Окрема думка судді № 71258886, 21.12.2017, Апеляційний суд Сумської області

ОКРЕМА ДУМКА

21 грудня 2017 року м.Суми

судді Апеляційного суду Сумської області Ткачук С.С. стосовно рішення колегії суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Сумської області від 21 грудня 2017 року у справі за апеляційною скаргою Міністерства оборони України на заочне рішення Зарічного районного суду м. Суми від 15 червня 2017 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_3 до Міністерства оборони України про відшкодування моральної шкоди.

Заочним рішенням Зарічного районного суду м. Суми від 15 червня 2017 року позовні вимоги ОСОБА_3 задоволено частково. Стягнуто з Міністерства оборони України на користь ОСОБА_3 моральну шкоду в розмірі 80 000,00 грн. Вирішено питання судових витрат.

Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для стягнення з відповідача на користь позивача грошових коштів на відшкодування моральної шкоди, оскільки саме на Міністерство оборони України, як на центральний орган виконавчої влади і військового управління, у підпорядкуванні якого перебувають Збройні Сили України, покладається вказаний обов'язок. Визначаючи розмір відшкодування моральної шкоди, суд першої інстанції виходив із засад розумності, виваженості і справедливості.

Рішенням колегії суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Сумської області від 21.12.2017 року апеляційну скаргу Міністерства оборони України задоволено. Заочне рішення Зарічного районного суду м. Суми від 15.06.2017 року скасовано та ухвалено нове рішення, яким в позові ОСОБА_3 до Міністерства оборони України про відшкодування моральної шкоди - відмовлено. Вирішено питання судових витрат.

Підставою для ухвалення такого рішення апеляційним судом, стало те, що дія Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» стосовно відшкодування на користь позивача моральної шкоди за вказаних ним обставин на нього не поширюється, оскільки останній став інвалідом не внаслідок захворювання, пов'язаного з проходженням військової служби чи внаслідок захворювання після звільнення його з військової служби, пов'язаного з проходженням військової служби (п.2 ст.3 вказаного Закону), а внаслідок поранення, пов'язаного з виконанням обов'язків військової служби при перебуванні в країнах, де велись бойові дії.

Проте з такими висновками колегії суддів апеляційного суду не погоджуюсь, виходячи з наступного.

Як вбачається з цивільної справи, ОСОБА_3 у період з 13.01.1980 року по 26.12.1981 року знаходився в складі обмеженого контингенту САВДРА для надання військової допомоги, що підтверджується копією військового квитка МН № 2327176.

З висновку судово-медичного акту від 01.12.2015 року вбачається, що у ОСОБА_3 виявлені ушкодження, а з оригінала архівної довідки Військово - медичного музею МОРФ № 6/310 - 133 від 18.04.2007 року вбачається, що ОСОБА_3, 1961 року народження, 10.08.1981 року отримав ЗЧМТ: струс головного мозку середнього ступеню тяжкості, осколкові поранення м'яких тканин шиї та лоба. Вказані тілесні ушкодження були отримані позивачем внаслідок осколкового поранення та могли утворитись 10.08.1981 року в період військової служби в Республіці Афганістан (а.с. 12-13).

Згідно Довідки до акта огляду МСЕК Серія 10 АББ № 215066 від 25.07.2012р. позивачу встановлено другу групу інвалідності,причини інвалідності: отримані при виконання обов'язків служби. (а.с.11).

Отже, матеріалами справи доведено, що позивач, будучи призваним на строкову військову службу Сумським ОМВК, т.т. місцевим державним органом Міністерства оборони Української РСР, яку проходив на території Демократичної республіки Афганістан, і під час виконання обов'язків військовослужбовця проходження строкової військової служби був травмований, травма пов'язана з виконанням обов'язків військової служби, внаслідок чого його визнано інвалідом 2 групи, інвалідом війни.

Відповідно постанови Верховної Ради України від 10.12.1991р. №1958 щодо ратифікації Угоди про створення Співдружності Незалежних Держав від 08.12.1991р., Україна ратифікувала цей міжнародних договір із застереженнями, у п.3 яких визначено, що згідно ст. 6 Держави - члени Співдружності, реформуючи розташовані на їхніх територіях угрупування зброєних сил колишнього Союзу РСР і створюючи на їх базі власні Збройні сили, співробітничатимуть у забезпеченні міжнародного миру та безпеки, здійсненні ефективних заходів щодо скорочення озброєнь і воєнних витрат.

Відповідно до Акту проголошення незалежності України від 24.08.1991р. Верховною Радою Української Радянської Соціалістичної Республіки урочисто було проголошено утворення на основі Української РСР самостійної української держави - Україна, з визначенням, що на території України мають чинність виключно Конституція і закони України.

Постановою Верховної Ради Української РСР від 24.08.1991р. №1427 з цієї дати проголошено Україну незалежною демократичною державою.

Відповідно до постанови ВР України від 12.09.1991р. № 1545 «Про порядок тимчасової дії на території України окремих актів законодавства Союзу РСР» у зв'язку з постановою Верховної Ради України від 24.08.1991 року «Про проголошення незалежності України» та прийняттям Акта проголошення незалежності України, було постановлено, що до прийняття відповідних актів законодавства України на території республіки застосовуються акти законодавства Союзу РСР з питань, які не врегульовані законодавством України, за умови, що вони не суперечать Конституції і законам України.

Відповідно норм статей 2, 3, 9 Закону України «Про правонаступництво України» від 12.09.1991р. № 1543 до ухвалення нової Конституції України на території держави діяла Конституція Української РСР. Закони Української РСР та інші акти ухвалені Верховною радою УРСР, діють на території України, оскільки вони не суперечать законам України, ухваленим після проголошення незалежності України. Всі громадяни Союзу РСР, які на момент проголошення незалежності України постійно проживали на території України, є громадянами України. Україна гарантує забезпечення прав людини кожному громадянину України незалежно від національної належності та інших ознак відповідно до міжнародно-правових актів про права людини.

Постановою Верховної Ради України «Про військові формування в Україні» від 04.08.1991р. №1431 були підпорядковані всі військові формування, дислоковані на території республіки, Верховній Раді України, утворено Міністерство оборони України. Запропоновано Урядові України приступити до створення Збройних Сил України, республіканської гвардії та підрозділу охорони Верховної Ради, Кабінету Міністрів і Національного банку України.

Відповідно до Закону України «Про Збройні Сили України» від 06.12.1991 року № 1934, який набрав чинності з 20.12.1991р., визначено, що Збройні Сили України - це військове формування, на яке відповідно до Конституції України покладаються оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності. Збройні Сили України забезпечують стримування збройної агресії проти України та відсіч їй, охорону повітряного простору держави та підводного простору у межах територіального моря України у випадках, визначених законом, беруть участь у заходах, спрямованих на боротьбу з тероризмом. Міністерство оборони України є центральним органом виконавчої влади і військового управління.

Частиною 2 ст. 65 Конституції України, яка набрала чинності з 28.06.1996р., визначено, що громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Таким чином, формування Збройних Сил України відбувалось на основі військових формувань, які дислоковані на території республіки і в цей період позивач перебував на військовому обліку в Сумського ОМВК, як рядовий у відставці.

За наведених обставин висновки колегії суддів апеляційного суду про не поширення правовідносин щодо відшкодування позивачу моральної шкоди на підставі прийнятого державною Україна законодавства яким врегульовані питання соціального та правового захисту військовослужбовців через не проходження позивачем служби в рядах Збройних Сил України не відповідає матеріалам справи та вищевикладеним правовим нормам матеріального права.

Постановою Верховної Ради України від 20.12.1991 року N 2012-XII «Про порядок введення в дію Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», якою передбачався порядок введення в дію Закон України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.12.1991 № 2011 (далі Закон №2011) було визначено, що з моменту його опублікування в газеті «Голос України», а статті, в яких відповідні пільги та компенсації визначатимуться в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, - після прийняття Урядом України рішень з цих питань.

Правила, передбачені пунктами 4, 6, 7 і 9 статті 12, пунктами 2 і 3 статті 14, частиною четвертою статті 15, пунктами 5 і 6 статті 18 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», не застосовуються до сімей військовослужбовців, які загинули чи померли під час проходження служби внаслідок вчинення ними злочину. Дія цього Закону поширюється на військовослужбовців внутрішніх військ, дислокованих на території України, до завершення формування на основі цих військ Національної гвардії України. Стаття 17 цього Закону, якою визначено право на відшкодування моральної шкоди, набрала чинності разом з введенням в дію самого закону - з 10.01.1992р.

Виплата одноразової компенсації, передбаченої частиною четвертою статті 15, провадиться батькам і неповнолітнім дітям тих військовослужбовців, які загинули чи померли або пропали безвісти під час проходження служби, починаючи з 1945 року, за винятком учасників Великої Вітчизняної війни.

Цією постановою дано доручення Кабінету Міністрів України у тримісячний строк: подати до Верховної Ради України пропозиції про внесення до законодавчих актів України змін і доповнень, що випливають з цього Закону; прийняти необхідні рішення щодо виконання положень Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей»; привести рішення Уряду України, що стосуються соціального і правового захисту громадян, у відповідність з цим Законом. До приведення законодавства України у відповідність із Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» застосовуються акти законодавства України і Союзу РСР, якщо вони не суперечать цьому Закону.

Статей 1,3 цього Закону №2011 визначено поняття соціального захисту військовослужбовців, а саме, це діяльність (функція) держави, спрямована на встановлення системи правових і соціальних гарантій, що забезпечують реалізацію конституційних прав і свобод, задоволення матеріальних і духовних потреб військовослужбовців відповідно до особливого виду їх службової діяльності, статусу в суспільстві, підтримання соціальної стабільності у військовому середовищі. Це право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, втрати годувальника, безробіття з незалежних від них обставин, у старості, а також в інших випадках, передбачених законом.

Сфера дії цього Закону поширюється на: 1) військовослужбовців Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів спеціального призначення (далі - правоохоронних органів), Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України, які проходять військову службу на території України, і військовослужбовців зазначених вище військових формувань та правоохоронних органів - громадян України, які виконують військовий обов'язок за межами України, та членів їх сімей; 2) військовослужбовців, які стали інвалідами внаслідок захворювання, пов'язаного з проходженням військової служби, чи внаслідок захворювання після звільнення їх з військової служби, пов'язаного з проходженням військової служби, та членів їх сімей, а також членів сімей військовослужбовців, які загинули, померли чи пропали безвісти; 3) військовозобов'язаних та резервістів, призваних на навчальні (або перевірочні) та спеціальні збори, і членів їх сімей.

Дія цього Закону не поширюється на членів сімей військовослужбовців, військовозобов'язаних та резервістів, які загинули чи померли під час проходження військової служби (зборів), проходження служби у резерві внаслідок вчинення ними злочину чи адміністративного правопорушення, або якщо загибель (смерть) військовослужбовця, військовозобов'язаного чи резервіста сталася внаслідок вчинення ними дій у стані алкогольного, наркотичного або токсичного сп'яніння, чи є наслідком навмисного заподіяння собі військовослужбовцем, військовозобов'язаним чи резервістом тілесного ушкодження.

А також дія цього Закону не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які проходять військову службу у Збройних Силах України.

Цим Законом врегульовані питання прав військовослужбовців, які проходять службу на території України та за її межами, а також їх соціального та правого захисту, і питання пенсійного забезпечення, допомоги у разі завершення служби, а також уразі загибелі (смерті), інвалідності або часткової втрати працездатності.

Крім того, за статтею 17 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» визначено, що відшкодування військовослужбовцям заподіяної моральної і матеріальної шкоди проводиться у встановленому законодавством порядку.

На виконання цього Закону Кабінетом Міністрів України 19.08.1992р. прийнята постанова №488, якою затверджені Умови державного обов'язкового особистого страхування військовослужбовців і військовозобов'язаних, призваних на збори, і порядок виплат їм членам сімей страхових сум, яка діяла до прийняття постанови КМУ від 25.12.2013р. №975.

На виконання ст. 16 цього Закону постановою КМУ від 28.05.2008р. № 499 затверджено Порядок та умов призначення і виплати одноразової грошової допомоги у разі загибелі (смерті), поранення (контузії, травми або каліцтва) чи інвалідності військовослужбовців, військовозобов'язаних і резервістів, призваних на навчальні (або перевірочні) та спеціальні збори, та інвалідності звільнених з військової служби (зборів) осіб.

Постанова КМУ від 25.12.2013р. №975, якою затверджено Порядок призначення і виплати одноразової грошової допомоги у разі загибелі (смерті), інвалідності або часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності військовослужбовців, військовозобов'язаних та резервістів, які призвані на навчальні (або перевірочні) та спеціальні збори чи для проходження служби у військовому резерві, визначено механізм призначення і виплати одноразової грошової допомоги у разі загибелі (смерті), інвалідності або часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності, прийнята на викання п.2 ст. 16-2 та п.9 ст.16-3 вказаного Закону.

Отже, на час проголошення незалежності України, як самостійної демократичної держави, діяли норми Закону СРСР від 12.10.1967р. №1950 «Про загальнообов'язкове військове зобов'язання», за яким позивача 13.01.1980 р. було призвано на війську службу Сумським ОМВК, і яку він проходив у діючій армії в країні де велись бойові дії, в Демократичній Республіці Афганістан, приймав участь у бойових діях, під час яких його було поранено, а саме 10.08.1981 року отримав ЗЧМТ внаслідок осколкового поранення.

Саме внаслідок такої травми, отриманої 10.08.1981р., ОСОБА_3 за висновком МСЕК Серія 10 АББ № 215066 було визнано інвалідом 2 групи через стійке ушкодження здоров'я та втрату працездатності.

Постановою КМУ від 08.02.1994р. №63 «Про організаційні заходи щодо застосування Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» було дозволено саме Міністерству оборони визначати осіб, які можуть вважатися учасниками бойових дій, тимчасово застосовувати затверджені Генеральним штабом Збройних Сил колишнього Союзу РСР переліки підрозділів, частин, з'єднань, об'єднань та органів управління, що входили до складу діючої армії у роки Великої Вітчизняної війни 1941-1945 років.

Також цією постановою був затверджений перелік держав, яким надавалася допомога за участю військовослужбовців Радянської Армії, Військово-Морського Флоту, Комітету державної безпеки та осіб рядового, начальницького складу і військовослужбовців Міністерства внутрішніх справ, військовослужбовців Збройних Сил, Служби безпеки, Служби зовнішньої розвідки, інших військових формувань, осіб рядового та начальницького складу органів внутрішніх справ колишнього Союзу РСР, і періодів бойових дій на їх території.

В даний перелік держав включено країну і території та періоди бойових дій в Афганістані з квітня 1978 р. - грудень 1989 р.

Таким чином, встановлення в 2012 році позивача інвалідом 2 групи внаслідок причинного зв'язку із поранення під час проходження військової служби, вважаю, що на характер спірних відносин розповсюджується дія Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», яким передбачено відшкодування заподіяної моральної шкоди.

Але питання відшкодування військовослужбовцям заподіяної моральної шкоди, яка визначено статтею 17 цього Закону, переліченими постановами КМУ не врегульовані.

Проте, за приписами ст. 63 Конституції України права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків передбачених Конституцією України.

Відповідно до вимог ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Моральна шкода полягає у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я, у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Згідно з роз'ясненнями, що містяться в пп. 3, 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» (зі змінами та доповненнями), що під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров'я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

У пунктах 5 та 15 цієї постанови Пленуму Верховного суду України дано роз'яснено, що оскільки питання відшкодування моральної шкоди регулюються законодавчими актами, введеними у дію в різні строки, суду необхідно в кожній справі з'ясовувати характер правовідносин сторін і встановлювати якими правовими нормами вони регулюються, чи допускає відповідне законодавство відшкодування моральної шкоди при даному виді правовідносин, коли набрав чинності законодавчий акт, що визначає умови і порядок відшкодування моральної шкоди в цих випадках, та коли були вчинені дії, якими заподіяно цю шкоду.

Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні.

Особа (фізична чи юридична) звільняється від відповідальності по відшкодуванню моральної шкоди, якщо доведе, що остання заподіяна не з її вини. Відповідальність заподіювача шкоди без вини може мати місце лише у випадках, спеціально передбачених законодавством.

Судам слід мати на увазі, що на правовідносини, які виникли до набрання чинності відповідним законодавчим актом про відшкодування моральної шкоди, обов'язок по її відшкодуванню не поширюється, в тому числі й на ті випадки, коли позивач після набрання чинності цим актом ще зазнає моральних чи фізичних страждань від раніше вчинених неправомірних дій. Однак моральна шкода підлягає відшкодуванню, якщо неправомірні дії (бездіяльність) відповідача, що завдають позивачеві моральних або фізичних страждань, почалися до набрання законної сили актом законодавства, яким встановлена відповідальність за заподіяння такої шкоди, і продовжуються після набрання цим актом чинності.

Як визначено в п. 3 ч. 2 ст. 1167 ЦК України моральна шкода відшкодовується незалежно від вини органу державної влади, органу місцевого самоврядування, фізичної або юридичної особи, яка її завдала в інших випадках встановлених законом.

Аналіз викладених норм матеріального права, дає підстави для висновку, що незважаючи на відсутність порядку визначеного постановою КМУ щодо відшкодування моральної шкоди через неприйняття урядовим органом державної влади відповідно до ст. 17 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», законодавством порядку та приписів постанови Верховної Ради України від 20.12.1991 року № 2012 «Про порядок введення в дію Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», виходячи з принципу верховенства права, норм ст.ст. 23,1167 ЦК України, позивачу через стійке ушкодження здоров'я і втрату працездатності внаслідок отриманого поранення у зв'язку з виконанням обов'язків військової служби при перебуванні в країнах, де велись бойові дії, завдано моральну шкоду, яка полягає у душевних стражданнях і тому підлягає відшкодуванню у розмірі з урахуванням розумності, справедливості та виваженості.

Проте, враховуючи конкретні обставини справи, тривалість, характер та глибину фізичних і душевних страждань позивача, ступінь вини відповідача, розмір втрати позивачем працездатності внаслідок отриманої травми, що пов'язана з проходження військової служби, а також з урахуванням принципів розумності та справедливості, визначена судом першої інстанції сума моральної шкоди у розмірі 80000,00 грн. є завеликою, тому дана сума підлягає зменшенню.

Враховуючи вищевикладене, слід дійти висновку, що дія Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» поширюється на спірні правовідносини, та, незважаючи на відсутність порядку визначеного постановою КМУ щодо відшкодування моральної шкоди, позивач має право на відшкодування моральної шкоди завданої внаслідок ушкодження здоров'я, отриманого 10.08.1981 року внаслідок осколкового поранення під час проходження ним військової служби у діючій армії в країні де велись бойові дії - в Демократичній Республіці Афганістан, на підставі ст.ст. 23, 1167 ЦК України.

Суддя Апеляційного суду

Сумської області С.С. Ткачук