Постанова № 71243389, 19.12.2017, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@kia.arbitr.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" грудня 2017 р. Справа№ 910/6999/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Дідиченко М.А.

суддів: Зеленіна В.О.

Пономаренка Є.Ю.

при секретарі: Петрик М.О.

за участю представників сторін:

від позивача: Бариш М.Я. - представник за довіреністю від 25.04.2017 року; Пилипенко А.Л. - представник за довіреністю від 25.04.2017 р.

від відповідача: Савчук І.В. - представник за довіреністю від 02.03.2017 року,

від третьої особи 1: Пиліпко О.Д. - представник за довіреністю від 10.07.2017 р.;

від третьої особи 2: Вознюк О.В. - представник за довіреністю від 30.06.2017 р.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Одеський припортовий завод"

на рішення Господарського суду міста Києва від 28.09.2017 року

по справі № 910/6999/17 (суддя - Мандриченко О.В.)

за позовом Публічного акціонерного товариства "Одеський припортовий завод"

до Антимонопольного комітету України

треті особи 1) Державне підприємство "Укрхімтрансаміак"

2) Відкрите акціонерне товариство "Тольяттіазот"

про визнання недійсним та скасування рішення Антимонопольного комітету України № 51-р

В С Т А Н О В И В:

Публічне акціонерне товариство "Одеський припортовий завод" звернулося до суду з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення Антимонопольного комітету України "Про закриття провадження у справі та визнання монопольного становища" від 21.02.2017 р. № 51-р у справі № 136-26/50-15 в частині визнання Публічного акціонерного товариства "Одеський припортовий завод" таким, що протягом 01.01.2014-31.10.2016 р.р. займало монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку послуг з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку із часткою 100 %.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 28.09.2017 року у задоволенні позову Публічного акціонерного товариства "Одеський припортовий завод" відмовлено повністю.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення місцевого господарського суду та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги повністю.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції не було досліджено та надано оцінку фактам ігнорування Комітетом п.п. 10.1.3, 10.1.4, 10.2.1 та 10.3. Методики стосовно спростування доводів відповідача (відповідачів) щодо відсутності монопольного (домінуючого) становища на ринку, визнання становища монопольним (домінуючим) та відсутності в ПАТ «ОПЗ» ринкової влади, що змушує його відчувати конкурентний тиск від прямих і потенційних конкурентів на відповідних ринках. Також, апелянт зазначає, що суд першої інстанції не дослідив та не надав оцінку невиконання комітетом розділу 7 методики в частині визначення часових меж ринку, розділу 6 методики в частині визначення географічних меж ринку та товарних меж ринку.

Відповідно до автоматичного розподілу справ між суддями, апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Одеський припортовий завод" по справі № 910/6999/17 передано на розгляд колегії суддів у складі: Дідиченко М.А. (головуюча), Пономаренко Є.Ю., Зеленін В.О.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 03.11.2017 року апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Одеський припортовий завод" прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: Дідиченко М.А. (головуюча), Пономаренко Є.Ю., Зеленін В.О. та призначено до розгляду на 12.12.2017 року.

11.12.2017 р. через відділ документального забезпечення суду від третьої особи 2 надійшли письмові пояснення, в який останній просить залишити без змін рішення Господарського суду міста Києва від 28.09.2017 р. у справі № 910/6999/17 а апеляційну скаргу позивача - без задоволення.

12.12.2017 р. через відділ документального забезпечення суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить залишити апеляційну скаргу позивача без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 28.09.2017 р. у справі № 910/6999/17 - без змін.

У судове засідання 12.12.2017 року представник третьої особи 1 не з'явився, про поважні причини неявки суд не повідомив.

Представники позивача у судовому засіданні 12.12.2017 року підтримали доводи апеляційної скарги, просили суд її задовольнити.

Представник відповідача та представник третьої особи 2 заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважають рішення місцевого господарського суду законним та обґрунтованим.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 12.12.2017 р. розгляд справи було відкладено на 19.12.2017 р.

Представники позивача у судовому засіданні 19.12.2017 року підтримали доводи апеляційної скарги, просили суд її задовольнити.

Представники відповідача та третіх осіб заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Київський апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як підтверджується матеріалами справи, розпорядженням державного уповноваженого Антимонопольного комітету України № 04/72-р від 14.04.2015 р. розпочато розгляд справи № 136-26/50-15 за ознаками вчинення публічним акціонерним товариством «Одеський припортовий завод» порушення, передбаченого пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді зловживання антимонопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

21.02.2017 р. за наслідками розгляду матеріалів справи № 136-26/50-15 за заявою Українського державного підприємства "Укрхімтрансаміак" про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та подання з попереднім висновком від 06.01.2017 № 136-26/50-18-спр, відповідачем винесено рішення № 51-р "Про закриття провадження у справі про визнання монопольного становища".

Зазначеним рішенням Публічне акціонерне товариство "Одеський припортовий завод" визнане таким, що протягом 01.01.2014 р. - 31.10.2016 р. займало монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку послуг з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку із часткою 100 %. Провадження у справі №136-26/50-15 було закрите без прийняття рішення по суті через недоведення вчинення правопорушення, передбаченого п. 1 ч. 2 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на вказаному ринку послуг.

Як вбачається з тексту вказаного рішення від 21.02.2017 р. № 51-р, мотивами звертання заявника у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції - Українського державного підприємства "Укрхімтрансаміак" до Антимонопольного комітету України було невиправдане і безпідставне, на його думку, збільшення Публічним акціонерним товариством "Одеський припортовий завод" розміру оплати (тарифу) за надавані ним послуги з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження аміаку з магістрального аміакопроводу на морські судна.

Українське державне підприємство "Укрхімтрансаміак" створене згідно з наказом Державного комітету промислової політики України від 05.06.2001 р. № 223 на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 22.05.2001 № 571 "Про утворення державного підприємства "Укрхімтрансаміак".

Відповідно до своїх правоустановчих документів Державне підприємство "Укрхімтрансаміак" створене з метою впорядкування розрахунків за транзит аміаку через територію України трубопроводним транспортом та підвищення безпеки експлуатації українського відрізку аміакопроводу Тольятті-Горлівка-Одеса, спеціально для здійснення транспортування аміаку російського та українського походження трубопровідним транспортом через територію України і проведення розрахунків з підприємствами, що беруть участь у його транзиті. Для забезпечення виконання статутних завдань і безперервного та безпечного транзитного транспортування аміаку Державне підприємство "Укрхімтрансаміак" укладає господарські договори з українськими та російськими суб'єктами господарювання про транспортування (транзит) аміаку магістральним аміакопроводом, який знаходиться на його балансі, через територію України.

У вказаному рішенні зазначено, що з моменту свого створення Державне підприємство "Укрхімтрансаміак" безперервно має договірні правовідносини з позивачем, предметом яких було надання Публічним акціонерним товариством "Одеський припортовий завод" послуг з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження аміаку з магістрального аміакопроводу на морські судна.

Згідно з договірними домовленостями позивача і третьої особи-1 за 2013 рік вартість таких послуг становила 79,90 грн. за одну тонну (без ПДВ). Проте, у подальшому виконавець неодноразово ініціював збільшення вартості своїх послуг, що на переконання Державного підприємства "Укрхімтрансаміак" є зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку.

Не погодившись з вищевказаним рішенням, публічне акціонерне товариство "Одеський припортовий завод" звернулось до суду з даним позовом. Позивач у справі вважає рішення відповідача від 21.02.2017 № 51-р неправомірним та невірним, а тому просить його скасувати в силу положень ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", оскільки відповідач допустив неправильне застосування п.п. 2.1.2, 2.1.3, 2.1.4, 2.1.5, 2.1.8, 2.1.9, 2.1.10 та п. 3-10 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 45-р (далі по тексту - Методика), зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.04.2002 за № 317/6605; не провів всебічне, повне і об'єктивне дослідження і з'ясування дійсних обставин справи, прав і обов'язків сторін згідно з приписами п. 23 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5 зі змінами і доповненнями, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299 (далі - Правила), тобто неправильно застосував норми матеріального права і порушив норми процесуального права, у результаті чого не забезпечив належне дослідження ринку. Зважаючи на вказані порушення, відповідач, на переконання позивача, дійшов висновків, які не відповідають обставинам справи в частині встановлення монопольного (домінуючого) становища Публічного акціонерного товариства "Одеський припортовий завод" на загальнодержавному ринку послуг з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку протягом 01.01.2014-31.10.2016 рр.

Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позовних вимог, прийшов до висновку про те, що проведене відповідачем дослідження монопольного (домінуючого) становища позивача здійснено у повній відповідності до вимог Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, а Публічне акціонерне товариство "Одеський припортовий завод" згідно з ч.1 ст. 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" протягом 01.01.2014-31.10.2016 рр. займало монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку послуг з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку з часткою 100 відсотків.

Проте, колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

В силу ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Згідно з ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Відповідно до ст. 48, ст. 56 ч.1-3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання суб'єкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Рішення, розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень надаються для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в іншій спосіб. Рішення та розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень є обов'язковими до виконання.

Відповідно до п. 11 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

Відповідно до положень ст. 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо:

- на цьому ринку у нього немає жодного конкурента;

- не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Монопольним (домінуючим) вважається становище суб'єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції.

Монопольним (домінуючим) також може бути визнане становище суб'єкта господарювання, якщо його частка на ринку товару становить 35 або менше відсотків, але він не зазнає значної конкуренції, зокрема внаслідок порівняно невеликого розміру часток ринку, які належать конкурентам.

Згідно п. 15.5 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 N 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням названого Комітету від 05.03.2002 N 49-р.

Дослідження на ринку послуг з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження аміаку проводилось відповідачем в оскаржуваному рішенні відповідно до статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 р. №49-р, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 01.04.2002 за № 317/6605.

Товаром, щодо якого визначається монопольне становище ПАТ «Одеський припортовий завод», є послуги з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження аміаку.

Згідно із пунктом 5.1 Методики товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого. Формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) здійснюється із переліку товарів, які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи), за показниками взаємозамінності, якими зокрема є: подібність призначення, споживчих властивостей, умов використання тощо; подібність фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників тощо; наявність спільної групи споживачів товару (товарної групи); відсутність суттєвої різниці в цінах; взаємозамінність товарів (товарної групи) з точки зору їх виробництва, тобто здатності виробників запропонувати нові товари на заміну існуючих.

Публічне акціонерне товариство "Одеський припортовий завод" є новим найменуванням Відкритого акціонерного товариства "Одеський припортовий завод", створеного згідно з Законом України "Про приватизацію державного майна" та наказу Фонду державного майна України від 16.06.2004 № 2-АТ та являється правонаступником Одеського державного припортового заводу, створеного відповідно наказу Міністерства хімічної промисловості СРСР від 04.03.1974 № 155.

Позивач у справі належить до підприємств хімічної промисловості України згідно з Законом України "Про об'єкти підвищеної небезпеки".

Відповідно до статуту предметом діяльності позивача є, зокрема, транспортне оброблення вантажів, в тому числі приймання і перевантаження мінеральних добрив та іншої хімічної продукції; складське господарство: складування та зберігання мінеральних добрив та іншої хімічної продукції (розділ 3 статуту позивача).

В п.п. 13, 14 оспорюваного рішення зазначено, що при визначені товарних меж ринку враховувалось, що ПАТ "Одеський припортовий завод" надає комплексні послуги й технологічно нерозривно пов'язані (неподільні) послуги з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку. Зазначені послуги не є взаємозамінними з будь-якими іншими послугами, тобто товарними межами ринку є послуги з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку.

Абзацом 11 статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що ринок товару (товарний ринок) - сфера обороту товару (взаємозамінних товарів), на який протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція".

Тобто, ринком товару є сукупність товарно-грошових відносин з купівлі-продажу взаємозамінних товарів (робіт, послуг) між двома групами учасників господарських відносин, які розташовані на певній території.

Отже, згідно із пунктом 5.1 Методики товарні межі ринку, який мав би досліджуватись відповідачем, мають визначатися як сукупність альтернативних відносин, що породжують конкуренцію на ринку товару між учасниками, оскільки саме послуга з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження аміаку використовується групою споживачів та має відповідні чітко визначені споживчі та якісні властивості, незалежно від того, яким способом надаються вказані послуги: трубопровідним, автомобільним, залізничним та морським транспортом, тощо.

Як вбачається з матеріалів справи, у листі № 1465/01-6 від 22.06.2015 р. ПАТ «Дніпроазот» у відповідь на вимогу АМКУ повідомив, що аміак у відповідному стані може доставлятися споживачем трубопровідним, автомобільним, залізничним та морським транспортом; під час доставки аміаку на зовнішні товарні ринки (за межі України) використовується як морський транспорт (для доставки на інші континенти), так і залізничний транспорт - в межах континенту. У вказаному листі зазначено, що морський транспорт може вважатися взаємозамінним залізничним транспортом в питанні доставки аміаку на зовнішні товарні ринки в межах континенту та відсутності значної віддаленості споживача від виробника.

В листі Союзу Хіміків України № 290/1 від 07.08.2015 р. зазначено, що в умовах внутрішніх континентальних перевезень (за межі України) автомобільні та залізничні перевезення є повністю конкурентоспроможними з морським транспортом після здійснення перевантаження на зазначені транспортні засоби аміаку.

Отже, відповідач в порушення ст. 7 Закону України «Про антимонопольний комітет» та вимог Методики, маючи неоднозначну інформацію, отриману від суб'єктів господарювання, не провівши відповідного дослідження подібності послуг перевантаження аміаку з іншими послугами, а згодом і їх взаємозамінності, обмежив предмет дослідження лише послугою з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження аміаку на морські судна, не порівнявши вказані послуги, які надаються за допомогою інших засобів транспортування, за показниками взаємозамінності, що викладені в абзацах 3-7 пункту 5.1 Методики.

На підставі помилкового висновку щодо того, що товарними межами досліджуваного ринку є послуги з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку, місцевим господарським судом невірно встановлено, що послуг, взаємозамінних з послугою з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження аміаку на морські судна, немає.

Таким чином, у зв'язку з наведеним, повністю спростовуються твердження Антимонопольного комітету України щодо невзаємозамінності послуг, що надаються позивачем.

Згідно з частиною першою статті 23 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" діяльність щодо виявлення, запобігання та припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції проводиться Антимонопольним комітетом України, його органами та посадовими особами з додержанням процесуальних засад, визначених законодавчими актами України про захист економічної конкуренції.

Отже, визначивши у Рішенні товарні межі ринку як послуга з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження аміаку на морські судна, відповідач порушив пункт 5.1 Методики, а також неповністю з'ясував та не довів існування обставин, які мають значення для справи, що є порушенням частини першої статті 23 Закону України "Про Антимонопольний комітет України".

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідач невірно визначив територіальні межі ринку, що досліджуваkbcm, з огляду на наступне.

В п. 16 Рішення зазначено, що оскільки для послуг з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку з метою його подальшого експорту аміак транспортується до ПАТ «ОПЗ» як магістральним аміакопроводом з території Росії, так і від українських виробників, які розташовані в Донецькій, Дніпропетровській, Луганській, Рівненській та Черкаській областях, територіальними межами ринку послуг з приймання, захолодження, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку є територія України, тобто ринок є загальнодержавним.

Абзац 20 пункту 1.3 Методики передбачає, що територіальні (географічні) межі ринку - територія зі сферою взаємовідносин купівлі-продажу товару (групи товарів), в межах якої за звичайних умов споживач може легко задовольнити свій попит на певний товар і яка може бути територією держави, області, району, міста.

Згідно із пунктом 6.1 Методики територіальні (географічні) межі ринку визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним.

При цьому, зокрема, можуть враховуватися: фізичні і технічні характеристики товару (товарної групи); технологічні зв'язки між виробниками і споживачами; можливості щодо технічного, гарантійного, абонентського обслуговування; співвідношення цін, зокрема рівень співвідношення цін на певні товари (товарні групи) в межах цього ринку, прийнятний для виробників чи споживачів; можливості щодо переміщення попиту на товар (товарну групу) між: територіями, які за припущенням входять до одного географічного ринку, зокрема можливість збереження рівня якості і споживчих властивостей товару (товарної групи) при транспортуванні; рівень транспортних витрат, включаючи особливості транспортування товару (товарної групи); наявність торгових, складських приміщень, зручностей виконання вантажно-розвантажувальних робіт, можливостей виконання передпродажної підготовки; наявність знаків для товарів і послуг; наявність на відповідній території та рівень бар'єрів на вивезення чи ввезення товару (товарної групи), а саме: адміністративних бар'єрів; економічних й організаційних обмежень; впливу вертикальної (горизонтальної) інтеграції; бар'єрів, що пов'язані з ефектом масштабу виробництва; бар'єрів, що базуються на абсолютній перевазі рівня витрат; бар'єрів, пов'язаних з розмірами капітальних витрат або обсягів інвестицій, що необхідні для вступу на певний товарний ринок; обмежень щодо попиту; екологічних обмежень; бар'єрів, що перешкоджають виходу з ринку, тощо; місце розташування специфічних груп споживачів; рівень цін на певні товари (товарні групи) на відповідних суміжних територіях, можливість переміщення пропозиції товару (товарної групи) між цими територіями.

Отже, відповідно до пунктів 1.3 та 6.1 Методики, розглядаючи справу про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, органи Антимонопольного комітету України зобов'язані чітко визначити конкретну територію досліджуваного ринку.

В той же час, п. п. 1, 6.1 Методики територіальні межі товарних ринків визначається не за критерієм віднесення до меж адміністративно-територіальних одиниць, а відповідно до кола споживачів.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України "Про утворення державного підприємства "Укрхімтрансаміак" та положень статуту Державного підприємства "Укрхімтрансаміак" його було створено з метою впорядкування розрахунків за транзит аміаку через територію України трубопровідним транспортом та підвищення безпеки експлуатації українського відрізку аміакопроводу Тольятті-Горлівка-Одеса (далі - магістральний аміакопровод) спеціально для здійснення транспортування аміаку російського та українського походження трубопровідним транспортом через територію України і проведення розрахунків з підприємствами, що беруть участь у його транзиті. Для забезпечення виконання статутних завдань і безперервного та безпечного транзитного транспортування аміаку третя особа-1 укладає господарські договори з українськими та російськими суб'єктами господарювання про транспортування (транзит) аміаку магістральним аміакопроводом, який знаходиться на його балансі, через територію України.

Проте, приходячи до висновку, що послуги з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку експортується магістральним аміакопроводом, зокрема, з території Росії, АМКУ не було враховано всіх основних споживачів (виробників), включно з іноземними виробниками аміаку, що користуються послугою з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження аміаку, зокрема, через посередника ДП «Укрхімтрансаміак» - підприємства, створеного для забезпечення транзиту аміаку російського та українського походження відрізком аміакопроводу «Тольятті-Горлівка-Одеса» без набуття права власності на зазначений аміак.

Вказане вище, зокрема, підтверджується листом ДП «Укрхімтрансаміак» № 235 від 10.03.2015 р., в якому третя особа 2 підтвердила, що вони не є виробниками або продавцями аміаку та не мають зовнішньоекономічних контрактів щодо експорту аміаку закордон, не має права власності на аміак будь-якого виробництва, в тому числі російського, а також зазначили, що споживачами послуг транспортування аміаку через ДП «Укрхімтрансаміак» є російські компанії-виробинки, яків результаті є споживачами послуги перевантаження аміаку на ПАТ «ОПЗ».

Як встановлено в постанові Вищого господарського суду від 18.10.2016 р. у справі № 910/29263/15 за позовом відкритого акціонерного товариства «Тольяттіазот» до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним акта (рішення) Комітету про відмову у залученні відкритого акціонерного товариства «Тольяттіазот» як третьої особи до участі у справі № 136-26/50-15 про порушення публічним акціонерним товариством "Одеський припортовий завод" законодавства про захист економічної конкуренції, публічне акціонерне товариство "Одеський припортовий завод" виступає як підприємство, що бере участь у транзиті аміаку, а послуги перевалки, які є однією із складових частин транзиту аміаку, не можуть надаватися публічним акціонерним товариством "Одеський припортовий завод" окремо відкритому акціонерному товариству «Тольяттіазот», оскільки розрахунки за такі послуги повинні здійснюватися через ДП "Укрхімтрансаміак", тобто останнє закуповує такі послуги у Публічного акціонерного товариства "Одеський припортовий завод" в інтересах Відкритого акціонерного товариства «Тольяттіазот».

Таким чином, в процесі здійснення транзиту територією України аміак, який вироблений ВАТ «Тольяттіазот», не є частиною товарообігу на відповідних ринках України, а послуги з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження аміаку на морські судна, який належить іноземному суб'єкту господарювання, є експортом послуг, оскільки вони фактично надаються такому іноземному суб'єкту господарювання.

Отже, послуги з перевантаження аміаку, що надаються позивачем ВАТ «Тольяттіазот» за своєю природою є транскордонними послугами, а тому мають міжнародний характер, що розширює коло суб'єктів господарювання відповідно до їх територіальної приналежності.

Оскільки відповідно до пункту 1.3 Методики територіальні межі ринку повинні визначатися конкретною територією і не можуть обмежуватись лише місцем знаходження технологічних чи інженерних споруд, не врахувавши належне коло можливих споживачів та не дослідивши фактичну можливість виходу на цей ринок інших суб'єктів господарювання, визначивши територіальні (географічні) межі ринку як територія загальнодержавного ринку, відповідач порушив пункт 6.1 Методики, оскільки не визначив, якими саме є межі території, де здійснювалась досліджувана ним господарська діяльність із надання послуг з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження аміаку, з урахуванням того, що споживачами вказаної послуги є іноземні суб'єкти господарювання.

Таким чином, неповнота у дослідженні усіх необхідних факторів під час визначення територіальних меж ринку, а також у дослідженні становища інших суб'єктів на ринку аналогічних послуг у співвідношенні з діяльністю ПАТ «Одеський припортовий завод», дає підстави для визнання оспорюваного рішення АМК необґрунтованим.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що відповідач, з яким помилково погодився суд першої інстанції, в порушення пп. 5.1, 6.1, Методики, безпідставно звузив географічні та товарні межі ринку.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Обов'язковою ознакою монопольного (домінуючого) становища є відсутність конкурентів або відсутність значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Відповідно до п. 10.3 розділу 10 Методики суб'єкт (суб'єкти) господарювання не зазнає(ють) значної конкуренції, якщо завдяки своїй ринковій владі має (мають) здатність не допускати, усувати чи обмежувати конкуренцію, зокрема обмежувати конкурентоспроможність інших суб'єктів господарювання, чи ущемлювати інтереси інших суб'єктів господарювання чи споживачів.

Ринковою владою, у розумінні Методики, є здатність суб'єкта господарювання (групи суб'єктів господарювання) визначати чи суттєво впливати на умови обороту товару на ринку, не допускати, усувати, обмежувати конкуренцію, зокрема підвищувати ціну та підтримувати її понад рівень ціни, що існував би за умов значної конкуренції.

Ознаками ринкової влади, згідно з абзацом 2 п. 10.3 розділу 10 Методики, є:

здатність суб'єкта (суб'єктів) господарювання, який (які) не є єдиним (єдиними) виробником (постачальником) відповідного товару (товарної групи), диктувати свої умови при продажу товару (товарної групи), укладенні договору про поставки, нав'язувати споживачу невигідні умови;

здатність суб'єкта (суб'єктів) господарювання шляхом монополізації ринку постачання виробничих ресурсів обмежувати конкуренцію, витісняти з ринку інших підприємців, які виробляють відповідні товари (товарні групи) із застосуванням цих виробничих ресурсів, або створювати бар'єри вступу на ринок;

здатність суб'єкта (суб'єктів) господарювання скорочувати або обмежувати випуск товарів (товарних груп) і постачання їх на ринок збуту з метою отримання однобічної користі при купівлі або продажу товарів (товарних груп), при укладанні договорів і угод про постачання товарів (товарних груп), а інші суб'єкти господарювання, які є його конкурентами, не здатні компенсувати утворений дефіцит товарів (товарних груп);

здатність суб'єкта (суб'єктів) господарювання підвищувати ціни на товари (товарні групи) і підтримувати їх на рівні, що перевищує рівень, обумовлений конкуренцією на ринку.

Вважається, що суб'єкт (суб'єкти) господарювання не зазнає (зазнають) значної конкуренції, зокрема, коли:

у нього (у них) на ринку немає жодного конкурента;

частки на ринку, які належать конкурентам, порівняно невеликого розміру;

можливості доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів (товарних груп) суттєво обмежені;

бар'єри доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявні пільги чи інші обставини суттєво обмежують вступ на ринок нових суб'єктів господарювання.

Також, пунктом 10.4 розділу 10 Методики передбачено, що як додаткові ознаки наявності ринкової влади також розглядаються:

високий рівень концентрації ринку;

високі бар'єри вступу на ринок потенційних конкурентів;

тривалий період закритості ринку для вступу нових суб'єктів господарювання;

суттєва кількісна перевага частки суб'єкта (суб'єктів) господарювання над частками інших конкурентів за умови стабільності структури ринку протягом тривалого періоду;

значні частки суб'єкта (суб'єктів) господарювання на вертикально суміжних ринках (ресурсів, транспортних послуг, торговельних послуг, рекламних послуг тощо) та територіально суміжних ринках;

наявність у об'єкта аналізу особливих прав, повноважень, пільг, зокрема наданих органами влади, органами місцевого самоврядування, органами адміністративно-господарського управління та контролю чи інших суб'єктів господарювання, які займають монопольне (домінуюче) становище.

Отже, необхідною умовою визначення монопольного (домінуючого) становище є наявність ознак ринкової влади.

Водночас, оскаржуване рішення № 51-р від 21.02.2017р. не містить висновку про здатність позивача визначати чи суттєво впливати на умови обороту послуг на ринку, не допускати, усувати, обмежувати конкуренцію, зокрема підвищувати ціну та підтримувати її понад рівень ціни, що існував би за умов значної конкуренції.

Жодного висновку та аналізу наявності ознак ринкової влади у спірному рішенні не наведено.

В той же час, з пункту 69 оскаржуваного рішення вбачається, що у діях ПАТ «Одеський припортовий завод» відсутні ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаком шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значеної конкуренції на ринку.

Крім того, відсутні й інші умови, необхідні для визнання позивача таким, що займає монопольне (домінуюче) становище, на що суд першої інстанції безпідставно не звернув увагу.

Відповідно до пп. 2.1.10 п. 2.1 р. 2 Методики, визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання може включати в себе, зокрема, такі дії як визначення бар'єрів вступу на ринок та виходу з ринку для суб'єктів господарювання, які продають (постачають, виробляють), придбавають (споживають, використовують) або можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку.

Зокрема, відповідно до пункту 9.2 розділу 9 Методики бар'єрами для вступу потенційних конкурентів на відповідний ринок є:

обмеження за попитом, пов'язані з високою насиченістю ринку товарами (товарними групами) та низькою платоспроможністю покупців;

адміністративні обмеження;

економічні та організаційні обмеження;

екологічні обмеження;

нерозвиненість ринкової інфраструктури;

інші обмеження, що спричиняють суттєві витрати, необхідні для вступу на певний ринок товару (товарної групи).

Проте, у спірному рішенні № 51-р від 21.02.2017р. аналіз наявності/відсутності бар'єрів доступу на ринок відсутній, відповідачем не наведено жодного факту, що свідчив би про наявність чи відсутність бар'єрів вступу на досліджуваний ринок.

Таким чином, при прийнятті Рішення № 51-р від 21.02.2017р. відповідач не встановив обставини, наявність яких є обов'язковою для встановлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку у разі, коли він не зазнає значної конкуренції з боку інших суб'єктів.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

- неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що при винесенні Антимонопольним Комітетом України рішення № 51-р від 21.02.2017 р. в частині визнання ПАТ «Одеський припортовий завод» таким, що займало монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку послуг з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку мали місце недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими відповідачем в частині визначення товарних і територіальних меж ринку з надання послуг, а також відсутні докази дослідження у ході розгляду справи № 136-26/50-15 обставин, наявність яких є обов'язковою для встановлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку у разі, коли він не зазнає значної конкуренції з боку інших суб'єктів, у зв'язку з чим позовні вимоги про визнання недійсним та скасування рішення Антимонопольного комітету України "Про закриття провадження у справі та визнання монопольного становища" від 21.02.2017 р. № 51-р у справі № 136-26/50-15 в частині визнання Публічного акціонерного товариства "Одеський припортовий завод" таким, що протягом 01.01.2014-31.10.2016 р.р. займало монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку послуг з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку із часткою 100 % підлягають задоволенню.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 277 ГПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.

За таких обставин, рішення Господарського суду міста Києва від 28.09.2017 року у справі № 910/6999/17 підлягає скасуванню, а апеляційна скарга Приватного акціонерного товариства "Київський страховий дім" підлягає задоволенню.

Згідно із ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви та за подання апеляційної скарги покладаються на відповідача.

Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 277, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Одеський припортовий завод" на рішення Господарського суду міста Києва від 28.09.2017 року задовольнити.

Рішення Господарського суду міста Києва від 28.09.2017 року у справі № 910/6999/17 скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги Публічного акціонерного товариства "Одеський припортовий завод" задовольнити повністю.

Визнати недійсним та скасувати рішення Антимонопольного комітету України "Про закриття провадження у справі та визнання монопольного становища" від 21.02.2017 № 51-р у справі № 136-26/50-15 в частині визнання Публічного акціонерного товариства "Одеський припортовий завод" таким, що протягом 01.01.2014-31.10.2016 р.р. займало монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку послуг з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку із часткою 100 %.

Стягнути з Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул.. Мирона Василя Липківського, 45, код 00032767) на користь Публічного акціонерного товариства "Одеський припортовий завод" (65481, Одеська область, місто Южне, вул. Заводська, буд. 3, код 00206539) 1 600,00 грн. судового збору за подання позову.

Стягнути Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул.. Мирона Василя Липківського, 45, код 00032767) на користь Публічного акціонерного товариства "Одеський припортовий завод" (65481, Одеська область, місто Южне, вул.. Заводська, буд. 3, код 00206539) 1 760,00 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити Господарському суду міста Києва видати відповідні накази.

Матеріали справи № 910/6999/17 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено 26.12.2017 р.

Головуючий суддя М.А. Дідиченко

Судді В.О. Зеленін

Є.Ю. Пономаренко