Постанова № 71239737, 30.11.2017, Житомирський окружний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2017 року м.Житомир справа № 806/2956/17

категорія 12.3

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Токаревої М.С.,

секретар судового засідання Мельниченко О.В.,

за участю: позивача, представників позивача та відповідача,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Департаменту патрульної поліції про визнання дій протиправними, визнання незаконними та скасування висновку і наказів, поновлення на посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

встановив:

ОСОБА_1 звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом до Департаменту патрульної поліції про визнання дій протиправними, визнання незаконними та скасування висновку і наказів, поновлення на посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу. В обґрунтування позову позивач зазначив, що наказом Департаменту патрульної поліції Національної поліції України від 10.10.2017 №410 о/с його було звільнено з 10.10.2017р. зі служби в поліції за статтею 77 ч.1 п.6 Закону України "Про Національну поліцію" та п.8.ч.1 ст.12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ (у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби). Підставою для винесення вказаного наказу слугував наказ Департаменту патрульної поліції від 10.10.2017 №410 о/с про звільнення ОСОБА_1 зі служби в Управлінні патрульної поліції у місті Житомирі. Позивач вказує, що у відповідача не було правових підстав для винесення спірних наказів, а тому просить визнати протиправними дії відповідача в частині винесення спірних наказів, визнати незаконним та скасувати висновок службової перевірки, визнати протиправними та скасувати оскаржувані накази, поновити його на службі в поліції та стягнути на його користь грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

У судовому засіданні позивач та представник позивача позовні вимоги підтримав з підстав викладених у позовній заяві та просили позов задовольнити у повному обсязі.

Представник відповідача у судовому засіданні позов не визнав та заперечував щодо його задоволення з підстав викладених у письмових запереченнях.

Суд, заслухавши пояснення сторін, допитавши свідків, дослідивши письмові докази наявні у матеріалах справи, дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення позову з огляду на наступне.

У ході судового розгляду було встановлено, що ОСОБА_1, проходив службу в органах поліції.

07 серпня 2017 року наказом Департаменту патрульної поліції "Про призначення та проведення службового розслідування" було призначено проведення службового розслідування з метою встановлення причин та обставин можливого порушення службової дисципліни інспектором роти №1 батальйону УПП у м. Житомирі лейтенантом поліції ОСОБА_1, що виразилось у появі на службі 07.08.2017 р. в стані алкогольного сп'яніння.

На підставі висновку службового розслідування Департаментом патрульної поліції було видано наказ №1503 від 06.10.2017, яким за вчинення дисциплінарного проступку, що виразилось у порушенні вимог п.п.1,3,4,7,8,9 ч.І ст.7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, п.п.1,2 ч.І ст.18, п.1 ч.І ст.64 Закону України "Про Національну поліцію України", п.8 ч.І ст.12 Дисциплінарного статуту, поліцейського роти №1 батальйону Управління патрульної поліції у м. Житомирі ДПП лейтенанта поліції ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляд звільнення зі служби в Національній поліції України.

У висновку службового розслідування, який став підставою для видання спірних наказів вказано, що 07.08.2017 ОСОБА_1 з'явився для проходження служби до УПП у м.Житомирі. Під час видачі зброї ОСОБА_1 о 6 год. 20 хв. у лейтенанта ОСОБА_2, який виконував обов'язки помічника відповідального по УПП у м.Житомирі та здійснював перевірку несення служби особовим складом батальйону УПП у м.Житомирі ДПП, виникли підстави вважати, що лейтенант ОСОБА_1 перебуває з ознаками алкогольного сп'яніння. Лейтенантом поліції ОСОБА_2 було повідомлено інспектора відділу моніторингу та аналітичного забезпечення УПП у м. Житомирі ДПП капітана поліції ОСОБА_3 про дану підозру та висловлено вимогу провести перевірку останнього за допомогою приладу "Драгер" на стан алкогольного сп'яніння.

Капітан поліції ОСОБА_3 зазначив, що перебуває по просп. Незалежності, у приблизній відстані 500 метрів від УПП у м. Житомирі ДПП, де ним виявлено порушення Правил дорожнього руху України одним із водіїв. Враховуючи дану ситуацію, лейтенант поліції ОСОБА_2 завершив видачу зброї інспекторам роти № 1 батальйону УПП у м. Житомирі ДПП та вийшов до автопарку УПП у м. Житомирі ДПП, та помітив лейтенанта поліції ОСОБА_1, який, керуючи службовим автомобілем Hyundai Sonata, н.з.НОМЕР_1, рухався в напрямку виїзду.

Отримавши зброю ОСОБА_1 разом з напарником ОСОБА_4 о 06:30 год. направився на місце патрулювання.

В подальшому ОСОБА_1 разом з напарником ОСОБА_4 прибули для надання допомоги капітану ОСОБА_3 в оформленні порушень ПДР біля заправки "АНП" по проспекту Незалежності. Також туди прибув і лейтенант ОСОБА_2

При спілкуванні з лейтенантом ОСОБА_2 та капітаном ОСОБА_3 у лейтенанта ОСОБА_5 було виявлено ознаки алкогольного сп'яніння, а саме запах алкоголю з порожнини рота у зв'язку з чим йому було запропоновано пройти тестування на спеціальному приладі "Драгер". Лейтенант ОСОБА_1 не заперечував та пройшов тестування, результат якого о 7 год. 06 хв. був позитивний - 0,35 ‰.

Не погодившись з результатами тестуванням приладом "Драгер" ОСОБА_5 було направлено для огляду до Житомирського обласного наркологічного диспансеру. За результатами медичного огляду надано висновок №696 у якому зазначено, що станом на 7 год. 35 хв. у крові лейтенанта поліції ОСОБА_1 виявлено 0,15 ‰ етанолу.

Перевіряючи правомірність оскаржуваних позивачем наказів про звільнення зі служби за вчинення дисциплінарного проступку, суд виходив з того, що правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначає Закон України "Про Національну поліцію".

Згідно з частиною 1 статті 17 Закону України "Про Національну поліцію" поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

У частині 1 статті 18 Закону України "Про Національну поліцію" передбачені обов'язки поліцейського зокрема: 1) неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; 2) професійно виконувати свої службові обов'язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов'язків, наказів керівництва; 3) поважати і не порушувати прав і свобод людини.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 28.04.2016 року №326, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 26.05.2016 року за №778/28908, затверджено Правила етичної поведінки працівників апарату Міністерства внутрішніх справ України, територіальних органів, закладів, установ і підприємств, що належать до сфери управління МВС. Ці Правила як зібрання основних професійно-етичних норм визначають для працівників МВС принципи етики, якими є зокрема гідна поведінка: повага до гідності інших осіб; ввічливість та дотримання високої культури спілкування; доброзичливість і запобігання виникненню конфліктів у стосунках з громадянами; недопущення, у тому числі поза роботою, дій і вчинків, які можуть зашкодити роботі чи негативно вплинути на репутацію працівників МВС.

Статтею 64 Закону України "Про Національну поліцію" визначена Присяга працівника поліції.

Відповідно до частини 1, 2 статті 19 Закону України "Про Національну поліцію" у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

Згідно з пунктом 6 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України.

Пунктом 9 розділу "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв'язку з прийняттям Закону України "Про Національну поліцію" від 23.12.2015 року №901-VIII передбачено, що до набрання чинності Законом України "Про Дисциплінарний статут Національної поліції" поширено на поліцейських дію Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України".

Таким чином, до затвердження відповідним законом Дисциплінарного статуту Національної поліції України підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності визначаються Дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ України, затвердженим Законом України "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України" від 22.02.2006 року №3460-ІV (надалі - Дисциплінарний статут).

Дисциплінарний статут визначає сутність службової дисципліни, обов'язки осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ України стосовно її дотримання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, порядок і права начальників щодо їх застосування, а також порядок оскарження дисциплінарних стягнень.

Відповідно до статті 1 Дисциплінарного статуту службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Згідно зі статтею 7 Дисциплінарного статуту службова дисципліна базується на високій свідомості та зобов'язує кожну особу рядового і начальницького складу: дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги Присяги працівника органів внутрішніх справ України, статутів і наказів начальників; захищати і охороняти від протиправних посягань життя, здоров'я, права та свободи громадян, власність, довкілля, інтереси суспільства і держави; поважати людську гідність, виявляти турботу про громадян і бути готовим у будь-який час надати їм допомогу; дотримуватися норм професійної та службової етики; берегти державну таємницю; у службовій діяльності бути чесною, об'єктивною і незалежною від будь-якого впливу громадян, їх об'єднань та інших юридичних осіб; стійко переносити всі труднощі та обмеження, пов'язані зі службою; постійно підвищувати свій професійний та культурний рівень; сприяти начальникам у зміцненні службової дисципліни, забезпеченні законності та статутного порядку; виявляти повагу до колег по службі та інших громадян, бути ввічливим, дотримуватися правил внутрішнього розпорядку, носіння встановленої форми одягу, вітання та етикету; з гідністю і честю поводитися в позаслужбовий час, бути прикладом у дотриманні громадського порядку, припиняти протиправні дії осіб, які їх учиняють; берегти та підтримувати в належному стані передані їй в користування вогнепальну зброю, спеціальні засоби, майно і техніку.

Статтею 2 Дисциплінарного статуту визначено, що дисциплінарний проступок - невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни.

Згідно зі статтею 5 Дисциплінарного статуту за вчинення дисциплінарних проступків особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом. Особи рядового і начальницького складу, яких в установленому законодавством порядку притягнуто до адміністративної, кримінальної або матеріальної відповідальності, водночас можуть нести і дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

Відповідно до статті 12 Дисциплінарного статуту на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень: 1) усне зауваження; 2) зауваження; 3) догана; 4) сувора догана; 5) попередження про неповну посадову відповідність; 6) звільнення з посади; 7) пониження в спеціальному званні на один ступінь; 8) звільнення з органів внутрішніх справ.

Порядок накладання дисциплінарних стягнень передбачений статтею 14 Дисциплінарного статуту, відповідно до частини 1 якої з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування. Порядок проведення службового розслідування встановлюється міністром внутрішніх справ України.

Відповідно до ст. 17 Дисциплінарного статуту відсторонення від виконання службових обов'язків особи рядового або начальницького складу в разі її появи на службі в стані сп'яніння, відмови або ухилення від обов'язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони може здійснювати також безпосередній або старший прямий начальник без видання письмового наказу на строк до однієї доби.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 12.03.2013 року №230, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 02.04.2013 року за №541/23073, затверджено Інструкцію про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України (надалі Інструкція №230).

За визначенням, наведеним у пункті 1.1. Інструкції №230, службове розслідування - комплекс заходів, які здійснюються у межах компетенції з метою уточнення причин і умов подій, що стали підставою для призначення службового розслідування, ступеня вини особи (осіб), якою (якими) вчинено дисциплінарний проступок, а також з'ясування інших обставин.

Згідно з пунктами 8.1, 8.3, 8.4 Інструкції №230 підсумковим документом службового розслідування є висновок службового розслідування, який складається зі вступної, описової та резолютивної частин.

В описовій частині висновку службового розслідування викладаються встановлені при проведенні службового розслідування відомості про: обставини, за яких особа (особи) РНС скоїла (и) дисциплінарний проступок або які стали підставою для призначення службового розслідування, а також те, чи мали вони місце взагалі; час, місце, спосіб, мотив та мету вчинення дисциплінарного проступку, його наслідки (їх тяжкість), що настали у зв'язку з цим; характеристику особи (зокрема, про наявність або відсутність у неї діючих дисциплінарних стягнень), винної в учиненні дисциплінарного проступку; наявність вини особи (осіб) РНС, обставини, що пом'якшують чи обтяжують ступінь відповідальності, а також ставлення до скоєного.

У резолютивній частині висновку службового розслідування виконавцем (комісією) зазначаються зокрема: підтвердилися чи спростувалися відомості, які стали підставою для його призначення; пропозиції щодо закінчення службового розслідування, застосування до осіб РНС конкретних заохочень або дисциплінарних стягнень.

Висновком службового розслідування встановлено вчинення позивачем дисциплінарного проступку, що виразився у порушенні ним вимог пункту 2 розділу ІІ "Визначення принципів етики працівників МВС" Правил етичної поведінки працівників апарату Міністерства внутрішніх справ України, територіальних органів, закладів, установ і підприємств, що належать до сфери управління МВС, затверджених наказом МВС України від 28.04.2016 року №326, пунктів 1, 6, 9 частини 1 статті 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України", пунктів 1, 2, 3 частини 1 статті 18, статті 64 Закону України "Про Національну поліцію" та прийнято рішення про притягнення його до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби в поліції.

У матеріалах справи містяться копії чеку газоаналізатору "Drager Alcotest 6810", з такими друкованими показниками: прилад №: "ARAM-3612" (заводський номер приладу), принтер №: "ARAM-5616" (заводський номер принтера), тест №: "3615" (номер вимірювання), ост. калібрув.: "19.08.2016" (дата проведення останнього коригування показань аналізатора), дата і час виконання вимірювання: "2017.08.07 07:58", температура: "24,0 С" (температура навколишнього повітря), результати тесту: "0,35 ‰". Також до чеку внесені рукописні записи про ПІБ особи, яку тестують: " ОСОБА_1", дата народження: "ІНФОРМАЦІЯ_1", а також містяться підписи інспектора/лікаря. Водночас, у чеку не заповнені такі реквізити як: номер протоколу, також він не містить підпису особи, що тестується.

Не погоджуючись із результатами тесту проведеного газоаналізатором "Drager Alcotest 6810" позивачем 07.08.2017 о 07 год. 35 хв. було пройдено медичний огляд з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції у обласному наркологічному диспансері Житомирської обласної ради.

За результатами медичного огляду було складено акт №696 у якому лікарем у п.2 графи 10 "висновки огляду" вказано, що у ОСОБА_1 ознак сп'яніння не виявлено, проте це не знайшло жодного відображення у акті службового розслідування.

Слід вказати, що у акті також міститься відмітка лікаря про те, що за результатами аналізу у крові ОСОБА_1 показники етанолу у крові становлять 0,15 ‰.

В подальшому, незважаючи на наявність медичного висновку №696, яким встановлено факт того, відсутності у ОСОБА_1 ознак сп'яніння службовими особами відповідача було складено акт про перебування його на службі в стані алкогольного сп'яніння. Позицію щодо перебування ОСОБА_1 у стані алкогольного сп'яніння обґрунтовано наявністю запаху з порожнини рота.

Перевіряючи обставини встановлення стану алкогольного сп'яніння позивача, суд виходив з того, що використання поліцейськими спеціальних технічних засобів з метою визначення стану алкогольного сп'яніння передбачено статтею 266 КУпАП.

Відповідно до частини 1 цієї статті особи, які керують транспортними засобами, річковими або маломірними суднами і щодо яких є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, підлягають відстороненню від керування цими транспортними засобами, річковими або маломірними суднами та оглядові на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції.

Згідно з частиною 2 статті 266 КУпАП України огляд водія (судноводія) на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків.

Відповідно до частини 3 статті 266 КУпАП України у разі незгоди водія (судноводія) на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров'я. Перелік закладів охорони здоров'я, яким надається право проведення огляду особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, затверджується управліннями охорони здоров'я місцевих державних адміністрацій. Проведення огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, в інших закладах забороняється.

Огляд осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, здійснюється в закладах охорони здоров'я не пізніше двох годин з моменту встановлення підстав для його здійснення. Огляд у закладі охорони здоров'я та складення висновку за результатами огляду проводиться в присутності поліцейського. Кожний випадок огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, у закладі охорони здоров'я реєструється в порядку, визначеному спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі охорони здоров'я. (частина 3 статті 266 КУпАП України).

Частиною 4 статті 266 КУпАП України передбачено, що огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.

Направлення особи для огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду здійснюються в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України. (частина 5 статті 266 КУпАП України).

Постановою Кабінету Міністрів України від 17.12.2008 року №1103 затверджено Порядок направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду.

Відповідно до пунктів 1, 2, 3, 4 цього Порядку він визначає процедуру направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (далі - огляд), і проведення такого огляду.

Огляду підлягають водії транспортних засобів, щодо яких в поліцейського є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (далі - стан сп'яніння), згідно з ознаками такого стану, установленими МОЗ і МВС.

Огляд проводиться:

- поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ і Держспоживстандартом;

- лікарем закладу охорони здоров'я (в сільській місцевості за відсутності лікаря - фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту, який пройшов спеціальну підготовку).

Огляд на місці зупинки транспортного засобу проводиться у присутності двох свідків. Не можуть бути залучені як свідки працівники Національної поліції або особи, щодо неупередженості яких є сумніви.

Спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров'я України від 09.11.2015 року №1452/27858, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 11.11.2015 року за №1413/27858, відповідно до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Законів України "Про Національну поліцію", "Про дорожній рух" та "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними", постанови Кабінету Міністрів України від 17.12.2008 року №1103 "Про затвердження Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду", з метою створення нормативно-правового підґрунтя діяльності патрульної поліції та закладів охорони здоров'я щодо виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затверджено Інструкцію про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (надалі Інструкція №1452/27858).

Інструкція №1452/735 визначає процедуру проведення огляду водіїв транспортних засобів на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (далі - стан сп'яніння), та оформлення результатів такого огляду.

Згідно з пунктом 6 розділу I Інструкції №1452/735 огляд на стан сп'яніння проводиться: поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом (далі - спеціальні технічні засоби); лікарем закладу охорони здоров'я (у сільській місцевості за відсутності лікаря - фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту, який пройшов спеціальну підготовку).

Відповідно до пункту 7 розділу I Інструкції №1452/735 у разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп'яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров'я, якому надано право на його проведення відповідно до статті 266 КУпАП (далі - заклад охорони здоров'я).

Розділ ІІ Інструкції №1452/735 визначає порядок проведення огляду на стан алкогольного сп'яніння поліцейським і оформлення його результатів.

Пунктом 1 розділу ІІ Інструкції №1452/735 передбачено, що за наявності ознак, передбачених пунктом 3 розділу I цієї Інструкції, поліцейський проводить огляд на стан сп'яніння за допомогою спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом.

Відповідно до пунктів 2, 3, 4 розділу ІІ Інструкції №1452/735 огляд на стан алкогольного сп'яніння водія транспортного засобу здійснюється поліцейськими, які мають спеціальні звання.

Поліцейськими використовуються спеціальні технічні засоби, які мають, зокрема, сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки.

Огляд на стан сп'яніння проводиться з дотриманням інструкції з експлуатації спеціального технічного засобу та фіксацією результатів на паперових та електронних носіях, якщо спеціальний технічний засіб має такі функції.

Згідно з пунктом 6 розділу ІІ Інструкції №1452/735 огляд на стан сп'яніння на місці зупинки транспортного засобу проводиться в присутності двох свідків. Не можуть бути залучені як свідки поліцейські або особи, щодо неупередженості яких є сумніви.

Пунктом 7 розділу ІІ Інструкції №1452/735 передбачено, що установлення стану алкогольного сп'яніння здійснюється на підставі огляду, який проводиться згідно з вимогами цієї Інструкції поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів, показники яких після проведення тесту мають цифровий показник більше 0,2 проміле алкоголю в крові.

З метою забезпечення достовірності результатів огляду водіїв транспортних засобів, які мають бути оглянуті в закладах охорони здоров'я, поліцейський забезпечує доставку цих осіб до найближчого закладу охорони здоров'я не пізніше ніж протягом двох годин з моменту виявлення підстав для його проведення. (пункт 9 розділу ІІ Інструкції №1452/735).

Відповідно до пункту 10 розділу ІІ Інструкції №1452/735 результати огляду на стан сп'яніння водія транспортного засобу, проведеного поліцейським, зазначаються в акті огляду на стан алкогольного сп'яніння з використанням спеціальних технічних засобів (додаток 2) (далі - акт огляду). У випадку установлення стану сп'яніння результати огляду, проведеного поліцейським, зазначаються у протоколі про адміністративне правопорушення, до якого долучається акт огляду. Акт огляду складається у двох примірниках, один з яких вручається водію, а другий залишається у поліцейського та/або долучається до протоколу про адміністративне правопорушення у разі встановлення стану сп'яніння. Якщо технічними характеристиками спеціального технічного засобу передбачається роздрукування на папері його показників, ці результати долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення.

Розділом III Інструкції №1452/735 унормовано порядок проведення огляду на стан сп'яніння в закладах охорони здоров'я і оформлення його результатів.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Інструкції №1452/735 перелік закладів охорони здоров'я, яким надається право проведення огляду на стан сп'яніння водіїв, затверджується Міністерством охорони здоров'я України, Міністерством охорони здоров'я Автономної Республіки Крим, начальниками структурних підрозділів з питань охорони здоров'я обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій.

За змістом пунктів 16 та 17 розділу ІІІ Інструкції №1452/735 висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (далі - висновок щодо результатів медичного огляду особи на стан сп'яніння), видається на підставі акта медичного огляду. Зміст висновку щодо результатів медичного огляду особи на стан сп'яніння повідомляється оглянутій особі в присутності поліцейського, який її доставив, про що робиться запис у вищезазначеному висновку.

При цьому, висновки щодо результатів медичного огляду осіб на стан сп'яніння, складені з порушенням вимог цієї Інструкції, вважаються недійсними (пункт 22 розділу ІІІ Інструкції №1452/735).

Аналіз цих норм свідчить, що поліцейський має право проводити огляд особи на встановлення стану алкогольного сп'яніння з використанням спеціальних технічних засобів лише щодо водіїв транспортних засобів на місці зупинки транспортного засобу. В усіх інших випадках такий огляд повинен проводити лікар у закладі охорони здоров'я (а в сільській місцевості за відсутності лікаря - фельдшер фельдшерсько-акушерського пункту, який пройшов спеціальну підготовку).

У ході судового розгляду справи було беззаперечно встановлено та підтверджено матеріалами справи, що огляд позивача на стан сп'яніння було проведено не після зупинення транспортного засобу, а лише після спілкування з ОСОБА_1

Крім того, було встановлено, що при проведенні огляд позивача на стан сп'яніння із застосуванням газоаналізатора "Drager Alcotest 6810" були відсутні свідки. Свідки були присутні лише о 10 год. 54 хв. при складанні акту про перебування на службі у стані алкогольного сп'яніння.

Відтак, суд дійшов висновку, що інспектори ОСОБА_10 не мав права встановлювати наявність чи відсутність стану алкогольного сп'яніння у позивача та застосовувати з цією метою спеціальний технічний засіб - газоаналізатор, як поліцейський при виконанні своїх повноважень. До того ж, при проведенні такого огляду за відсутності свідків (якими не могли бути поліцейські або особи, щодо неупередженості яких є сумніви), без складання відповідного акту, ним порушено вимоги статті 266 КУпАП, Інструкції №1452/735, а тому відповідно до частини 5 статті 266 КУпАП України такий огляд вважається недійсним.

Зважаючи на ці порушення, долучений до матеріалів службового розслідування чек газоаналізатора про результати вимірювань №3615 є неналежним доказом.

Суд вважає за необхідне відмітити також, що 07.08.2017 ОСОБА_7 пройшов медичний огляд лікаря, висновком якого був допущенний до несення служби без зауважень.

У ході судового розгляду справи були допитані у якості свідків лейтенант ОСОБА_2 та капітан ОСОБА_3, які пояснили що при спілкуванні з ОСОБА_1 ними відчувався запах алкоголю з його ротової порожнини, що і стало підставою для висновку про його перебування у стані сп'яніння.

Свідок ОСОБА_8 пояснив, що він був присутній при видачі зброї ОСОБА_1 жодних ознак сп'яніння він у ОСОБА_1 не помітив.

Свідок ОСОБА_9 також пояснив, що ним не було помічено у ОСОБА_5 ознак сп'яніння.

Суд також наголошує, що з врахуванням вимог ст. 17 Дисциплінарного статуту при наявності підозри про перебування ОСОБА_1 при отриманні зброї перед виїздом на чергування з ознаками алкогольного сп'яніння лейтенант ОСОБА_2 повинен був відсторонити його від виконання службових обов'язків, як старший прямий начальник, оскільки він виконував обов'язки помічника відповідального по УПП у м.Житомирі та здійснював перевірку несення служби особовим складом батальйону УПП у м.Житомирі ДПП, без видання письмового наказу на строк до однієї доби, а не видавати йому зброю та допускати його до виїзду на чергування.

Крім того, аналіз п.7 Інструкції №1452/735 свідчить про те, що установлення факту стану алкогольного сп'яніння можливо лише у випадку, наявності алкоголю в крові більше 0,2 проміле.

З огляду на наявність медичного висновку про №696 про те, що у ОСОБА_1 ознак сп'яніння не виявлено були відсутні правові підстави для складання акту про перебування позивача на службі в стані алкогольного сп'яніння, оскільки єдиним документом, який підтверджує стан сп'яніння, згідно вимог законодавства є саме медичний висновок.

Наведене свідчить про безпідставність та необґрунтованість висновків службового розслідування, на підставі яких відповідачем видано спірні накази.

Згідно з частиною 2 статті 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідач, заперечуючи проти позову, тим не менш не довів правомірність своїх рішень щодо накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції, що дає суду підстави для задоволення позову.

Листом Вищого адміністративного суду України від 26.05.2010 року № 753/11/13-10 "Про розв'язання спорів, що виникають з відносин публічної служби" зазначено, що під час вирішення спорів зазначеної категорії пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Враховуючи, що Законом України "Про Національну поліцію" не врегульовано питання поновлення на службі, суд вбачає наявними підстави застосування в даному випадку норм Кодексу законів про працю України.

Згідно частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір, одночасно приймаючи рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Обчислення середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження проводиться відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.

Відповідно до абз.3 п.2 даного Порядку в усіх інших випадках збереження середньої заробітної плати (в т.ч. у випадку вимушеного прогулу) середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

З довідки про доходи №1860 від 19.10.2017, наданої Департаментом патрульної поліції вбачається, що середньоденний заробіток позивача, виходячи з виплат за два останні календарні місяці, що передують місяцю звільнення позивача, становив 261,30 грн. Враховуючи тривалість вимушеного прогулу позивача до дня постановлення рішення у справі, яка становить 50 календарних днів, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить 13063 грн.

Водночас, суд не вбачає підстав для задоволення позову у частині позовної вимоги щодо визнання незаконним та скасування висновку службової перевірки, проведеної на підставі наказу №3758 від 07.08.2017 з огляду на наступне.

За нормами Інструкції №230 службове розслідування - комплекс заходів, які здійснюються у межах компетенції з метою уточнення причин і умов подій, що стали підставою для призначення службового розслідування, ступеня вини особи (осіб), якою (якими) вчинено дисциплінарний проступок, а також з'ясування інших обставин.

Відповідно до чинного на час спірних правовідносин пункту 1 частини 1 статті 17 КАС України компетенція адміністративних судів поширюється на спори фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в меж повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За таких обставин висновки службових розслідувань є документами, які лише фіксують певні факти і не є рішеннями суб'єкта владних повноважень в розумінні статті 17 КАС України.

Таким чином відсутні підстави для задоволення позову в частині позовних вимог про визнання нечинними висновків службового розслідування в зв'язку з тим, що вони не можуть бути предметом спору.

Керуючись статтями 122, 158-163, 167 Кодексу адміністративного судочинства України,

постановив:

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту патрульної поліції від 06.10.2017 №1503 про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.

Визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту патрульної поліції від 10.10.2017 №410 о/с про звільнення ОСОБА_1 зі служби в Управлінні патрульної поліції у місті Житомирі.

Поновити ОСОБА_1 на посаді інспектора роти №1 батальйону Управління патрульної поліції у м.Житомирі Департаменту патрульної поліції з 10 жовтня 2017 року з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у сумі 13063 грн.

Постанову в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді допустити до негайного виконання.

В решті позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили у строк та у порядку, що визначені статтею 254 Кодексу адміністративного судочинства України, і може бути оскаржена до Житомирського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції у порядку, визначеному статтею 186 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Суддя М.С. Токарева

Повний текст постанови виготовлено: 18 грудня 2017 р.