Рішення № 71341051, 06.12.2017, Апеляційний суд міста Києва

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа№761/11891/15-ц

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 грудня 2017 року колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого: Невідомої Т.О.

суддів: Гаращенка Д.Р., Ратнікової В.М.

секретар: Пузикова В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 на рішення Шевченківського районного суду м. Києві від 05 вересня 2017 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до Державного підприємства «Адміністрація морських портів України», треті особи: Міністерство інфраструктури України, Первинна профспілкова організація державного підприємства «Адміністрація морських портів України», ОСОБА_3, про визнання недійсним наказу про припинення трудового договору; поновлення на роботі; визнання недійсним запису в трудовій книжці; стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди,

в с т а н о в и л а :

У квітні 2015 року ОСОБА_2 звернулася до суду із вищезазначеним позовом, посилаючись на те, що вона працювала на посаді провідного юрисконсульта відділу договірної роботи служби з організації закупівель та здійснення договірної роботи державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (далі - ДП «Адміністрація морських портів України»).

7 квітня 2015 року ДП «Адміністрація морських портів України» було видано наказ № 111-к 3-1 «Про припинення трудового договору», згідно з яким її було звільнено з посади юрисконсульта відділу договірної роботи служби з організації закупівель та здійснення договірної роботи з 6 квітня 2015 року на підставі п. 6 ст. 36 КЗпП України у зв'язку з відмовою від продовження роботи внаслідок зміни істотних умов праці.

Ураховуючи наведене, позивач вважала своє звільнення незаконним, а тому просила визнати недійсним наказ ДП «Адміністрація морських портів України» від 7 квітня 2015 року № 111-к 3-1 «Про припинення трудового договору»; поновити її на посаді провідного юрисконсульта відділу договірної роботи служби організації закупівель та здійснення договірної роботи ДП «Адміністрація морських портів України»; визнати недійсним запис № 18 у трудовій книжці про її звільнення на підставі п. 6 ст. 36 КЗпП України у зв'язку з відмовою продовжувати роботу внаслідок зміни істотних умов праці; стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу та 30 тис. грн на відшкодування моральної шкоди.

Рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 05 вересня 2017 року позов ОСОБА_2 до Державного підприємства «Адміністрація морських портів України», треті особи: Міністерство інфраструктури України, Первинна профспілкова організація державного підприємства «Адміністрація морських портів України», ОСОБА_3 про визнання недійсним наказу про припинення трудового договору; поновлення на роботі; визнання недійсним запису в трудовій книжці; стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди задоволено частково.

Визнано незаконним наказ Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» «Про припинення трудового договору» № 111-к 3-1 від 07 квітня 2015року.

Поновлено ОСОБА_2 на роботі на посаді провідного юрисконсульта відділу договірної роботи служби організації закупівель та здійснення договірної роботи Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» з 10 квітня 2015 року.

Стягнуто з Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 10 квітня 2015р. по 05 вересня 2017року у розмірі 611 080 грн. 25 коп. без врахування відповідних податків й інших обов'язкових платежів; у відшкодування моральної шкоди 3 000,0 грн.

Стягнуто з Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» на користь держави судовий збір у розмірі 4141 грн. 20 коп.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_2 на роботі на посаді провідного юрисконсульта відділу договірної роботи служби організації закупівель та здійснення договірної роботи Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» та виплати їй заробітної плати за один місяць, виходячи із середньоденної заробітної плати у розмірі 1 010 грн. 05 коп. без врахування відповідних податків й інших обов'язкових платежів.

В решті позову відмовлено.

Не погодившись із таким рішенням суду, ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи та неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просила рішення суду першої інстанції в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати, ухвалити в цій частині позовних вимог нове рішення, яким стягнути суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 1 610 534, 20 грн. Зазначає, що, судом не вірно розраховано її середньоденний заробіток, а як наслідок допущена помилка при вирахуванні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Надана відповідачем довідка, на її думку, складена з порушенням вимог Порядку обчислення середньої заробітної плати, крім того, судом не взято до уваги належних доказів, наданих на спростування даної довідки, відповідно до як розмір середньоденної заробітної плати вдвічі більше ніж той, що визначений судом.

Представник ДП "Адміністрація морських портів України" Сидоренко Д.О. також не погоджуючись із ухваленим у справі рішенням, подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи та неправильне застосування судом першої інстанції норма матеріального та процесуального права, просила рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову. Зазначає, що чинне законодавство України, а саме ч. 7 ст. 43 КЗпП України та ч. 6 ст. 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» передбачає можливість звільнення працівника без згоди виборного органу профспілкової організації у разі, якщо відмова в наданні згоди на розірвання трудового договору є не обґрунтованою та такою, що не ґрунтується на нормах права. Крім того, вказує, що висновок суду про те, що відповідач надіслав подання щодо звільнення з роботи до закінчення встановленого двомісячного строку, протягом якого працівник має надати згоду або відмову від продовження роботи у зв'язку із зміною умов праці, не відповідає положенням законодавства України. Крім того, судом не правильно застосовано норми ч. 3,4 ст. 32 КЗпП України, оскільки чинне законодавство не містить положень, що відмова від продовження роботи має бути виражена в письмовій формі, а тому на її думку, позивача було звільнено на підставі п. 6 ст. 36 КЗпП України з дотриманням порядку, установленого трудовим законодавством. Також посилається на те, що судом неправильно застосовано Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, а відтак визначений судом розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу суперечить довідці про середній заробіток №3540 від 14 вересня 2017 року, поза увагою суду залишились положення Порядку, відповідно до якого при розрахунку середнього заробітку не враховуються премії до свят, що є одноразовими виплатами, та лікарняні листи.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 подану апеляційну скаргу в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу підтримала та просила її задовольнити з наведених у ній підстав. Проти задоволення апеляційної скарги ДП "Адміністрація морських портів України" заперечувала, посилаючись на те, що спір судом в частині вирішення позовних вимог про поновлення ОСОБА_2 на роботі вирішено правильно.

Представник ДП "Адміністрація морських портів України" Сидоренко Д.О. проти задоволення апеляційної скарги ОСОБА_2 заперечувала, підтримала апеляційну скаргу, подану в інтересах підприємства, з наведених в ній підстав, просила рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове , яким відмовити у задоволенні позову.

Представник третьої особи Міністерства інфраструктури України та ОСОБА_3 в судове засідання не з'явилися, про час та місце апеляційного розгляду справи треті особи повідомлені належним чином, про що свідчать зворотні повідомлення про вручення поштових відправлень, а тому колегія суддів відповідно до вимог ч. 2 ст. 305 ЦПК України вважала за можливе слухати справу за їх відсутності.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення осіб, які з'явилися в суд апеляційної інстанції, з'ясувавши обставини справи та оговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, відповідно до наказу від 1 липня 2013 року № 66-П ОСОБА_2 з 2 липня 2013 року була прийнята на роботу у ДП «Адміністрація морських портів України» на посаду заступника начальника відділу по роботі з персоналом, організації праці та заробітної плати за переведенням з Міністерства інфраструктури України.

Згідно з наказом від 24 вересня 2013 року № 133-П позивач була переведена на посаду старшого інспектора відділу по роботі з персоналом служби управління персоналом.

Відповідно до наказу від 24 лютого 2014 року № 83-П ОСОБА_2 була переведена на посаду провідного юрисконсульта відділу договірної роботи служби з організації закупівель та здійснення договірної роботи.

Також установлено, що 23 січня 2015 року головою ДП «Адміністрація морських портів України» було видано наказ № 18-К «Про зміни в організації виробництва і праці та зміну істотних умов праці працівників». Вказаний наказ був прийнятий з метою оптимізації управлінської діяльності апарату управління ДП «Адміністрація морських портів України» та забезпечення належної організації управління відокремленими підрозділами з найбільш наближеного до них регіону України, створення умов для підвищення продуктивності праці працівників апарату управління ДП «Адміністрація морських портів України» шляхом розміщення їхніх робочих місць у приміщеннях, закріплених за ДП «Адміністрація морських портів України» у м. Одесі, а також забезпечення економного та раціонального використання матеріальних і фінансових ресурсів підприємства.

Як вбачається зі змісту наказу, в апараті управління ДП «Адміністрація морських портів України» вирішено провести зміни в організації виробництва і праці шляхом переведення підрозділів та робочих місць працівників апарату управління ДП «Адміністрація морських портів України» служби організації закупівель та здійснення договірної роботи й інспектора з запобігання і протидії корупції, які розміщуються в орендованих приміщеннях по просп. Перемоги, 14 у м. Києві, до приміщень будівлі ДП «Адміністрація морських портів України» по вул. Ланжеронівська, 1 у м. Одеса.

У зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці (п. 1 оскаржуваного наказу) було вирішено перенести робочі місця, які розташовані за адресою: просп. Перемоги, 14, м. Київ, до приміщень будівлі ДП «Адміністрація морських портів України» за адресою:вул. Ланжеронівська, 1, м. Одеса.

Відповідно до наказу на службу управління персоналом було покладено обов'язок ознайомити під особистий підпис всіх працівників служби з організації закупівель та здійснення договірної роботи та інспектора з запобігання і протидії корупції, робочі місця яких за посадами визначені за адресою: просп. Перемоги, 14, м. Київ, з цим наказом та повідомленням про наступну зміну істотних умов, а у разі незгоди працівників від продовження роботи в нових умовах праці - здійснити заходи з припинення трудового договору згідно із законодавством.

На виконання п. 3 наказу ДП «Адміністрація морських портів України» від 10 лютого 2015 року № 18-К ОСОБА_2, яка працювала на посаді провідного юрисконсульта відділу договірної роботи служби організації закупівель та здійснення договірної роботи, була ознайомлена з наказом під особистий підпис 10 лютого 2015 року.

Ухвалюючи рішення, суд першої інстанції дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_2, при цьому, суд виходив з того, що звільнення позивача було проведено з порушенням вимог ч. 3 ст. 252 КЗпП України та ст. 41 Закону України «Про професійні профспілки, їх права та гарантії діяльності»; згоду на звільнення позивача профспілковий комітет не дав, а відповідач не скористався своїм правом повторно отримати згоду профспілкового комітету на звільнення позивача, зокрема, в матеріалах справи відсутні докази про письмову відмову позивача від продовження роботи у зв'язку із зміною істотних умов праці, а тому її звільнення на підставі п. 6 ст. 36 КЗпП України проведено в порушення вимог чинного трудового законодавства, а відтак є підставою для визнання звільнення незаконним та поновлення позивача на роботі.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Так, відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно з пунктом 6 частини першої статті 36 КЗпП України підставою для припинення трудового договору є відмова працівника від переведення на роботу в іншу місцевість разом з підприємством, установою, організацією, а також відмова від продовження роботи у зв'язку із зміною істотних умов праці.

Пунктами третім та четвертим статті 32 КЗпП України передбачено, що у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці. Якщо колишні істотні умови праці не може бути збережено, а працівник не згоден на продовження роботи в нових умовах, то трудовий договір припиняється за пунктом 6 статті 36 цього Кодексу.

Таким чином, зміна істотних умов праці може бути визнана законною тільки в тому випадку, якщо буде доведена наявність змін в організації виробництва і праці.

Якщо такі зміни не вводяться, власник не має права змінити істотні умови праці.

Зміною істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою, викликаною змінами в організації виробництва і праці, визнається раціоналізація робочих місць, введення нових форм організації праці, у тому числі перехід на бригадну форму організації праці, і впровадження передових методів тощо (пункт 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів»).

Зміна істотних умов праці, передбачена частиною третьою статті 32 КЗпП України, за своїм змістом не тотожна звільненню у зв'язку із зміною організації виробництва і праці, скороченням чисельності або штату працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 цього Кодексу, оскільки передбачає продовження роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою, але за новими умовами праці.

Відповідно до ч. 3 ст. 252 КЗпП України, ч. 3 ст. 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності»звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган профспілки), крім додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищестоящого виборного органу цієї профспілки (об'єднання профспілок).

Згідно з п. 6 ст. 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є відмова працівника від переведення на роботу в іншу місцевість разом з підприємством, установою, організацією, а також відмова від продовження роботи у зв'язку із зміною істотних умов праці.

Отже, установивши, що ОСОБА_2 була членом виборного профспілкового органу, 10 березня 2015 року начальник служби управління персоналом ДП «Адміністрація морських портів України» направив на адресу первинної профспілкової організації ДП «Адміністрація морських портів України» подання про надання згоди на звільнення з роботи провідного юрисконсульта відділу договірної роботи служби з організації закупівель та здійснення договірної роботи ДП «Адміністрація морських портів України» ОСОБА_2 на підставі п. 6 ст. 36 КЗпП України у зв'язку з відмовою від продовження роботи через зміну істотних умов праці.

Листом від 23 березня 2015 року № 14 первинна профспілкова організація ДП «Адміністрація морських портів України» повідомила відповідача про те, що подання є необґрунтованим, оскільки до профспілки подання надійшло менш ніж за два місяці до звільнення позивача з роботи, а також оскільки на даний час оскаржується в суді наказ ДП «Адміністрація морських портів України» від 23 січня 2015 року № 18-К «Про зміни в організації виробництва і праці та зміну істотних умов праці працівників», у зв'язку з цим відсутні підстави для звільнення провідного юрисконсульта відділу договірної роботи служби з організації закупівель та здійснення договірної роботи ДП «Адміністрація морських портів України» ОСОБА_2 за п. 6 ст. 36 КЗпП України, а тому профспілка не надає згоди на звільнення останньої з роботи.

Не зважаючи на це наказом ДП «Адміністрація морських портів України» від 7 квітня 2015 року № 111-к 3-1 «Про припинення трудового договору» провідного юрисконсульта відділу договірної роботи служби з організації закупівель та здійснення договірної роботи ДП «Адміністрація морських портів України» позивача було звільнено на підставі п. 6 ст. 36 КЗпП України, в порушення вимог ч. 3 ст. 252 КЗпП України та ст. 41 Закону України « Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності».

Відповідачем не надано належних та допустимих доказів, на підтвердження того, що позивач була звільнена з дотриманням вимог трудового законодавства.

Суд першої інстанції дійшов законного та обгрунтованого висновку про незаконність ДП »Адміністрація морських портів України» звільнення ОСОБА_2 із займаної посади та поновив її на роботі, стягнувши середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Посилання представника на порушення судом положень п. 6 ст. 36 КЗпП України та ст. ст. 10,11,60 ЦПК України є безпідставними.

В оскаржуваному рішенні суду першої інстанції зазначив про те, що відповідно до норм трудового законодавства позивач має право надати згоду або відмову продовжувати роботу у зв'язку зі зміною істотних умов праці в останній день строку, встановленого ч. 3 ст. 32 КЗпП України (два місяці з дати ознайомлення з повідомленням), тобто 10 квітня 2015 року. Даний висновок суду є правильним, оскільки власник повинен мати докази відмови працівника від продовження роботи у зв'язку із зміною істотних умов праці. Такими доказами може бути письмове повідомлення власника про майбутню зміну істотних умов праці з розпискою працівника про відмову від продовження роботи або письмова заява працівника про відмову від продовження роботи у зв'язку із змінами істотних умов праці.

Як убачається із матеріалів справи ОСОБА_2 з наказом №18-к від 23.01.2015 була ознайомлена 10.02.2015 (т.1, а.с.7), при цьому будь-яких зауважень позивачка не висловила, з письмовою заявою про відмову від продовження роботи у зв'язку із змінами істотних умов праці до відповідача також не зверталась.

Вимоги трудового законодавства щодо наявності у власника саме письмових доказів відмови працівника від продовження роботи у зв'язку із змінами істотних умов праці є зрозумілими і для відповідача. Так, звертаючись до первинної профспілкової організації ДП "Адміністрація морських портів України" у своєму листі від 10.03.2015 керівник підприємства зазначив, що ОСОБА_2 були роз'яснені положення ст.32 КЗпП України і вона має право на свій розсуд погодитися зі зміною істотних умов праці або відмовитись від продовження роботи в нових умовах, для дотримання вимог чинного законодавства України їй необхідно надати до служби управління персоналом (м.Одеса, вул.Ланжеронівська, 1) письмову згоду або відмову (т.1, а.с.15).

Таким чином, доводи відповідача про те, що позивач відмовилася продовжувати роботу в змінених умовах праці є не обгрунтованими, оскільки спростовуються наявними в матеріалах справи доказами. Відповідач не довів та не надав належних доказів про таку відмову позивача та не спростував ту обставину, що у позивача залишився час на надання нею згоди або відмови від продовження роботи у зв'язку із зміною істотних умов праці.

Твердження відповідача, що відмова первинної профспілкової організації ДП "Адміністрація морських портів України" у наданні згоди на звільнення позивача на підставі п. 6 ст. 36 КЗпП України, яка викладена у листі від 23 березня 2015 року №14, є необґрунтованою не заслуговують на увагу суду, оскільки профспілкова організація не надала згоду на звільнення, так як на момент вирішення питання ще не закінчився строк, в який позивач мав можливість надати згоди на продовження роботи зі зімненими істотними умовами праці.

Позивач була членом профспілкової організації, в той час як звільнення члена виборного органу первинної профспілкової організації без попередньої згоди на це виборного органу первинної профспілкової організації профспілки є порушенням вимог ст. 252 КЗпП України; при звільненні позивача додаткова згода профспілки роботодавцем не запитувалась, а відтак, установивши факт порушення вимог трудового законодавства при звільненні ОСОБА_2, суд дійшов правильного висновку про захист її трудових прав, поновивши її на роботі.

Разом з тим, колегія суддів не може погодитись з висновками суду першої інстанції в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь ОСОБА_2 та погоджується з доводами апеляційної скарги ДП "Адміністрація морських портів України" в цій частині, виходячи з наступного.

Так, згідно ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року.

Відповідно до положень п. 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Пунктом 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати визначено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до п. 4 розділу ІІІ Порядку при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством, не враховуються: виплати за виконання окремих доручень (одноразового характеру), що не входять в обов'язки працівника (за винятком доплат за суміщення професій і посад, розширення зон обслуговування або виконання додаткових обсягів робіт та виконання обов'язків тимчасово відсутніх працівників, а також різниці в посадових окладах, що виплачується працівникам, які виконують обов'язки тимчасово відсутнього керівника підприємства або його структурного підрозділу і не є штатними заступниками); одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо); компенсаційні виплати на відрядження і переведення (добові, оплата за проїзд, витрати на наймання житла, підйомні, надбавки, що виплачуються замість добових).

Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді ( п. 3 Порядку).

Колегія суддів для проведення розрахунку суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача, приймає за основу розмір середньоденного заробітку, визначений відповідачем, та вважає його правильним.

Згідно надано розрахунку відповідачем та наявної довідки підприємства, позивач у лютому 2015 року пропрацювала 8 календарних днів, а в березні 2015 року - 14 календарних днів.

Таким чином, позивачу відповідно до вказаних положень законодавства має бути розрахована середня заробітна плата задва останнімісяці, що передували її звільненню, а саме за лютий та березень 2015 року. Також слід відмітити, що позивач, здійснюючи свій розрахунок середньоденної заробітної плати, також бере за основу відповідні відомості саме за лютий та березень 2015 року.

При цьому, колегія суддів також враховує дані розрахункових листів позивача за спірні місяці ( лютий, березень 2015 року): за лютий 2015 року їй нараховано місячну премію у розмірі 3 494, 76 грн., оплата по окладу за 8 днів у розмірі 4 480, 00 грн. та премія до свята у розмірі 14 944, 44 грн., а всього за лютий 2015 року - 22 919, 20 грн.; у березні 2015 року - нараховано за лікарняним листком 2 328, 42 грн. +3 880, 70 грн. +3199, 08 грн. +2399, 31 грн., премію до свята у розмірі 466,01 грн., місячну премію у розмірі 2299, 58 грн., по окладу за 14 робочих дня у розмірі 7840, 00 грн., премія до свята у розмірі 17 162, 51 грн. та індексація зарплати - 37, 75 грн., а всього за березень 2015 року нараховано позивачу 39 613, 36 грн.

Суд першої інстанції на зазначене уваги не звернув та стягнув середню заробітну плату з урахуванням премії до свят, оплати лікарняних листів, які не враховуються при обчисленні середнього заробітку.

При обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці необхідно виходити з наступного розрахунку.

У лютому 2015 року не враховується премія до свят у розмірі 14 944, 44 грн., оскільки є одноразовою виплатою, а враховується місячна премія у розмірі 1331, 36 грн. відповідно до відпрацьованого часу (3494, 76:21х8), отже за лютий 2015 року позивачу слід враховувати заробітну плату у розмірі 5811, 36 грн.

У березні 2015 року не враховується оплата лікарняних листів у розмірі 11 807, 51 грн. ( 2328, 42+3880, 70 грн. +3199,08 +2399,31) та премія до свята у розмірі 17 628, 52 грн. ( 466,01+17162,15), але враховується місячна премія в розмірі 1533, 14 грн. відповідно до відпрацьованого часу ( 2299, 58:2х14), отже за березень 2015 року позивачу слід враховувати заробітну плату у розмірі 9 410, 80 грн. (7840,00+1533, 14 грн.+32,75).

Отже, середньоденний заробіток позивача за останні два місяці, які передували звільненню, становить 691, 92 грн. (5811, 34 грн. + 9410, 80 грн. : 22 відпрацьовані дні), що підтверджується довідкою ДП "Адміністрація морських портів України" №3540 від 13 червня 2017 року (т.2, а.с.137).

Крім того, в ході апеляційного розгляду було встановлено, що позивачка після її звільнення з ДП "Адміністрація морських портів України", з травня 2015 року до липня 2017 року була працевлаштована, працювала у таких підприємствах як КП "Київпастранс", ТОВ "Інформаційно-аналітичне агентство техноексперт", отримувала відповідний дохід, з яких утримувалися пенсійні внески і відповідно нараховувався страховий стаж (т.2, а.с.158-161).

Враховуючи обставини незаконного звільнення позивача, зважаючи на принцип розумності, виваженості та справедливості, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для зменшення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 10 квітня 2015 року по 05 вересня 2017 року, який підлягає стягненню з ДП "Адміністрпція морських портів України" на користь ОСОБА_2, шляхом зарахування отриманої позивачкою за цей період часу заробітної плати, з 611 080 грн. 25 коп. до 290 198 грн. 58 коп. без відрахування податків, зборів та інших обов'язкових платежів.

Ураховуючи викладене, рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 05 вересня 2017 року підлягає зміні в частині вирішення позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В іншій частині рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін, оскільки постановлене з додержанням вимог матеріального та процесуального права.

Керуючись ст. ст. 303, 304, 307, 309, 314, 316, 319 ЦПК України, колегія суддів,

В И Р І Ш И Л А :

Апеляційні скарги ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 та Сидеренко Дарини Олександрівни в інтересах Державного підприємства»Адміністрація морських портів України» задовольнити частково.

Рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 05 вересня 2017 року в частині вирішення позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу змінити.

Зменшити розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 10 квітня 2015 року по 05 вересня 2017 року, який підлягає стягненню з Державного підприємства»Адміністрація морських портів України» на користь ОСОБА_8 з 611 080 грн. 25 коп. до 290 198 грн. 58 коп. без відрахування податків, зборів та інших платежів.

Рішення набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили, шляхом подання касаційної скарги до цього суду.

Головуючий: Т.О. Невідома

Судді: Д.Р. Гаращенко

В.М.Ратнікова