Постанова № 71345545, 21.12.2017, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@kia.arbitr.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" грудня 2017 р. Справа№ 911/653/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Гаврилюка О.М.

суддів: Майданевича А.Г.

Гончарова С.А.

за участю представників сторін:

від позивача: Волощук П.Ю. довіреність № 1-210 від 30.12.2016;

від відповідача: Биховченко Р.І. довіреність № 417 від 30.10.2017;

від третьої особи-1: не з'явився;

від третьої особи-2: Дороніна О.М. довіреність № 6-58 від 10.01.2017;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «НАК «Нафтогаз України»

на рішення Господарського суду Київської області від 23.05.2017

у справі № 911/653/17 (суддя Кошик А.Ю.)

за позовом Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз»

до Комунального підприємства Київської обласної ради «Бородянкатепловодопостачання»

за участю третьої особи Публічного акціонерного товариства «НАК «Нафтогаз України»

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Публічне акціонерне товариство "Укртрансгаз"

про стягнення 800 000,00 грн.

ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду Київської області з позовом звернулось Публічне акціонерне товариство «НАК «Нафтогаз України» до Комунального підприємства Київської обласної ради «Бородянкатепловодопостачання» за участю третьої особи Публічного акціонерного товариства «НАК «Нафтогаз України» про стягнення 800 000,00 грн.

Рішенням Господарського суду Київської області від 23.05.2017 у справі № 911/653/17 у позові відмовлено повністю.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, Публічне акціонерне товариство «НАК «Нафтогаз України» звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Київської області від 23.05.2017 у справі № 911/653/17 прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 10.10.2017 відновлено Публічному акціонерному товариству «НАК «Нафтогаз України» строк подання апеляційної скарги. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «НАК «Нафтогаз України» на рішення Господарського суду Київської області від 23.05.2017 у справі № 911/653/17 прийнято до провадження. Розгляд апеляційної скарги призначено на 02.11.2017.

На підставі ст.ст. 77, 99 ГПК України ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 02.11.2017 залучено до участі у справі № 911/653/17 Публічне акціонерне товариство "Укртрансгаз" в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача. Відкладено розгляд справи № 911/653/17 на 05.12.2017.

У зв'язку з перебуванням головуючого судді Гаврилюка О.М. у відпустці 05.12.2017, судове засідання, призначене на 05.12.2017, не відбулося.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 06.12.2017 розгляд апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства «НАК «Нафтогаз України» на рішення Господарського суду Київської області від 23.05.2017 у справі № 911/653/17 призначено на 21.12.2017.

Представник позивача у судовому засіданні 21.12.2017 підтримав вимоги апеляційної скарги, просив скасувати рішення Господарського суду Київської області від 23.05.2017 у справі № 911/653/17 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Представник відповідача у судовому засіданні 21.12.2017 заперечив проти доводів апеляційної скарги, просив рішення Господарського суду Київської області від 23.05.2017 у справі № 911/653/17 залишити без змін, вимоги апеляційної скарги без задоволення.

Представник третьої особи-2 у судовому засіданні 21.12.2017 підтримав доводи апеляційної скарги, просив скасувати рішення Господарського суду Київської області від 23.05.2017 у справі № 911/653/17 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Представник третьої особи-1 у судове засідання 21.12.2017 не з'явився, про місце та час судового засідання повідомлений належним чином. Після обговорення, враховуючи, що в ухвалі Київського апеляційного господарського суду від 06.12.2017 доведено до відома учасників апеляційного провадження, що нез'явлення їх представників в засідання судової колегії, не є перешкодою для розгляду апеляційної скарги, судова колегія ухвалила розглядати апеляційну скаргу за відсутності представника третьої особи-1.

Згідно із ч.ч. 1, 2, 4, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Заслухавши пояснення представників позивача, відповідача та третьої особи-2, дослідивши докази, що є у справі, перевіривши застосування норм матеріального та процесуального права судом першої інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, відзивів на апеляційну скаргу, судова колегія апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення місцевого господарського суду має бути залишено без змін, виходячи із наступного.

Як вбачається із матеріалів справи, 01.01.2016 між позивачем та відповідачем укладено типовий договір розподілу природного газу № 09420XJQECDT016 шляхом підписання заяви-приєднання до умов договору розподілу природного газу, відповідно до умов якого позивач зобов'язується надати відповідачу послугу з розподілу природного газу, а відповідач зобов'язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість.

Даний договір укладений на невизначений строк.

Згідно з п. 1 глави 3 розділу VI Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики і комунальних послуг, від 30.09.2015 № 2494 (далі - Кодекс ГС) здійснення відбору (споживання) природного газу споживачем за відсутності укладено договору розподілу природного газу не допускається.

Відповідно до п.1 глави 5 розділу VI Кодексу споживання (відбір) природного газу з газорозподільної системи за наявності укладеного договору розподілу природного газу між споживачем та Оператором ГРМ здійснюється за умови наявності у споживача (його постачальника) підтверджених обсягів природного газу (лімітів) на відповідний розрахунковий період.

Підтверджений обсяг природного газу - об'єм (обсяг) природного газу, виділений постачальником для потреб споживача, з яким укладено договір постачання природного газу відповідний розрахунковий період, та підтверджений Оператором ГТС (включений до підтвердженої номінації) і доведений Оператору ГРМ у порядку, визначеному Кодексом ГС (п. 4 глави 1 розділу І Кодексу).

Відповідно до п.4 глави 1 розділу І Кодексу несанкціонований відбір природного газу - відбір (споживання) природного газу з газорозподільної системи з порушенням вимог чинного законодавства, зокрема цього Кодексу.

Позивач у позовній заяві вказує на те, що в грудні 2016р. відповідачем був здійснений несанкціонований відбір природного газу, адже за даними Оператора газотранспортної системи у відповідача був відсутній підтверджений обсяг природного газу (ліміт) на грудень 2016р., при цьому фактичний об'єм споживання природного газу відповідачем в грудні 2016р. склав 232 757 куб.м, що підтверджується актом наданих послуг з розподілу природного газу від 31.12.2016.

Відповідно до п. 4 глави 5 розділу VI Кодексу якщо за підсумками місяця фактичний об'єм (обсяг) споживання природного газу за споживачем буде перевищувати підтверджений обсяг природного газу, його постачальник має врегулювати об'єми небалансу природного газу. У разі якщо після запровадження заходів, передбачених кодексом ГС, залишається неврегульований небаланс, який буде віднесений на небаланс Оператора ГРМ, споживач має компенсувати Оператору ГРМ його вартість, що розраховується за відповідною формулою. При цьому, якщо неврегульований небаланс станеться внаслідок відсутності у споживача підтвердженого обсягу природного газу на розрахунковий період, коефіцієнт компенсації має становити 2.

Позивач вказує, що вартість компенсації обсягів небалансу за грудень 2016р. становить 3 992 992,88 грн., яка розрахована шляхом множення об'єму спожитого газу 232 757 куб.м на вартість природного газу (7148,00 грн. за 1000кб.м), помножена на 2 (коефіцієнт компенсації), що розраховано позивачем за формулою передбаченою п. 4 глави 5 розділу VI Кодексу.

19.01.2017 позивачем надіслано на адресу відповідача лист № KV01-CJI-797-0217 про врегулювання небалансу, а також копію технічного акту приймання-передачі природного газу за грудень 2016р. та акт компенсації вартості обсягів неврегульованого небалансу природного газу за грудень 2016р. на загальну суму 3 992 992,88 грн., проте зазначена вартість природного газу не була компенсована відповідачем позивачу.

У зв'язку з чим, позивач звернувся до суду з даним позовом, в якому просить стягнути з відповідача 800000 грн. як частини суми 3 992 992,88 грн. нарахованої вартості компенсації обсягів небалансу в грудні 2016 року.

Відповідач, зазначаючи, що відносини з небалансу природного газу в грудні 2016р. повинні бути врегульовані саме між постачальником природного газу, яким є ПАТ «НАК «Нафтогаз України» та відповідачем (як споживачем природного газу) в рамках укладених договорів на постачання природного газу, що передбачено також умовами самих договорів, надав докази, що 18.10.2016 між ним та ПАТ «НАК «Нафтогаз України» укладено договір № 1770/1617-ТЕ-17 постачання природного газу. Природний газ, що постачається за цим договором, використовується відповідачем виключно для виробництва теплової енергії для надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню (п. 1.2. договору).

27.10.2016 між відповідачем та ПАТ «НАК «Нафтогаз України» укладено договір № 1833/1617-БО-17 постачання природного газу, який використовується споживачем виключно для виробництва теплової енергії, яка споживається бюджетними установами/організаціями. ( п. 1.2. договору).

В подальшому, 09.11.2016 між відповідачем та ПАТ «НАК «Нафтогаз України» був укладений договір № 1895/1617-КІ1-17 постачання природного газу, який використовується споживачем виключно для виробництва теплової енергії, яка споживається підприємствами, організаціями та іншими споживачами (крім бюджетних установ/організацій) ( п. 1.2. договору).

Відповідно до умов вказаних договорів, постачальником газу, послуги з розподілу якого відповідачу надав позивач, є ПАТ «НАК «Нафтогаз України».

Відповідач зазначає, що не спростовано позивачем та третьою особою, що отримував природний газ виключно від одного постачальника ПАТ «НАК «Нафтогаз України».

Згідно з п. 1.1, 2.1, 7.4 зазначених договорів постачання ПАТ «НАК «Нафтогаз України» зобов'язувалося поставити газ відповідачу у кількості та на умовах визначених договором. Зокрема, умовами договорів визначено планові обсяги постачання природного газу у період з 01.10.2016 по 31.03.2017, включно.

Пунктами 2.3 та 2.4 договорів постачання передбачено, що без попереднього письмового узгодження сторін допускається відхилення місячного обсягу постачання природного газу не більше ніж +/-5 % узгоджених планових обсягів.

Відповідно до п. 3.2 договорів постачання для отримання газу відповідач подає до ПАT «НАК «Нафтогаз України» до 15 числа, що передує місяцю постачання природного газу, заявку на планові обсяги використання газу на наступний місяць. В свою чергу ПАТ «НАК «Нафтогаз України» зобов'язується подавати номінацію Оператору ГТС та повідомити про подану номінацію відповідача. У разі неподання відповідачем заявки на планові обсяги використання, ПАТ «НАК «Нафтогаз України» може користуватися плановими обсягами, зазначеними у п. 2.1 договору.

Відповідно до п. 5 глави 1 розділу І Кодексу газотранспортної системи місячна номінація - заявка замовника послуг транспортування, надана оператору газотранспортної системи стосовно обсягів природного газу, які будуть подані замовником послуг транспортування протягом місяця в розрізі кожної доби до газотранспортної системи в точках входу та відібрані з газотранспортної системи в точках виходу, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника та їх точок комерційного обліку (за необхідності).

Однак, ПАТ «НАК «Нафтогаз України» не підтвердило належними документами номінації для відповідача на вказаний період. Саме у зв'язку з ненаданням ПАТ «НАК «Нафтогаз України» номінацій по відповідачу на грудень 2016р., позивач встановив несанкціонований відбір природного газу відповідачем.

Також після завершення місяця поставки відповідач зобов'язаний до 7 числа наступного місяця направивши до ПАТ «НАК «Нафтогаз України» завірену копію акту розподілу природного газу за розрахунковий місяць, складений між відповідачем та газорозподільним підприємством та підписані відповідачем 2 примірника акта приймання - передачі природного газу (п. 3.5 договору).

Відповідно до п. 3.6 договорів постачання після завершення місяця поставки постачальник зобов'язаний до 10 числа наступного місяця повернути споживачеві підписані зі свого боку акт приймання-передачі або повідомити про причини не підписання акту.

На виконання умов договорів постачання природного газу в січні 2017р. направив ПАТ «НАК «Нафтогаз України» завірені копії актів про надання послуг з розподілу приймання-передачі природного газу, зазначеної в акті, за категоріями, підписані та скріплені печаткою по два примірники акта приймання-передачі природного газу.

Згідно з п. 3.8, п. 7.2, и. 7.3 договорів постачання природного газу у разі виникнення за об'єктами споживача негативного небалансу - цей небаланс врегульовується перед Оператором ГТС постачальником, тобто ПАТ «НАК «Нафтогаз України».

Крім того, відповідно до п. 4 глави 5 розділу VI Кодексу газорозподільних систем якщо за підсумками місяця фактичний об'єм (обсяг) споживання природного газу за споживачем буде перевищувати підтверджений обсяг природного газу, його постачальник має врегулювати об'єми небалансу природного газу.

Виходячи з цього, відповідач зазначає, що відсутні підстави кваліфікувати обсяги спожитого ним газу у грудні 2016р., як обсяги небалансів оператора ГРМ (позивача), вартість яких відповідач має компенсувати позивачу, оскільки зазначені обсяги повинні бути віднесені на рахунок постачальника, яким є ПАТ «НАК «Нафтогаз України».

Таким чином, враховуючи положення договорів постачання природного газу, в таких договорах були погоджені об'єми постачання природного газу третьою особою відповідачу, зокрема, на грудень 2016 року загальній сумі 225 тис.куб.м за трьома договорами постачання (150 тис. куб.м., 60 тис.куб.м та 15 тис.куб.м відповідно). Також, відповідними договорами передбачено відхилення місячного обсягу переданого природного газу в розмірі +/- 5%, що складає 11,25 тис.куб.м.

Враховуючи, що як стверджує позивач, відповідачем спожито в грудні 2016 року 232757 куб.м природного газу, в той час, як погоджені обсяги поставок на грудень 2016 року договорами постачання природного газу відповідачу складали 225 000куб.м, що з врахуванням похибки допускається в обсязі 236250 куб.м., відповідач спожив природний газ в грудні 2016 року в межах погоджених обсягів.

Пунктом 3.2. договорів постачання природного газу визначено, що у разі неподання або несвоєчасного подання заявки споживачем, постачальник може користуватись плановими обсягами, зазначеними в п. 2.1 договорів.

Обсяги постачання підтверджуються постачальником шляхом подання оператору номінації на відповідний період в установленому законодавством порядку.

Таким чином, ПАТ «НАК «Нафтогаз України», як постачальник, мав подати позивачу, як оператору, номінацію на відповідний розрахунковий місяць грудень 2016 року про підтвердження обсягів постачання природного газу відповідачу за даними погоджених заявок відповідача, а за їх відсутності, за даними погоджених в договорах планових обсягів з врахуванням відхилення.

В свою чергу позивачем та ПАТ «Укртрансгаз» було укладено договір транспортування природного газу магістральними трубопроводами №1512000723 від 17.12.2015. На виконання умов вказаного договору, у зв'язку з наявністю у ПАТ «Київоблгаз», ПАТ «Укртрансгаз» були надані Позивачу, в тому числі, в грудні 2016 року, послуги з балансування обсягів природного газу, що підтверджується відповідним зведеним реєстром місячних обсягів газу, що подані в точці виходу до газорозподільної системи ПАТ «Київоблгаз» (56ZG-DSO-180000C) за грудень 2016р. наданих суду третьою особою-2.

При цьому, відповідно до відомостей Департаменту комерційної філії «Оператор газотранспортної системи» ПАТ «Укртрансгаз», у відповідача дійсно був відсутній утверджений обсяг природного газу на грудень 2016 року та даний небаланс позивачем було самостійно відображено у звіті ПАТ «Київоблгаз» про фактичні обсяги розподілу природного газу по постачальниках за грудень 2016 року, та як неврегульований небаланс був віднесений Оператором ГРМ - позивачем на відповідача.

Згідно із ч. 1 ст. 193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Як передбачено ст. 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичай ставляться.

Статтею 629 ЦК України передбачено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ч.1 ст.12 Закону України «Про ринок природного газу» постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов'язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач обов'язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 13 Закону України "Про ринок природного газу" споживач має право зокрема на отримання природного газу належної якості та кількості, фізико-хімічні показники якого відповідають встановленим нормам, відповідно до умов укладених договорів, крім випадків припинення (обмеження) постачання природного газу відповідно до вимог законодавства та умов договорів.

Згідно з п.1 розділу 2 Правил постачання природного газу, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2496, підставою постачання природного газу споживачу є: наявність у споживача укладеного постачальником договору постачання природного газу та дотримання його умов.

Відповідно до п.19 розділу 2 вказаних Правил постачальник зобов'язаний: забезпечувати постачання природного газу на умовах та в обсягах, визначених договором на постачання природного газу, за умови дотримання споживачем дисципліни відбору природного газу та розрахунків за нього.

Відповідно до п.1 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015р. №2494, несанкціонований відбір природного газу - відбір природного газу: за відсутності по суб'єкту ринку природного газу підтвердженої номінації (підтвердженого обсягу природного газу) на відповідний розрахунковий період; без укладення відповідного договору з постачальником; самовільного під'єднання та/або з навмисно пошкодженими приладами обліку природного газу або поза охопленням приладами обліку; шляхом самовільного відновлення споживання природного газу.

Згідно з п.1 глави 5 розділу VI зазначеного Кодексу споживання (відбір природного газу з газорозподільної системи за наявності укладеного договору розподілу природного газу споживачем та Оператором ГРМ здійснюється за умови: наявності у споживача (його постачальника) підтверджених обсягів природного газу (лімітів) на відповідний розрахунковий період; забезпечені споживачем своєчасних розрахунків з Оператором ГРМ відповідно до умов договору розподілу природного газу.

Відповідно до п.3 глави 5 розділу VI вказаного Кодексу по об'єктах споживачів, що не є побутовими, споживання підтвердженого обсягу природного газу протягом місяця здійснюється, виходячи з добового підтвердженого обсягу природного газу. При цьому місячний обсяг їх споживання не повинен перевищувати місячний підтверджений обсяг природного газу. Споживач зобов'язаний самостійно контролювати власне газоспоживання та для недопущення перевищення добового/місячного підтвердженого обсягу природного газу має самостійно і завчасно обмежити (припинити) власне газоспоживання. В іншому разі до споживача можуть бути застосовані відповідні санкції та заходи з боку Оператора ГТС/ГРМ (його постачальника), передбачені умовами договору, у тому числі примусове обмеження (припинення) подачі газу в установленому законодавством порядку.

Згідно з п.4 глави 5 розділу VI вказаного Кодексу якщо за підсумками місяця фактичний об'єм (обсяг) споживання природного газу споживачем (побутовими споживачами), буде перевищувати підтверджений обсяг природного газу, його (їх) постачальник має врегулювати об'єми небалансу (дефіцит) природного газу відповідно до вимог Кодексу ГТС. У разі якщо після запровадження заходів, передбачених Кодексом ГТС, залишиться неврегульований небаланс (фактичний об'єм/обсяг споживання природного газу по об'єкту споживача буде перевищувати об'єм/обсяг, фактично поставлений то постачальником/постачальниками за даними Оператора ГТС протягом зазначеного періоду), який буде віднесений Оператором ГТС на небаланс Оператора ГРМ тоді споживач має компенсувати Оператору ГРМ його вартість, що розраховується за відповідною формулою.

Згідно з п.п. 4 пункту 3 Положення про покладення спеціальних обов'язків на суб'єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу (відносини у перехідний період), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.10.2015 № 758, цим Положенням покладаються такі обов'язки: 4) обов'язок НАК «Нафтогаз України» постачати природний газ виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії за цінами, на умовах та у порядку, що визначені пунктами 15-17 цього Положення.

Відповідно до пункту 17 вказаного Положення постачання природного газу НАК «Нафтогаз України» виробникам теплової енергії здійснюється на підставі договору, що враховує положення примірного договору про постачання природного газу виробникам теплової енергії, який затверджується Кабінетом Міністрів України, та з дотриманням принципу недискримінації.

Обов'язок, передбачений підпунктом 4 пункту 3 цього Положення, покладається на НАК «Нафтогаз України» на період до 1 квітня 2017 р. за таких умов: укладення виробником теплової енергії з НАК «Нафтогаз України» договору постачання природного газу відповідно до законодавства; відсутність у виробника теплової енергії заборгованості перед НАК «Нафтогаз України» за використаний природний газ, або відсутність у виробника теплової енергії заборгованості (без урахування штрафних санкцій) перед НАК «Нафтогаз України» за спожитий до І січня 2016 p. природний газ за всіма укладеними з НАК «Нафтогаз України» договорами постачання природного газу (купівлі-продажу, про закупівлю, відступлення права вимоги тощо), а також здійснення поточних розрахунків за використаний природний газ, або рівень розрахунків виробника теплової енергії станом на 25 число місяця, що передує місяцю постачання природного газу (без урахування штрафних санкцій), за всіма укладеними з НАК «Нафтогаз України» договорами постачання природного газу (купівлі-продажу, про закупівлю, відступлення права вимоги тощо) становить не нижче 90 відсотків, або надання НАК «Нафтогаз України» та виконання виробником теплової енергії погодженого виконавчим органом ради графіка погашення заборгованості (рівними частинами до 1 січня 2021 р. з розбивкою за всіма договорами з НАК «Нафтогаз України»), складеного на підставі довідки щодо заборгованості, наданої НАК «Нафтогаз України», а також здійснення поточних розрахунків за використаний природний газ.

Згідно з п.1 розпорядження Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 № 742-р. «Деякі питання опалювального сезону 2016/17 року» для забезпечення безперебійного постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії для бюджетних установ, релігійних та інших організацій, надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню ПАТ «НАК «Нафтогаз України» та постачальникам природного газу до початку опалювального сезону 2016-17 року було приписано видати номінації теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям відповідно до договорів про постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії, які укладені з ними згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 29.04.2016 № 357 «Про затвердження Примірного договору про постачання природного газу - виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії», та з дотриманням принципу недискримінації.

З наведених норм права вбачається, що для споживання природного газу споживач повинен укласти договір з постачальником природного газу, подати заявку на споживання природного газу на звітний місяць та отримати від постачальника номінацію, підтверджуючу постачання споживачу природного газу у звітному місяці.

Проте, Кабінетом Міністрів України на опалювальний сезон 2016-2017 років був встановлений особливий порядок постачання природного виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії, який визначав, що постачальником природного газу цим виробниками теплової енергії є ПАТ «НАК «Нафтогаз України», який до 01.04.2017 зобов'язаний постачати природний газ за умови укладення відповідного договору та відсутності заборгованості за газ спожитий до 01.01.2016 або рівень розрахунків за спожитий у природний газ не нижче 90% або надання постачальнику газу графіку погашена заборгованості.

Крім того, незважаючи на вказані вище положення, тим виробникам, які постачають теплову енергію для бюджетних установ, релігійних й інших організацій та населення Кабінет Міністрів України зобов'язав ПАТ «НАК «Нафтогаз України» видати номінації до початку опалювального сезону 2016/17 року.

В матеріалах справи міститься лист НАК «Нафтогаз України» від 30.11.2016 № 26-8592/1.2-16 (а.с. 89, 90), в якому зазначено, що «враховуючи той факт, що «Бородянкатепловодопостачання» КП КОР дало до НАК «Нафтогаз України» графік погашення заборгованості, але не здійснює розрахунки за поточне споживання природного газу та погашення заборгованості згідно графіку, підприємству на грудень 2016 року не виділяються номінації щодо обсягів природного газу, які використовуються для виробництва теплової енергії для надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню, релігійним організаціям, бюджетним установам та організаціям».

В той же час із зазначеного листа НАК «Нафтогаз України» від 30.11.2016 № 26-8592/1.2-16 не вбачається, що відповідач не мав заборгованості за спожитий газ до 01.01.2016 та відповідно надав третій особі-1 графік погашення заборгованості до 01.01.2021 з розбивкою за всіма договорами з третьою особою. При цьому позивачем та третьою особою-1 не подано суду доказів, що рівень розрахунків за спожитий у природний газ станом на 30.11.2016 був нижчим за 90%.

З цих підстав можна встановити наявність умов визначених у п.17 постанови Кабінету Міністрів України від 01.10.2015 № 758, яка діяла протягом жовтня 2015-березня 2017р.р., для видачі третьою особою-1 відповідачу номінації на постачання природного газу на грудень 2016р.

Згідно зі статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують під час розгляду справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі Олюджіч проти Хорватії, № 22330/05 від 05.02.2009 суд зазначив, що навіть якщо національний суд володіє певною межею розсуду, віддаючи перевагу тим чи іншим доводам у конкретній справі та приймаючи докази на підтримку позицій сторін, суд зобов'язаний мотивувати свої дії та рішення.

Суд відзначає важливість того, щоб органи влади наводили деталізовані переконливі підстави своєї відмови приймати доказ, запропонований заявником, особливо коли такий доказ має істотну важливість для результатів провадження, (див. рішення суду у справі Мала проти України, № 4436/07, від 03.07.2014).

За таких обставин апеляційний суд погоджується з висновком першої інстанції, що саме третьою особою-1, як постачальником в порушення умов договорів постачання природного газу та вимог чинного законодавства, не було надано позивачу номінації про погоджені обсяги постання на грудень 2016 року, що призвело до безпідставних висновків про несанкціонований відбір відповідачем природного газу в грудні 2016 року в повному обсязі газоспоживання, що спростовується умовами укладених між відповідачем та третьою особою-1 договорів про постачання природного газу.

При цьому, договорами постачання природного газу відповідачем погоджено з постачальником обсяги природного газу на грудень 2016 року в загальному розмірі 225 000 куб.м, що з врахуванням відхилення допускається в обсязі 236 250 куб.м, споживання відповідачем природного газу в грудні в обсязі 232757 куб.м відбулось в межах погоджених з постачальником обсягів.

Також апеляційний суд погоджується з висновком господарського суду першої інстанції відносно того, що наведена позивачем в позові формула розрахунку не відповідає п. 4 глави 5 розділу VI Кодексу ГС, оскільки в ній не враховано різниці між погодженим та несанкціонованим обсягом споживання. Хоча, позивач і вважає, що погоджений обсяг складав за його твердженням 0 куб.м, відповідна величина мала бути врахована в формулі для обґрунтованості розрахунку, проте це ним зроблено не було.

За вказаних обставин, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність підстав визначених п.4 глави 5 розділу VI Кодексу газорозподільних систем для стягнення з відповідача на користь позивача компенсації обсягів небалансу за грудень 2016 року.

Таким чином, за наслідками розгляду спору спростовано твердження позивача про несанкціонований відбір відповідачем в грудні 2016 року природного газу в обсязі 232757 куб.м. При цьому, чинне законодавство передбачає надання номінації саме постачальником і не передбачає жодних обов'язкових для споживача дій безпосередньо з оператором. Однак, в позові не обґрунтовано та не надано відомостей про вжиті постачальником заходи по врегулюванню небалансу, у зв'язку з чим, відсутні підстави для нарахування відповідачу заявлених в позові сум компенсації на підставі п. 4 глави 5 розділу VI Кодексу ГС.

Крім того, Київський апеляційний господарський суд вважає за необхідне зазначити, що відповідач використовує природний газ для виробництва теплової енергії для надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню, релігійним організаціям, бюджетним установам та організаціям, ненадання відповідачу номінації призвело б до колапсу опалювального сезону.

Київський апеляційний господарський суд не погоджується із доводами апеляційної скарги, враховуючи викладене та наступне.

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно із ч.ч. 1, 3 ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу свої вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини справи, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог або заперечень.

З огляду на вищевикладене, правові підстави для скасування рішення Господарського суду Київської області від 23.05.2017 у справі № 911/653/17 та для задоволення апеляційної скарги ПАТ «НАК «Нафтогаз України», відсутні.

Твердження апеляційної скарги не спростовують висновків, викладених у рішенні Господарського суду Київської області від 23.05.2017 у справі № 911/653/17 .

Скаржником, на підтвердження доводів щодо неправильного застосування норм процесуального та матеріального права, не наведено обставин, які б свідчили про наявність таких порушень.

Отже, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час перегляду рішення судом апеляційної інстанції, скаржник не подав жодних належних та допустимих доказів на підтвердження власних доводів, які могли б бути прийняті та дослідженні судом апеляційної інстанції в розумінні ст.ст. 73, 74, 76-79 ГПК України.

Судові витрати за подання апеляційної скарги покладаються на заявника апеляційної скарги, згідно із ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст. 267-271, 273, 275, 276, 281, 282-285 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «НАК «Нафтогаз України» на рішення Господарського суду Київської області від 23.05.2017 у справі № 911/653/17 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 23.05.2017 у справі № 911/653/17 залишити без змін.

3. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

4. Касаційна скарга на судове рішення подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

5. Справу № 911/653/17 повернути до Господарського суду Київської області.

Головуючий суддя О.М. Гаврилюк

Судді А.Г. Майданевич

С.А. Гончаров