Рішення № 71393135, 02.01.2018, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

02 січня 2018 року 09 год. 45 хв. № 826/13323/17

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі колегії: Головуючого - судді Дегтярьової О.В., суддів: Пащенка К.С., Чудак О.М., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовомПублічного акціонерного товариства «УКРТРАНСГАЗ»до Антимонопольного комітету України, третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору: Товариство з обмеженою відповідальністю «Енерго-Сервісна Компанія «ЕСКО-ПІВНІЧ», - про визнання протиправними дій та скасування рішення, - В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду м. Києва звернулося Публічне акціонерне товариство «УКРТРАНСГАЗ» (далі також - позивач, ПАТ «УКРТРАНСГАЗ») з позовом до Антимонопольного комітету України (далі також - відповідач, АМК України), в якому просить визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 6350-р/пк-пз від 13.09.2017 року.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 23.10.2017 року залучено до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору Товариство з обмеженою відповідальністю «Енерго-сервісна компанія «ЕСКО-ПІВНІЧ» (далі також - третя особа, ТОВ «ЕСКО-ПІВНІЧ»).

В обґрунтування своїх позовних вимог позивач посилається на те, що відповідач протиправно задовольнив скаргу ТОВ «ЕСКО-ПІВНІЧ» та зобов'язав позивача скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції скаржника за лотом № 3, у процедурі закупівлі - «ДК 021:2015:09120000-6. Газове паливо - 3 лоти», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2017-07-07-000218-а за лотом № 3, оскільки скаржник у складі тендерної пропозиції по лоту № 3 надав довіреність до банківської гарантії за іншим номером, ніж зазначений в самій банківській гарантії, таким чином обмеживши повноваження особи, що підписала банківську гарантію, що призвело б до неможливості нею скористатись при настанні гарантійного випадку.

Відповідач проти позову заперечував. Свою позицію обґрунтував тим, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «ЕСКО-ПІВНІЧ» містилась банківська гарантія, яка відповідала вимогам законодавства, наявність на якій електронно-цифрового підпису на ній була підтверджена під час засідання Колегії, а тендерна документація не містила окремих вимог щодо обов'язкової необхідності надання в складі пропозиції довіреності на особу, що підписала довіреність. Таким чином, пропозиція скаржника була неправомірна відхилена позивачем.

Третя особа в письмових поясненнях просила відмовити в задоволенні позову. В обґрунтування своєї позиції посилалась на те, що тендерна пропозиція ТОВ «ЕСКО-ПІВНІЧ» повністю відповідала вимогам тендерної документації позивача, в тому числі і в частині надання забезпечення тендерної пропозиції, а саме надання відповідної банківської гарантії, яка відповідала вимогам законодавства. При цьому тендерна документація не містила окремих вимог щодо обов'язкової необхідності надання у складі Тендерної пропозиції довіреності на особу, яка підписала банківську гарантію, а також вимог до змісту та форми довіреності, або інших вимог щодо надання підтвердження правочину банком-гарантом. Вказане було враховано Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України при розгляді скарги ТОВ «ЕСКО-ПІВНІЧ», а тому спірне рішення є законним та обґрунтованим.

14 грудня 2017 року у судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги та просив їх задовольнити.

Представник відповідача у судовому засіданні заперечував проти задоволення позову.

Представник третьої особи в судове засідання не з'явився, належним чином повідомлений про дату, час та місце судового засідання.

На підставі ч. 6 ст. 128 Кодексу адміністративного судочинства України 14 грудня 2017 року суд перейшов до розгляду справи в порядку письмового провадження.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини справи, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог з огляду на таке.

ТОВ «ЕСКО-ПІВНІЧ» до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель була подана скарга від 22 серпня 2017 року № UA-2017-07-07-000218-а.b.18 щодо порушення позивачем порядку проведення процедури закупівлі «ДК 021:2015:09120000-6. Газове паливо - 3 лоти», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) за № UA-2017-07-07-000218-а.

Скаржник повідомляв про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі за лотом № 3 та просив, зокрема, зобов'язати Замовника скасувати протокол від 17 серпня 2017 року № 17/050-р1-л1.

Скаржник посилався на те, що згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій від 17 серпня 2017 року № 17/050-р1-л3 підставою для відхилення пропозиції скаржника за лотом № 3 була невідповідність номеру довіреності на особу, що підписала банківську гарантію, номеру довіреності, яка зазначена в банківській гарантії. Водночас замовник не вимагав надання учасником довіреності на особу підписанта банківської гарантії, сама банківська гарантія містить лише описку в частині номеру довіреності, але містить усі зазначені у тендерній документації обов'язкові реквізити.

Замовник надав пояснення на скаргу від 07 вересня 2017 року № 1001вих-17-4178, в яких зазначив, що номер довіреності зазначеній у банківській гарантії ПАТ АБ «Південний» від 04 серпня 2017 оку № 16-41112 не відповідає номеру довіреності, яка подана у складі пропозиції, у якості підтвердження повноважень особи, яка підписала гарантію, а саме - у банківській гарантії вказано, що її підписав «Заступник голови правління Акціонерного банку «Південний» М.П. Цимбал на підставі довіреності від 26 квітня 2017 року № 116724. В той же час, у складі пропозиції надана довіреність ПАТ АБ «Південний» від 26 квітня 2017 року № 161724, видана заступнику Голови правління ПАТ АБ «Південний» Цимбалу Максиму Петровичу. На думку заявника, вказане свідчить про відсутність схвалення ПАТ «АБ «Південний» вчиненого правочину щодо забезпечення тендерної пропозиції банківською гарантією.

Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, розглянувши скаргу ТОВ «ЕСКО-ПІВНІЧ» від 22 серпня 2017 року № № UA-2017-07-07-000218-а.b.18 щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі, постановила зобов'язати ПАТ «УКРТРАНСГАЗ» скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ у процедурі закупівлі - «ДК 021-2015:09120000-6. Газове паливо-3 лоти», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за лотом № 3.

Рішення мотивовано тим, що пропозиція скаржника була неправомірно відхилена, оскільки документація не містила окремих вимог щодо обов'язкової необхідності надання в складі пропозиції довіреності на особу, яка підписала банківську гарантію, а також вимог до змісту та форми довіреності, або інших вимог щодо надання підтвердження схвалення правочину банком-гарантом.

При вирішенні спору суд виходить з наступного.

За визначенням, наведеним в п. 29 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) (далі - Закон № 922-VIII) тендерною документацією визнається документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Згідно з ч. 1 ст. 24 Закону № 922-VIII замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції.

У разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції.

Також, в силу п. 14 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII тендерна документація повинна містити, зокрема розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати.

За змістом ч. 1 ст. 30 Закону № 922-VIII відхилення тендерної пропозиції, тобто пропозиції щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (п. 30 ст. 1), відбувається, зокрема, коли учасник не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, або в разі якщо учасник тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Відповідно до пункту 1 розділу III Тендерної документації по предмету закупівлі «Газове паливо (Природний газ для забезпечення виробничо-технологічних потреб та власних потреб, природний газ для забезпечення балансування), затвердженого на засіданні тендерного комітету (протокол № 17/050 від 06 липня 2017 року) (далі - Документація) тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення Замовником) та завантаження файлів, зокрема, з документом/-ами, що підтверджує/-ють надання учасником забезпечення тендерної пропозиції (у разі, якщо таке забезпечення вимагається Замовником).

Відповідно до пункту 2 розділу III Документації Замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції у формі оригіналу банківської гарантії (в електронній формі) у розмірі, який зазначено в п. 11 зведеної інформації про закупівлю.

Банківські реквізити Замовника для оформлення забезпечення тендерної пропозиції:

- одержувач: публічне акціонерне товариство акціонерний банк «УКРГАЗБАНК» (АБ «УКРГАЗ- БАНК»)

- юридична адреса: Україна, 03087, м. Київ, вул. Єреванська, 1;

- поштова адреса: Україна, 01030, м. Київ, вул. Б. Хмельницького, буд. 16-22, SWIFT-код: UGASUAUK.

Для нерезидентів сума забезпечення тендерної пропозиції визначається як еквівалент зазначеної вище суми у валюті тендерної пропозиції, за курсом НБУ на момент оформлення забезпечення тендерної пропозиції

Банківська гарантія, її форма та зміст повинні відповідати вимогам цивільного законодавства України та додатку VI. Гарант відповідає перед Замовником (бенефіціаром) та гарантує, що в разі настання обставин, передбачених умовами гарантії, він сплатить на рахунок Замовника суму забезпечення тендерної пропозиції.

Забезпечення тендерної пропозиції надається учасником Процедури закупівлі одночасно з тендерною пропозицією. У разі, коли предмет закупівлі складається з двох чи більше лотів, забезпечення тендерної пропозиції надається по кожному лоту окремо.

Тендерні пропозиції, що не містять документального підтвердження внесення забезпечення тендерної пропозиції, відхиляються Замовником.

Усі витрати, пов'язані з наданням забезпечення тендерної пропозиції покладаються на учасника.

Строк дії забезпечення тендерної пропозиції повинен становити не менше 120 днів з кінцевої дати подання тендерних пропозицій.

В разі, якщо Замовником не завершено Процедуру закупівлі, а строк дії забезпечення тендерної пропозиції учасника є меншим, ніж строк дії тендерної пропозиції, Замовник має право вимагати від учасника подовжити строк дії такого забезпечення до кінцевої дати дії тендерної пропозиції. Відповідні зміни до забезпечення тендерної пропозиції учасника вважаються внесеними в разі своєчасного надання замовнику відповідної/-их інформації/документів в письмовому та/або електронному вигляді.

В разі продовження строку дії тендерної пропозиції, строк дії забезпечення тендерної пропозиції повинен бути продовжений учасником на відповідний строк.

Додаток VI Документації містить вимоги до банківської гарантії, зокрема, форма та зміст банківської гарантії повинні відповідати вимогам цивільного законодавства України, умовам Документації. Банківська гарантія повинна бути оформлена в електронному вигляді, на бланку банку-гаранта та підписана керівником банку-гаранта або уповноваженою ним посадовою особою, з дотриманням вимог законодавства про електронний документообіг та електронний цифровий підпис.

Зміст банківської гарантії повинен містити:

- назву документа - «Гарантія»;

- номер, дату та місце складання банківської гарантії;

- посилання на тендерну документацію, назву предмету закупівлі;

- номер оголошення про проведення процедури закупівлі, оприлюдненого в електронній системі закупівель;

- повну або скорочену офіційну назву учасника (принципала), його місцезнаходження та ідентифікаційний код/номер;

- назву бенефіціара, його місцезнаходження;

- назву банку бенефіціара - його назву та адресу, SWIFT-код (ВІС kod) або номер телекса (зазначається за потребою);

- повну назву банку-гаранта, із зазначенням головного чи/або центрального управління, іншого структурного підрозділу банку, офіційного місцезнаходження, МФО та ідентифікаційного кода/номера;

- строк дії банківської гарантії, що повинен відповідати строку дії тендерної пропозиції;

- обставини, за яких строк дії гарантії вважається закінченим (умови повернення банківської гарантії);

- назву валюти, в якій надається гарантія, словами та цифровий або літерний код іноземної валюти, відповідно до Класифікатора іноземних валют та банківських металів, затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 04.02.1998 № 34;

- суму гарантії цифрами та словами і валюту платежу;

- безвідкличне зобов'язання банку-гаранта протягом п'яти банківських днів, з дати отримання банком-гарантом першої письмової вимоги від бенефіціара (замовника), сплатити бенефіціару визначену у вимозі суму грошових коштів, що дорівнює сумі забезпечення тендерної пропозиції, без необхідності для бенефіціара обґрунтовувати свою вимогу, за умови, що в тексті вимоги буде зазначено, що сума, яка вимагається, повинна бути сплачена у зв'язку з виникненням обставин, за яких бенефіціару надається право вимагати платіж, визначених частиною третьою статті 24 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- умови щодо зменшення/збільшення суми гарантії (у разі потреби);

- умови про те, що внесення змін до тексту банківської гарантії здійснюється за письмовим погодженням між принципалом, бенефіціаром та банком-гарантом;

- вказівку на безвідкличність, непередаваність та неможливість переуступлення зобов'язання по банківській гарантії без попередньої згоди зі сторони банку-гаранта, принципала та бенефіціара;

- електронні цифрові підписи (накладені за допомогою систем «клієнт-банк», «клієнт- Інтернет-банк», «телефонний банкінг», M.E.Doc, ЦСК-1 тощо). Текст банківської гарантії не може містити: умов про зменшення відповідальності банку-гаранта в будь-якому випадку (окрім випадків, якщо вимога замовника (бенефіціара) не відповідає умовам гарантії або мало місце прострочення подання вимоги); умов про ускладнення процедури оплати банком-гарантом суми, на яку видано гарантію (додаткового підтвердження повноважень підписанта, отримання будь-яких підтверджень щодо правомірності стягнення забезпечення тендерної пропозиції тощо); умов, які не відповідають або суперечать вимогам тендерної документації; додаткових, ніж визначено законом та текстом банківської гарантії, умов припинення зобов'язань банку-гаранта; умов про можливість відкликання банківської гарантії банком-гарантом.

У додатку VI Документації наведена примірна (орієнтовна) форма банківської гарантії.

В ході розгляду справи також було встановлено, що у складі пропозиції ТОВ «ЕСКО-ПІВНІЧ» за лотом № 3 містилась банківська гарантія від 04 серпня 2017 року № 16-41112 ПАТ АБ «Південний», яка підписана заступником голови правління ПАТ АБ «Південний» М.П. Цимбал на підставі довіреності від 26 квітня 2017 року № 116724.

В складі пропозиції ТОВ «ЕСКО-ПІВНІЧ» також містилась довіреність від 26 квітня 2017 року № 116724 ПАТ АБ «Південний», якою Голова правління банка уповноважує заступника Голови правління ПАТ АБ «Південний» від імені банку, зокрема, укладати, змінювати та розривати генеральні угоди/договори, підписувати документи, які стосується здійснення документарних операцій, у тому числі, видавати і змінювати документарні зобов'язання (гарантії, контр гарантії, акредитиви).

Враховуючи те, що банківська гарантія щодо забезпечення тендерної пропозиції відповідала вимогам Документації, містила електронно-цифровий підпис, що не заперечувалось позивачем, а вимога щодо довіреності на особу, що підписала банківську гарантію, не містилась в Документації, суд дійшов висновку про відсутність у підстав ПАТ «УКРТРАНСГАЗ» для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ЕСКО-ПІВНІЧ».

В силу ч. 3 ст. 8 Закону № 922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

За результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Таким чином, суд приходить до висновку, що відповідач у відповідності до вимог законодавства зобов'язав позивача скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції третьої особи, таким чином виправивши допущені у ході проведення Процедури закупівель порушення та відновивши права учасника таких закупівель.

В силу ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України).

Виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та наданих учасниками справи доказів, суд дійшов висновку про те, що відповідач довів в рамках цієї справи правомірність свого рішення.

Згідно з ч. 5 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, у разі відмови у задоволенні вимог позивача, звільненого від сплати судових витрат, або залишення позовної заяви без розгляду чи закриття провадження у справі, судові витрати, понесені відповідачем, компенсуються за рахунок коштів, передбачених Державним бюджетом України, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. В даному випадку позивач (ПАТ «УКРТРАНСГАЗ») в силу норм Закону України «Про судовий збір» від сплати судового збору не звільнений та відомості щодо понесених відповідачем судових витрат відсутні, а тому судові витрати за рахунок позивача на користь відповідача не стягуються.

Керуючись ст. 2, ст. 7, ст.ст. 72 - 77, ст. 139, ст. ст. 241 - 246, ст. 250, ст. 255, ст. 292 -ст. 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ВИРІШИВ:

В задоволенні адміністративного позову Публічного акціонерного товариства «УКРТРАНСГАЗ» відмовити.

Рішення набирає законної сили відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення може бути оскаржена за правилами, встановленими в ст.ст. 295 - 297 Кодексу адміністративного судочинства України відповідно, з урахуванням положень п. 15.5 ч. 1 розд. VII «Перехідні положення» цього Кодексу.

Головуючий суддя Судді О.В. Дегтярьова К.С. Пащенко О.М. Чудак