с. № 40 - 180 т. № 1).

Позивач в позовній заяві та в судовому засіданні не заперечував свою відсутність на робочому місці, між тим обґрунтовуючи її причину, зазначав, що 16.08.2016р. (останній робочий день) трапилася нестача в його касі, яку він погасив власними коштами, а потім через звинувачення у крадіжці потрапив у відділ поліції, зазнав побиття від охоронців ТОВ «Юніда», отримав тілесні ушкодження, потім лікувався.

На підтвердження власних доводів позивач надав суду талон-повідомлення № 000304 про прийняття 19.08.2016р. його заяви Головним управлінням поліції про вчинення щодо нього протиправних дій (а.с. № 7 т. № 1).

Факти отримання медичної допомоги 19.08.2016р., 20.08.2016р., 22.08.2016р. підтверджуються відповідними записами у медичній книжці (а.с. № 8 - 13 т. № 1), перебування на лікарняному з 22.08.2016р. по 31.08.2016р. підтверджено прийнятим до виплати відповідачем лікарняним листком № АДБ503047 від 14.09.2016р. (а.с. № 182 т. № 1).

Про зазначені обставини позивач написав у пояснювальній записці керівнику комісії із соціального страхування ТОВ «Юніда» від 31.08.2016р. (а.с. № 183 т. № 1).

Як вказує позивач, 25.02.2017р. він дізнався про звільнення, а через два дні - 27.02.2017р. отримав трудову книжку.

Згідно запису у трудовій книжці, ОСОБА_1 звільнений 17.08.2016р. на підставі наказу від 09.11.2016р. № 165-К згідно п. 4 ст. 40 КЗпП України. При цьому, дата звільнення має виправлення з 09.08.2016р. на 17.08.2016р. (а.с. № 6 т. № 1).

Суд, оглянувши спірний наказ про звільнення від 09.11.2016р., запис у трудовій книжці від 17.08.2016р., акт про відсутність на робочому місці від 17.08.2016р., вислухавши доводи представника відповідача, приходить до висновку, що позивача звільнено не лише з порушенням підстав звільнення, а й порядку звільнення.

Спірний наказ про звільнення складений 09.11.2016р., хоча у ньому зазначено, що позивача звільнено 17.08.2016р.

При цьому, представник відповідача в запереченнях вказувала, що 09.11.2016р. є помилковою датою видання наказу, яку можна виправити на 31.08.2016р. в будь-який час, про що неодноразово пропонувалося позивачу.

При цьому, зі свого боку, підприємством не наданий ані наказ про виправлення дати звільнення, ані листа з пропозицією позивачу виправити дату його звільнення.

В судовому засіданні 30.11.2017р. представник відповідача зазначила, що, на її особисту думку, датою звільнення взагалі можна вважати 01.09.2016р., тобто, наступний день після виходу ОСОБА_1 з лікарняного.

При цьому у запереченнях вказувала, що уповноважені особи підприємства виїжджали за місцем мешкання позивача 14.09.2016р. (після звільнення), фіксували актом відсутність його вдома, а 21.10.2016р. на його адреси направляли листи з вимогою повідомити ТОВ «Юніда» про причини відсутності на роботі.

Разом із тим, з наданого представником відповідача наказу ТОВ «Юніда» від 13.09.2016р. (а.с № 41 т. № 2) вбачається, що цього дня (13.09.2016р.) директором ТОВ «Юніда» прийнято рішення про направлення працівників - ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 до місця проживання ОСОБА_3 з метою з'ясування причин його відсутності на робочому місці, отримання від нього письмових пояснень щодо відсутності, повідомлення про необхідність з'явитися до відділу кадрів.

Наступного дня - 14.09.2016р. вищевказані працівники виходили за адресами проживання ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, а також АДРЕСА_2), але двері ніхто не відчинив, про що вини склали акт від 14.09.2016р. (а.с. № 42 т.№ 2).

Якщо на думку відповідача, датою звільнення можна вважати, як 31.08.2016р. (останній день лікарняного), так і 01.09.2016р., то не зрозумілою для суду, є мета роботодавця - з'ясувати після звільнення причину відсутності працівника на роботі.

На запитання суду представнику відповідача, для чого працівники підприємства намагалися з'ясувати причини неявки на роботу позивача після його звільнення, чіткої відповіді не надано.

Це додатково підтверджує, що фактично наказ про звільнення позивача було прийнято саме 09.11.2016р., після чого позивачеві були направлені листи з проханням забрати трудову книжку.

Окрім того, згідно письмових пояснень відповідача щодо неможливості забезпечити явку викликаних судом свідків - працівників, які складали акти відсутності ОСОБА_1 на роботі та за місцем мешкання), ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_5 не є працівниками ТОВ «Юніда» та ніколи не працювали на підприємстві (а.с. № 65 т. № 2).

В службових записках на ім'я директора ТОВ «Юніда» ОСОБА_7 зазначений, як керуючий супермаркету «Варус-35» (а.с. № 48, 50 т. № 1). Акти про відсутність ОСОБА_9 на робочому місці підписані начальником охорони ОСОБА_8, старшим охоронцем ОСОБА_5, при цьому не зазначено, чи є вони працівниками ТОВ «Юніда», хоча в актах ставиться питання про надання дозволу на звільнення співробітника ОСОБА_1 за прогули.

В судовому засіданні 21.12.2017р. у якості свідка була допитана заступник керівника ТОВ «Юніда» ОСОБА_6 (а.с. № 71-72 т. № 2), яка пояснила суду, що точні дати, в які позивач був відсутнім на роботі вона не пам,ятає, про його прогули знає лише зі слів безпосереднього керівника позивача на той час, призвіще якого згадати також не може, оскільки вони постійно змінюються. Також, свідок пояснила, що вона не є працівником відділу кадрів, свідком звільнення, вручення трудової книжки, наказу про звільнення, не була. Вона є працівником ТОВ «Омега», а не ТОВ «Юніда», акти вона складала зі слів безпосереднього керівника позивача. Не була вона свідком й побиття позивача працівниками охорони.

Відповідачем не було надано доказів того, що вказані особи - ОСОБА_8, ОСОБА_5, а також ОСОБА_6 (яка, як зазначено вище не є працівником ТОВ «Юніда») були спеціально уповноважені керівником ТОВ «Юніда» встановлювати факт відсутності працівника на роботі, входили до складу утвореної спільної комісії, та взагалі, мають відношення до ТОВ «Юніда». Будь-якого локального акту (наприклад, спільного наказу, колективного договору, правил внутрішнього трудового розпорядку), який регулює порядок і підстави встановлення факту відсутності працівника на робочому місці ТОВ «Юніда» також не надано.

З огляду на наведене, суд не може прийняти, акти про відсутність на робочому місці у якості належних та допустимих доказів (положення ст.ст. 77-78 ЦПК України) фіксації факту відсутності ОСОБА_1 на робочому місці, оскільки вони підписані особами, які не мають відношення до ТОВ «Юніда», не були уповноважені на ці дії.

Суд зазначає, що неоднозначна позиція представника відповідача щодо дати звільнення лише викликає сумніви щодо послідовності дій роботодавця, а взагалі дає суду підстави вважати, що відповідач жодним чином не намагається обґрунтувати відповідність підстав та порядку звільнення позивача вимогам трудового законодавства.

Таку позицію суд розцінює як намагання пристосувати наявні у відповідача документи до можливого варіанту звільнення, що можливо вважати правильним, і таким чином спростувати доводи позивача про пропущення строку застосування дисциплінарного стягнення.

Згідно ст. 148 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці.

Підставою винесення спірного наказу є відсутність позивача на робочому місці 17.08.2016р., про що свідчить відмітка у наказі про акт відсутності на робочому місці, а також службова записка від 17.08.2016р.

Тобто, кінцевим терміном притягнення до відповідальності у вигляді звільнення є 17.09.2016р.

Однак дисциплінарне стягнення застосовано відповідачем лише 09.11.2016р., тобто, з пропуском місячного терміну з дня виявлення проступку.

До того ж в наказі про звільнення за прогул № 195-К від 09.11.2016р. і в трудовій книжці невірно вказано норму, на підставі якої позивача звільнено - п. 4 ст. 40 КЗпП України.

Звільнення за прогул (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин здійснюється на підставі п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.

Відповідачем при складанні наказу і внесенні запису у трудову книжку невірно вказана норма права (не зазначена частина статті, а лише пункт), на підставі якої звільнено позивача.

Даної помилки відповідним наказом відповідач також не виправив.

За таких обставин, суд не приймає доводи відповідача про те, що ОСОБА_1 звільнено на підставах та у порядку, визначеному законом.

Відповідно до роз'яснень, що містяться в п. 24 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992р. № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» (з наступними змінами та доповненнями), при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за п.4 ст.40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі, як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв'язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов'язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу).

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках прогулу (в тому числі, відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Відповідно до ст. 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.

Пояснення порушника трудової дисципліни є однією з важливих форм гарантії, наданих порушнику для захисту своїх законних прав та інтересів, направлених проти безпідставного застосування стягнення.

Разом з тим правова оцінка дисциплінарного проступку проводиться на підставі з'ясування усіх обставин його вчинення, у тому числі з урахуванням письмового пояснення працівника.

Невиконання власником або уповноваженим ним органом обов'язку зажадати письмове пояснення від працівника та неодержання такого пояснення не є підставою для скасування дисциплінарного стягнення, якщо факт порушення трудової дисципліни підтверджений представленими суду доказами.

Суд враховує, що позивач надавав пояснення голові комісії з соціального страхування ТОВ «Юніда» 31.08.2016р. про причини неявки на робоче місце у зв'язку із подіями, що трапилися з ним з 17.08.2016р. по 20.08.2016р., перебуванні на лікарняному з 22.08.2016р. по 31.08.2016р.

Позивач вважав дані причини поважними, а представник відповідача у запереченнях на позов та в судовому засіданні не навела жодних доводів про поважність або неповажність причин відсутності на роботі у ці дні.

Законодавством не визначено переліку обставин, за наявності яких прогул вважається скоєним з поважних причин. Тому, вирішуючи питання про поважність причин відсутності на роботі працівника, звільненого за п. 4 ст. 40 КЗпП, суд повинен виходити з конкретних обставин і враховувати будь-які докази із передбачених ст. 76 ЦПК України.

Згідно позиції Верховного Суду України в ухвалі від 31.10.2002р. у справі № 6-10006кс02, поважною причиною є відсутність працівника на роботі за станом здоров'я. При цьому відсутність за цією причиною може підтверджуватися не лише лікарняним листком чи довідкою медичної установи, а й показаннями свідків та іншими доказами.

Як підтверджено медичними документами, 16.08.2016р. позивач отримав тілесні ушкодження: ЧМТ та забиття грудної клітини, а тому через день (19.08.2016р.) і до 20.08.2016р. він звертався по медичну допомогу до хірурга та невропатолога, а з 22.08.2016р. по 31.08.2016р. взагалі був на лікарняному.

Дані обставини, про які позивач вказував у пояснювальній записці, відповідачем жодним чином враховані не були.

Відсутність на роботі за станом здоров'я суд розцінює як поважну причину, а тому звільнення позивача вважає несумісним із вимогами п. 1 ч. 4 ст. 40 КЗпП України, крім того, що звільнення відбулося із пропущенням місячного терміну притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно із частиною першою статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, проводиться в день звільнення.

За змістом статті 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені у статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

У ч. 2 ст. 2 Закону України «Про оплату праці» від 24.03.1995р. № 108/95-ВР передбачено, що додаткова заробітна плата - це винагорода за працю понад установлені норми, за трудові успіхи та винахідливість і за особливі умови праці. Вона включає доплати, надбавки, гарантійні і компенсаційні виплати, передбачені чинним законодавством; премії, пов'язані з виконанням виробничих завдань і функцій.

У структуру заробітної плати входять інші заохочувальні та компенсаційні виплати, до яких належать виплати у формі винагород за підсумками роботи за рік, премії за спеціальними системами і положеннями, компенсаційні та інші грошові і матеріальні виплати, які не передбачені актами чинного законодавства або які провадяться понад встановлені зазначеними актами норми (частина третя статті 2 цього Закону).

Аналіз зазначених норм свідчить про те, що всі суми (заробітна плата, вихідна допомога, компенсація за невикористану відпустку, оплата за час тимчасової непрацездатності тощо), належні до сплати працівникові, мають бути виплачені у день його звільнення. Закон прямо покладає на підприємство, установу, організацію обов'язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать; в разі невиконання такого обов'язку з вини власника або уповноваженого ним органу наступає передбачена статтею 117 КЗпП України відповідальність.

Вихідна допомога не ототожнюється із заробітною платою, оскільки її розмір не пов'язаний з кількістю та якістю праці, а лише з фактом звільнення працівника з визначених законом підстав.

Відповідно до ст. 44 КЗпП України при припиненні трудового договору з підстав, зазначених у пункті 6 статті 36 та пунктах 1, 2 і 6 статті 40 цього Кодексу, працівникові виплачується вихідна допомога у розмірі не менше середнього місячного заробітку; у разі призову або вступу на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу (пункт 3 статті 36) - у розмірі двох мінімальних заробітних плат; внаслідок порушення власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, колективного чи трудового договору (статті 38 і 39) - у розмірі, передбаченому колективним договором, але не менше тримісячного середнього заробітку; у разі припинення трудового договору з підстав, зазначених у пункті 5 частини першої статті 41, - у розмірі не менше ніж шестимісячний середній заробіток.

Згідно із п. 11 постанови пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24.12.1999р. № 13, при припиненні трудового договору вихідна допомога виплачується у випадках і розмірі, передбачених, як ст. 44 КЗпП, так і іншими нормами закону.

Працівникові, який звільняється за станом здоров'я, вихідна допомога на підставі ст. 44 КЗпП України виплачується в тому разі, коли трудовий договір із ним розривається з ініціативи роботодавця за п. 2 ст. 40 КЗпП України.

Якщо ж трудовий договір розривається на вимогу працівника внаслідок порушення роботодавцем законодавства про охорону праці, вихідна допомога стягується на його користь у розмірі тримісячного середнього заробітку, коли колективним договором не передбачено більшого її розміру.

У постанові Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992р. № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», в абзацах 2-4 пункту 32 роз'яснено, що при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

З аналізу наведених норм трудового законодавства та висновків Верховного Суду України у наведених постановах вбачається, що дійсно, вихідна допомога виплачується працівникові при звільненні, втім лише на підставі п.п. 3, 6 ст. 36, ст.ст. 36, 38, п. 5 ч. 1 ст. 41 та п. 1, 2 і 6 ст. 40 КЗпП України. При цьому вона повинна бути нарахована до сплати роботодавцем.

На користь цього свідчить і правова позиція Верховного Суду України у постанові від 01.02.2017р. у справі №6-2711цс16, згідно якої працівник, який отримав вихідну допомогу, а потім оскаржив наказ про звільнення, на підставі якого вона була виплачена, якщо такий наказ було визнано незаконним, а працівник поновлений на роботі, повинен повернути отриману вихідну допомогу.

Оскільки ОСОБА_1 при звільнені не була нарахована вихідна допомога, а судом не встановлено у даній справі, що звільнення відбулося з підстав, означених у ст. 44 КЗпП України, вихідна допомога не підлягає стягненню з відповідача, а тому у цій частині позову слід відмовити.

Суд вважає, що не підлягають задоволенню й вимоги позивача про звільнення його з 15.08.2017р. за власним бажанням на підставі ч. 3 ст. 38 КЗпП України, оскільки дана норма передбачає звільнення працівника за власним бажанням, якщо власник або уповноважений ним орган не виконує законодавство про працю, умови колективного чи трудового договору.

Відповідно до ч. 3 ст. 235 КЗпП України у разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству, у випадках, коли це не тягне за собою поновлення працівника на роботі, орган який розглядає трудовий спір, зобов'язаний змінити формулювання і вказати в рішенні причину звільнення у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства та з посиланням на відповідну статтю (пункт) закону.

У даній справі позивач не звертався до роботодавця із заявою про звільнення на підставі ч. 3 ст. 38 КЗпП України, не просив й суд визнати неправильним формулювання причини звільнення, змінивши його, а лише оскаржує незаконне звільнення за прогул за ініціативою роботодавця, а тому у позивача відсутнє порушене право звільнення за ч. 3 ст. 38 КЗпП України, яке мало б підлягати захисту судом.

Відповідно до положень ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш, як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995р. № 100.

З урахуванням норм, зокрема абз. 3 п. 2 Порядку № 100, середньомісячна зарплата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, із якою пов'язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

З п. 5 Порядку № 100 вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абз. 1 п. 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника. Після визначення середньоденної заробітної плати, як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку).

При розрахунку середнього заробітку суд керується вищевказаними нормами Порядку № 100 та офіційними документами роботодавця про нарахування позивачеві заробітної плати та не приймає розрахунок позивача, оскільки він здійснений, як вказав сам позивач, на підставі виписки з його карткових рахунків, які є документами банку.

Як вбачається з довідок ТОВ «Юніда» від 05.12.2017р. та розрахункових листів за серпень - жовтень 2016р. (а.с. № 67 - 70 т. № 2) ОСОБА_1 у вересні та жовтні 2016р. заробітна плата не нараховувалася, оскільки позивач не працював, йому було оплачено лише лікарняний лист.

Порядком не передбачено, що розрахунковi мiсяцi мають бути повнiстю вiдпрацьованi. При цьому, суд бере до уваги розрахунковим періодом липень - серпень 2016р., в якому позивач має відпрацьовані дні (останнім фактичним днем роботи є 16.08.2016р.).

Згідно із наявними у матеріалах справи документами, наданими сторонами, зокрема, розрахунком середнього заробітку, табелем обліку робочого часу за серпень 2016р. та довідками про отриману заробітну від 05.12.2017р. ТОВ «Юніда» (а.с. № 23, 24, 66 - 68 т. № 2) протягом розрахункового перiоду позивач відпрацював: у липні 2016р. 22 дні та отримав 1 295грн.29коп., у серпні 2016р. 12 днів та отримав 766грн.55коп., а отже, його середньоденна заробітна плата складає (1 295,29 + 766,55):(22 + 12) = 60грн.64коп., а середньомісячна (60,64 * 22) = 1 334грн.08коп.

Вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати.

Як встановлено судом 16.08.2017р. позивача призначено на відповідну посаду в Дніпропетровській ОДА (а.с. № 15 т. № 2), тобто з дня звільнення 09.11.2016р. та до 15.08.2017р. позивач з вини роботодавця був позбавлений можливості працювати.

Отже, на підставі ч. 2 ст. 235 КЗпП з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 09.11.2016р. та до 15.08.2017р.

Варто додатково зазначити, що іншу дату звільнення суд не бере до уваги, оскільки оскаржуваний наказ прийнято саме 09.11.2016р., а інші наявні докази та доводи представника відповідача про звільнення позивача, чи то 31.08.2016р. чи то 01.09.2016р. є суперечливими.

З огляду на це, суд вважає, що часом вимушеного прогулу є період з моменту звільнення позивача 09.11.2016р. і по день останній день, що передував працевлаштуванню - 15.08.2017р., що становить 191 робочий день, тому середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 11 582 грн. 24коп.(191 Х 60,64).

Суд звертає увагу позивача, що при розрахунку судом взята лише підтверджена належними доказами (табелем обліку робочого часу, довідками, розрахунковими листами) нарахована заробітна плата, а тому, сума вказаної позивачем у власному розрахунку додаткової заробітної плати (винагороди за працю понад установлені норми, за трудові успіхи, винахідливість, особливі умови), що, як він вказує, сплачувалася підприємством на картку КБ «ПриватБанк» не може бути взята до уваги, оскільки дані виплати не обліковані у роботодавця, як додаткова заробітна плата у відповідності до вимог ст. 30 Закону України «Про оплату праці» від 24.03.1995р. № 108/95-ВР та Інструкції зі статистики заробітної плати, затвердженої Наказом Держкомстату України від 13.01.2004р. № 5, зареєстрованого в МЮУ 27.01.2004р. за N 114/8713.

Таким чином, суд вважає за можливе стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 09.11.2016р. по 15.08.2017р.в розмірі 11 582грн.24коп.

Згідно з п.2 ч. 1 ст. 430 ЦПК України рішення про присудження працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах платежу за один місяць підлягає негайному виконанню.

Таким чином, суд вважає за можливе допустити до негайного виконання рішення в частині стягнення з відповідача на користь позивача заробітної плати в межах одного місяця в розмірі 1 334 грн. 08 коп.

Суд вважає також за можливе стягнути з відповідача моральну шкоду, частково задовольнивши цю частину позовних вимог.

Стаття 237-1 КЗпП України передбачає відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зав'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Таким чином, за змістом зазначеної норми підставою для відшкодування моральної шкоди є факт порушення прав працівника у сфері трудових відносин, яке призвело до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зав'язків і вимагало від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

У п.13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995р. «Про судову практику в справах про відшкодування моральної(немайнової) шкоди» роз'яснено, що відповідно до ст. 237-1 КЗпП України за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконне звільнення або переведення, невиплата належних йому грошових сум, виконання робіт у небезпечних для життя і здоров'я умовах тощо), яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зав'язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов'язок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності.

Обставини незаконного звільнення позивача за наявності поважних причин відсутності на роботі за станом здоров'я (отримання ЧМТ, забиття грудної клітини, і як наслідок, лікування протягом двох тижнів), на що відповідач не звернув уваги, підтверджені ним в судовому засіданні. Як вбачається з інших матеріалів справи, після звільнення позивач майже рік не був працевлаштований, перебував на обліку у центрі зайнятості, про що свідчить довідка Дніпропетровського міського центру зайнятості від 23.11.2017р. № 1689 (а.с. № 59 т. № 2), був позбавлений заробітку, зазнав у цей період життєвих труднощів. Так, згідно наданими позивачем медичними документами, в жовтні 2016р. виявлено затримання психічного розвитку у його малолітнього сина ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_1.н., 22.11.2016р. мати позивача ОСОБА_11 упала та зламала ногу, сім тижнів знаходилася на витяжці, у зв'язку з чим їй була встановлена II група інвалідності та вона була вимушена звільнитися з роботи. 25.07.2017р. померла мати дружини - ОСОБА_12 (а.с. № 52 - 58 т.№ 2). У цей період позивач потребував додаткових матеріальних витрат, пов'язаних із лікуванням рідних, смертю близької людини, але був позбавлений заробітку, у зв'язку із чим зазнав матеріальних труднощів, що призвело до моральних страждань.

Зважаючи, що доводи позивача про порушення його трудових прав у зв'язку з незаконним звільненням підтверджуються обставинами справи, керуючись при цьому принципом розумності та справедливості, суд приходить до висновку про стягнення з відповідача відшкодування моральної шкоди в розмірі 3 000грн., відмовивши в іншій частині вимог про відшкодування моральної шкоди.

Обговорюючи питання розподілу судових витрат відповідно до ст. 141 ЦПК України, з урахуванням задоволення позову частково, суд вважає за можливе розподілити їх наступним чином.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 6 Закону України «Про судовий збір», за подання позовної заяви, що має одночасно майновий і немайновий характер, судовий збір сплачується за ставками, встановленими для позовних заяв майнового та немайнового характеру. У разі, коли в позовній заяві об'єднано дві і більше вимог немайнового характеру, судовий збір сплачується за кожну вимогу немайнового характеру. Аналогічне міститься й у Постанові Пленуму Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 10 від 17.10.2014р. «Про застосування судами законодавства про судові витрати у цивільних справах».

При подачі позову позивач був звільнений від сплати судового збору на підставі ст. 5 Закону України «Про судовий збір», а тому з відповідача на користь держави підлягає стягненню судовий збір у розмірі 640 грн. за вимогами майнового характеру (1% від задоволеної суми, але не менше 0,4 розміру мінімальної заробітної плати) та 640 грн. (0,4 розміру мінімальної заробітної плати) за вимогою немайнового характеру.

Таким чином, загальний розмір судового збору, який підлягає стягненню з відповідача на користь позивача становить 1 280 грн.

При визначені ставок судового збору, судом враховане те, що у разі відсутності пільг у позивача на сплату судового збору, визначення його розміру відбувалось би за ставками для фізичних осіб, а тому й з відповідача на користь держави стягнуто судовий збір за ставками, як для фізичних осіб.

Судовий збір за ту частину позовних вимог, в задоволенні якої ОСОБА_1 відмовлено, суд відносить на рахунок держави.

На підставі викладеного, керуючись ст. 43 Конституції України ст. 27 Закону України «Про оплату праці», Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою КМУ від 08.02.1995р. № 100, Постановою Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992р. № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», Правова позицією Верховного Суду України у постанові від 01.02.2017р. у справі №6-2711цс16, Законом України «Про судовий збір», ст.ст. 184, 232, 235, 237-1 КЗпП України, ст.ст. 4, 10, 12, 13, 19, 76-81, 89, 128-131, 141, 223, ч.2 ст. 247, ст.ст. 259, 263-265, п.2 ч. 1 ст. 430, п. 9 ч. 1 Розділу XI «Перехідні положення» ЦПК України (в редакції Закону від 03.10.2017р.), суд -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Юніда» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення з посади, стягнення вихідної допомоги, середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди - задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ Товариства з обмеженою відповідальністю «Юніда» від 09.11.2016р. № 195-к «Про припинення трудового договору (контракту)» з ОСОБА_1 на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України.».

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Юніда» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 11 582 грн. 24коп. (одинадцять тисяч п'ятсот вісімдесят дві грн. 24 коп.).

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Юніда» на користь ОСОБА_1 в рахунок відшкодування моральної шкоди 3 000 грн. (три тисячі грн.).

В задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.

Рішення суду в частині стягнення середньої заробітної плати на користь ОСОБА_1 за один місяць в розмірі 1 334 грн. 08 коп. - допустити до негайного виконання.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Юніда» судові витрати по сплаті судового збору на користь держави судовий збір у розмірі 1 280 грн.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, передбаченому ст. 273 ЦПК України.

Рішення суду може бути оскаржене безпосередньо в апеляційний суд Дніпропетровської шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів.

Суддя : Ткаченко Н.В.