Постанова № 71272863, 19.12.2017, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@kia.arbitr.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" грудня 2017 р. Справа№ 910/13681/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тищенко О.В.

суддів: Тарасенко К.В.

Іоннікової І.А.

при секретарі судового засідання Яремі Н.С.

за участю представників сторін відповідно до протоколу судового засідання від 19.12.2017 року,

розглянувши апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "КЕС-УА Холдинг" на рішення господарського суду міста Києва від 19.10.2017 року

по справі №910/13681/17 (суддя - Сівакова В.В.)

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Західбудпром"

до товариства з обмеженою відповідальністю "КЕС-УА Холдинг"

про стягнення 89 705,26 грн.

в с т а н о в и в:

На розгляді у господарському суді міста Києва перебувала справа №910/13681/17 за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Західбудпром" до товариства з обмеженою відповідальністю "КЕС-УА Холдинг" про стягнення 89 705,26 грн. боргу за неналежне виконання останнім зобов'язань згідно договору підряду № 60.КR від 12.03.2015 року.

Під час розгляду справи у суді першої інстанції, відповідач заперечив проти поданого позову вказавши, що ТОВ "КЕС-УА Холдинг" не було підписано надані позивачем акти виконаних робіт за травень та вересень 2016 року, при цьому надавши мотивовані відмови від їх підписання (листи № 168/1 від 28.04.2016 та № 473 від 24.10.2016) у зв'язку з неналежним виконанням позивачем вимог п. 7.2.2 договору, що до надання разом з актами виконаних будівельних робіт затвердженої генеральним підрядником виконавчу документацію (перелік наведений у п. 7.2.2 договору). Зазначає, що будь-яких відміток позивачем щодо відмови у підписанні акту відповідачем, як цього вимагає ст. 882 Цивільного кодексу України, проставлено не було.

У свою чергу, позивач зазначив, що після того як відповідач двічі відмовився від підписання акту виконаних будівельних робіт ТОВ "Західбудпром" листом № 139 від 20.09.2016 надіслало на підписання акт за вересень 2016 року разом з необхідними документами, які вимагав відповідач. Проте відповідач листом № 473 від 24.10.2016 знов відмовився від підписання акту. Зауваження було усунуто позивачем та листом № 153 від 0.11.2016 надіслано відповідачу запитувані документи. Крім того, позивач зазначив, що об'єкт будівництва прийнятий замовником та введений в експлуатацію, що підтверджується сертифікатом серії ІУ № 164162451218 у вересні 2016 року.

Рішенням господарського суду міста Києва від 19.10.2017 року у справі № 910/13681/17 позов задоволено. Стягнуто ТОВ "КЕС-УА Холдинг" на користь ТОВ "Західбудпром" 89 705,26 грн. основного боргу та 1 600 грн. витрат по сплаті судового збору.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням, відповідач - ТОВ "КЕС-УА Холдинг" звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог. В обґрунтування апеляційної скарги скаржник, посилається на неповне з'ясування обставин судом першої інстанції, що мають значення для вирішення справи та порушення останнім норм матеріального та процесуального права.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 27.11.2017 року у складі колегії суддів: головуючого судді - Тищенко О.В., суддів: Тарасенко К.В., Іоннікової І.А. апеляційну скаргу прийнято до провадження, справу №910/13681/17 призначено до розгляду.

У відзиві на апеляційну скаргу ТОВ "Західбудпром" вважає подану апеляційну скаргу відповідача безпідставною та необґрунтованою, а рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, позивач просить суд апеляційної інстанції залишити оскаржуване рішення суду без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

У судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник ТОВ "Західбудпром" надав суду свої пояснення по справі в яких, заперечив проти задоволення апеляційної скарги на підставі доводів зазначених у відзиві на скаргу. Представник вважає апеляційну скаргу необґрунтованою та безпідставною, а рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим. Просив відмовити в задоволенні скарги, а рішення місцевого господарського суду залишити без змін.

Представники ТОВ "КЕС-УА Холдинг" у судове засідання суду апеляційної інстанції не з'явились. Про час та місце розгляду справи скаржник був повідомлений належним чином, про що в матеріалах справи міститься повідомлення про вручення поштового відправлення. Про причини неявки суд не повідомили.

Враховуючи викладене, заслухавши пояснення представника ТОВ "Західбудпром", колегія суддів апеляційного господарського суду з урахуванням ч.1, п.1 ч.3 ст. 202 ГПК України вважає за можливе розглянути справу за наявними в ній матеріалами, оскільки, скаржник про дату та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, про причини своєї неявки суд не повідомив. Участь представника ТОВ "КЕС-УА Холдинг", що не з'явився, у судовому засіданні 19.12.2017 року, судом обов'язковою не визнавалась, клопотань про відкладення розгляду справи та про витребування додаткових доказів не надходило.

Крім того, судова колегія вважає за необхідне зазначити, що у випадку, коли представники сторін чи інші учасники судового процесу не з'явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Відтак, неявка учасника судового процесу у судове засідання за умови належного повідомлення сторони про час і місце розгляду справи, не є безумовною підставою для відкладення розгляду справи. Такої ж правової позиції дотримується й Вищий господарський суд України, зокрема, у своїй постанові від 07.07.2016 року по справі 910/21819/15.

Застосовуючи відповідно до ч.1 ст.3 Господарського процесуального кодексу України, ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справи ч.1ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується з обов'язком добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (п.35 рішення від 07.07.1989р. Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії" (Alimentaria Sanders S.A. v. Spain).

Обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції (§ 66 - 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005р. у справі "Смірнова проти України").

Разом з тим, відповідно до положень пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об'єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

З урахуванням практики Європейського суду з прав людини критеріями розумних строків є: правова та фактична складність справи; поведінка заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу; поведінка органів державної влади (насамперед суду); характер процесу та його значення для заявника (справи "Федіна проти України" від 02.09.2010, "Смірнова проти України" від 08.11.2005, "Матіка проти Румунії" від 02.11.2006, "Літоселітіс проти Греції" від 05.02.2004 та інші).

У відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

Згідно до ч.1 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні або скасуванню з наступних підстав.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та перевірено апеляційним господарським судом, 12.03.2015 року між товариством з обмеженою відповідальністю "КЕС-УА Холдинг" (далі - генеральний підрядник) та товариством з обмеженою відповідальністю "Західбудпром" (далі - підрядник) укладено договір підряду № 60.КR (далі - договір).

Відповідно до п. 1.1 договору генеральний підрядник доручає, а підрядник зобов'язується за завданням генерального підрядника та згідно з будівельними нормами виконати на свій ризик, власними та залученими силами і своїми матеріально-технічними засобами комплекс робіт з перенесення інженерних мереж на Об'єкті "Реконструкція головного виробничого корпусу підприємства на вул. Луцькій, 20 в м. Нововолинськ" (далі - об'єкт), відповідно до умов цього договору, додатків та додаткових угод до нього, котрі являються невід'ємною частиною договору, ліквідувати недоробки та дефекти, що виявлені в ході виконання робіт, приймання робіт генеральним, підрядником або протягом гарантійного строку та передати закінчені роботи генеральному підряднику, а генеральний підрядник зобов'язується прийняти та оплатити належним чином виконані роботи.

Згідно з п. 1.2 договору перелік (об'єм та кількість) робіт зазначено у додатку № 1 до договору - договірна ціна.

Відповідно до абзацу 2 ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом.

Відповідно до ст. 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Згідно з п. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ст. 626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов'язками наділені обидві сторони договору.

Згідно ст. 627 Цивільного кодексу України встановлено, що відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

За приписами ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Згідно з ст. 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови, визначені на розсуд сторін і погодженні ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Згідно з п. 1 ст. 843 Цивільного кодексу України у договорі підряду визначається ціна або способи її визначення.

Згідно з п. 2.1 договору загальна вартість виконання повного комплексу робіт визначається, виходячи з договірної вартості окремих видів робіт, узгодженої сторонами, в установленому договором порядку та вказується в договірній ціні (додаток № 1), що являється невід'ємною частиною даного договору. Договірна ціна є твердою.

Відповідно до п. 2.2 договору зміна договірної ціни можлива у разі зміни генеральним підрядником обсягів робіт (розрахунок ціни буде складатися на базі фактичної кількості, згідно одиничної вартості, що є в додатку № 1) згідно взаємних домовленостей сторін.

Згідно додатку № 1 від 12.03.2015 до договору договірна ціна робіт склала 3 492 712,45 грн.

Відповідно до п. 2.3 договору зміна договірної ціни оформляється сторонами лише шляхом укладання додаткових угод. Додаткові угоди повинні бути оформлені у письмовому вигляді та укладені сторонами до початку виконання додаткових робіт.

Додатковою угодою № 2 від 17.04.2015 сторонами внесено зміни до додатку № 1 до договору та визначено нову вартість робіт - 4 757 161,41 грн.

Додатковою угодою № 3 від 30.06.2015 сторонами внесено зміни до додатку № 1 до договору та встановлено ціну на комплекс додаткових робіт по перенесенню інженерних мереж вартістю - 414 219,70 грн.

Отже, як вірно зазначив суд першої інстанції, загальна договірна ціна по договору склала 5 171 381,11 грн.

Згідно п. 7.1 договору роботи, виконані за цим договором, приймаються генеральним підрядником за актом виконаних будівельних робіт, форма якого встановлена згідно додатку № 3 до даного договору та довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати, форма якої встановлена згідно додатку № 4 до даного договору. Дата підписання сторонами яких є датою передачі такого обсягу робіт (етапів робіт), а передача підрядником всього обсягу виконаних робіт генеральному підряднику оформляється фінальним актом приймання виконаних підрядних робіт, дата підписання сторонами якого є датою передачі всього обсягу робіт.

Стаття 853 Цивільного кодексу України встановлює, що замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, позивачем виконано роботи на загальну суму 4 781 626,09 грн. Зазначене, підтверджується підписаними та скріпленими печатками сторін: довідкою про вартість виконаних будівельних робіт на суму 2 780 154,54 грн. та актом № 1 приймання виконаних будівельних робіт на вказану суму від 25.06.2015; довідкою про вартість виконаних будівельних робіт на суму 814 390,61 грн. та актом № 1 приймання виконаних будівельних робіт на вказану суму від 28.07.2015; довідкою про вартість виконаних будівельних робіт на суму 732 274,78 грн. та актом № 4 приймання виконаних будівельних робіт на вказану суму від 31.07.2015; довідкою про вартість виконаних будівельних робіт на суму 340 747,87 грн. та актом № 2 приймання виконаних будівельних робіт на дану суму від 31.08.2015; довідкою про вартість виконаних будівельних робіт на суму 75 387,29 грн. та акт актом № 1 приймання виконаних будівельних робіт на суму 75 387,29 грн. від 06.10.2015; довідкою про вартість виконаних будівельних робіт на суму 38 671,00 грн. та актом № 2 приймання виконаних будівельних робіт на зазначену суму від 08.12.2015.

Крім того, в матеріалах справи наявні довідка за вересень 2016 року про вартість виконаних будівельних робіт на суму 102 740,00 грн. та акт № 2 за вересень 2016 року приймання виконаних будівельних робіт на суму 102 740,00 грн., який з боку відповідача не підписаний.

Відповідно до пп. 7.2.1 - 7.2.5 договору сторони домовились про застосування наступної процедури приймання-передачі робіт за договором:

7.2.1. Після завершення виконання робіт (етапів робіт) підрядник повідомляє письмово генерального підрядника про готовність виконаних робіт до здачі та надає генеральному підряднику 3 (три) примірники актів виконаних будівельних робіт та 2 (два) примірники довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат. Акти виконаних будівельних робіт надаються підрядником для розгляду генеральному підряднику в строк не пізніше 20-го числа поточного місяця. Подавати акти виконаних будівельних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати підрядник має право лише один раз на календарний місяць та не пізніше 1-го місяця з дати їх фактичного виконання на об'єкті.

7.2.2. Разом з актами виконаних будівельних робіт підрядник передає затверджену генеральним підрядником виконавчу документацію згідно виду робіт в 4-х примірниках, а саме: сертифікати відповідності на використані матеріали, необхідні інвентаризаційні документи, зокрема інвентаризаційний план (план поточної ситуації), інструкції по обслуговуванню, приписи з технічного обслуговування, результати експертиз, рішення, креслення, виконавчі схеми та протоколи результатів випробувань, висновки СЕС, технічні паспорти, поліси, протоколи перевірок що стосуються виконаних робіт та інші документи, необхідні для прийняття робіт. Всі копії поданих документів повинні бути, також, завірені підписом уповноваженої особи підрядника та печаткою. Виконавча документація надається на паперовому носії та в одному примірнику на електронному носії (у форматах DWG, DOC і XLS). Разом із кожним актом виконаних будівельних робіт підрядник зобов'язується надати замовнику для перевірки: кількість працівників на майданчику, щоденні протоколи з описом робіт, затверджені уповноваженою особою (керівником робіт) підрядника. Затверджувати виконавчу документацію зі сторони генерального підрядника має право: ОСОБА_2.

Без отримання вищевказаної документації, акти виконаних робіт вважаються оформленими підрядником неналежним чином та не підлягають розгляду та підписанню генеральним підрядником.

7.2.3. Генеральний підрядник зобов'язаний організувати та здійснити прийняття робіт протягом 16-ти календарних днів з моменту отримання від підрядника документів передбачених п. 7.2.1 та п. 7.2.2 даного договору.

У випадку, якщо підрядником були надані для розгляду генеральному підряднику акти виконаних будівельних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат без виконавчої документації (повного її комплекту), або якщо виконавча документація виконана з порушення умов даного договору, та інших документів, вказаних в п. 7.2.2 договору, акти виконаних будівельних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат, що були отримані генеральним підрядником, не підлягають підписанню та оплаті.

7.2.4. У випадку, якщо по характеру виконуваних робіт, прийманню їх результату повинне передувати попереднє випробування, що регламентується діючими будівельними нормами, приймання здійснюється тільки за умови позитивного результату попередніх випробувань.

7.2.5. У випадку, коли по характеру робіт, приймання їх результату супроводжується погодженням/прийняттям позитивного рішення спеціальною державною комісією, погодження і кінцеве приймання таких робіт проводяться тільки при позитивному рішенні/погодженні щодо результату виконаних робіт такою комісією.

В п. 16.1 договору визначено, що усі документи, що стосуються виконання зобов'язань за договором (сертифікати, журнал ведення робіт, журнал зварювальних робіт, журнал виконання антикорозійних робіт, журнал виконання монтажних з'єднань на болтах з контрольованим натягом, акти на приховані роботи, протокол візуального і вимірювального контролю зварних з'єднань, списки кваліфікованих працівників (зварників, малярів) з додатками посвідчень, технічні описи, креслення, сертифікати, протоколи випробувань тощо), повинні оформлятися та надаватися генеральному підряднику згідно вимог ДБН українською мовою та, на вимогу генерального підрядника, іноземною. Кожен документ надається в двох примірниках на паперовому носії та в трьох примірниках на електронних носіях.

З матеріалів справи вбачається, що позивач листом № 64 від 06.04.2016 надіслав відповідачу довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати, акти виконаних будівельних робіт. Натомість, відповідач листом № 168/1 від 28.04.2016 відмовив у підписанні вказаного акту та довідки з посиланням на п. 7.2.2 договору та окрему увагу звернув на необхідність передати акт на гідравлічні випробування водопроводу В1 та акт випробування пожежних гідрантів.

Позивач листом № 77 від 21.04.2016 знов надіслав акти та довідки приймання виконаних будівельних робіт по договору. Проте, відповідач листом № 176 від 06.05.2016 відмовив у підписанні вказаного акту та довідки з посиланням на п. 7.2.2 договору (виконавча документація) та окрему увагу звернув на необхідність передати акти на проведення пневматичних випробувань трубопроводів, арматури водопроводу, пожежних гідрантів, герметизацію місць проходів трубопроводів через стінки колодязів та інше.

Позивач листом № 139 від 20.09.2016 надіслав відповідачу довідку та акт № 1 за вересень 2016 року приймання виконаних будівельних робіт на суму 102 170,00 грн. При цьому було надано акти готовності інженерних мереж, акти індивідуального випробування, акт проведення приймального гідравлічного випробування напірного трубопроводу на міцність і герметичність, акт про проведення приймального гідравлічного випробування безнапірного трубопроводу на герметичність, технічний паспорт на насос Wilo TP50F 82/5.5.

Даний лист з документами направлений позивачем 21.09.2016, що підтверджується поштовою квитанцією № 9412 та описом вкладення у цінний лист за № 4540814721549 та отриманий відповідачем 13.10.2016, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення № 4540814721549.

Проте, відповідач листом № 473 від 24.10.2016 відмовився від підписання вказаних довідки та акту з посиланням на п. 7.2.2 договору та окремо звернув увагу щодо перевірки кількості працівників, протоколів з описом робіт та інше.

На виконання вимог відповідача, позивач листом № 153 від 01.11.2016 направив ТОВ "КЕС-УА Холдинг" денні протоколи з описом робіт та кількістю працівників на майданчику, що підтверджується наявними в матеріалах справи поштовою квитанцією № 1415 та описом вкладення у цінний лист від 01.11.2016.

Отже, як вірно вказав суд першої інстанції, позивачем виконано вимоги договору та надіслано відповідачу акт виконаних будівельних робіт за вересень 2016 року, довідку про вартість виконаних будівельних робіт за вересень 2016 року разом з усією необхідною документацією, проте відповідач безпідставно не підписав та не повернув акт разом з довідкою.

Відповідно до ч. 4 ст. 882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта, що і було вчинено відповідачем.

У зв'язку з тим, що відповідач безпідставно не підписав та не повернув відповідачу акт № 2 за вересень 2016 року приймання виконаних будівельних робіт на суму 102 740,00 грн. відповідачем здійснено напис на зазначеному акті про те, що генпідрядник відмовився від його підписання (копія акту міститься в матеріалах справи).

Згідно з ст. 854 Цивільного кодексу України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Відповідно до п. 6.2 договору оплата фактично виконаних підрядником робіт (етапів робіт) здійснюється через 50 (п'ятдесят) календарних днів з моменту отримання від підрядника правильно оформлених оригіналів рахунка-фактури та акту виконаних будівельних робіт підписаного обома сторонами. Кожен рахунок повинен містити посилання на дату й номер договору й акту виконаних будівельних робіт. При цьому належна до сплати сума згідно актів виконаних будівельних робіт та довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат зменшується на суму: попередньо виплачених авансових платежів (якщо такі виплачувалися); вартості матеріалів, що передається генеральним підрядником підряднику в обсягах, що перевищують погоджені цим договором; штрафи та інші санкції, що були нараховані підряднику за умовами договору та чинного законодавства; вартість генпідрядних послуг; сума утримання, на умовах, викладених в п. 6.6 договору; суму сумнівного/невірно сплаченого/несплаченого податку на додану вартість; суму страхової премії, згідно до п. 5.3 договору.

Сторони визначили вівторок і четвер днями, в яких здійснюватиметься оплата генеральним підрядником за даним договором (далі - "платіжний день"). У випадку, якщо останній день терміну оплати, визначений договором, припадає на святковий/неробочий день або на день, який не є платіжним днем, оплата здійснюватиметься в перший робочий платіжний день, наступний за таким святковим/неробочим днем чи днем, який не є платіжним днем, а штрафні санкції, передбачені договором за недотримання терміну оплати, у такому разі не застосовуються.

З матеріалів справи вбачається, що позивачем було зменшено розмір суми виставленої до оплати на вартість генпідрядних послуг (2%), суму утримання (10%), суму страхової премії (0,2%), що склала 102 740,00 грн. - (10%+2%+0,2%) = 89 705,26 грн. Відповідний рахунок-фактуру № СФ-0000029 від 13.06.2017 на суму 89 705,26 грн., було направлено відповідачу, що підтверджується поштовою квитанцією № 0032729 0028201 від 14.06.2016 та описом вкладення у цінний лист за № 4540815143395, який отримано відповідачем 19.06.2016, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення № 4540815143395.

Стаття 610 Цивільного кодексу України визначає що порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновками суду першої інстанції, що відповідачем було порушено зобов'язання щодо оплати виконаних робіт за вересень 2016 року перед позивачем, в результаті чого виникла заборгованість, яка складає 89 705,26 грн.

Згідно з ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами. Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно п. 1 ст. 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Статтею 525 Цивільного кодексу України встановлено, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до п. 7 ст. 193 Господарського кодексу України не допускаються одностороння відмова від виконання зобов'язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов'язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

Таким чином, враховуючи, що позивачем були виконані будівельні роботи належним чином, заперечень, щодо якості виконаних позивачем робіт у відповідача не має, а лише ставиться питання на неотримання визначених договором документів, тоді, як судом встановлено, що позивач направив та відповідач отримав всі документи, що передбачені умовами спірного договору, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновками суду першої інстанції про задоволення позову та стягнення з відповідача заборгованості в розмірі 89 705,26 грн.

При цьому, місцевий господарський суд правомірно відмовив у стягненні 8 640,00 грн. витрат з оплати послуг адвоката, оскільки, такі не підтверджені належними доказами.

У відповідності до ст. 42 ГПК України учасники справи користуються рівними процесуальними правами. Учасники справи мають право подавати докази; брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено законом; брати участь у дослідженні доказів; ставити питання іншим учасникам справи.

Відповідно до ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Отже, виходячи з вищевикладеного, як в суді першої інстанції так і в суді апеляційної інстанції відповідачем не було подано належних та переконливих доказів в заперечення заявленого позову. Судова колегія звертає увагу, що доводи та заперечення викладені у апеляційній скарзі відповідача на рішення суду першої інстанції не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи судом апеляційної інстанції.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що рішення господарського суду міста Києва від 19.10.2017 року, прийняте після повного з'ясування обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, а також у зв'язку з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, є таким що відповідає нормам закону.

Таким чином, в задоволенні апеляційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю "КЕС-УА Холдинг" слід відмовити, а оскаржуване рішення господарського суду міста Києва від 19.10.2017 року залишити без змін.

Судові витрати розподіляються відповідно до вимог ст. 129 ГПК України.

Враховуючи наведене вище та керуючись статтями 240, 269, 275, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "КЕС-УА Холдинг" на рішення господарського суду міста Києва від 19.10.2017 року по справі № 910/13681/17 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 19.10.2017 року по справі № 910/13681/17 залишити без змін.

3. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на її заявника.

Постанова може бути оскаржена впродовж двадцяти днів до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя О.В. Тищенко

Судді К.В. Тарасенко

І.А. Іоннікова