Рішення № 71201098, 12.12.2017, Господарський суд Донецької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

61022, м.Харків, пр.Науки, 5

Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

12.12.2017 Справа № 905/794/17

Господарський суд Донецької області у складі головуючого судді Мельниченко Ю.С., суддів Попова О.В., та ОСОБА_1, при секретарі судового засідання Грабчаку Г.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: Керівника Маріупольської місцевої прокуратури № 2 Донецької області, м.Маріуполь, Донецька область в інтересах держави в особі Донецької обласної державної адміністрації, м. Краматорськ, Донецька область

до відповідача 1: Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації, м. Краматорськ, Донецька область

до відповідача 2: Товариства з обмеженою відповідальністю Пересувна механізована колона № 241, с. Бритівка, Білгород-Дністровський район, Одеська область

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю Одесакомунекологія, м.Одеса

про визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформленого протоколом № 43 б від 27.10.2016р., визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформленого протоколом № 43 г від 03.11.2016р., визнання недійсним договору підряду № 118/буд від 23.11.2016р. та припинення його виконання на майбутне, -

За участю представників сторін:

від прокуратури: ОСОБА_2 - прокурор (посвідчення № 028256)

від позивача: представник не зявився;

від відповідача 1: ОСОБА_3 за довіреністю № 20 від 29.11.2016р.

від відповідача 2: представник не зявився;

від третьої особи: представник не з'явився.

Розгляд справи здійснювався без застосування засобів технічної фіксації судового процесу відповідно до ст. 811 Господарського-процесуального кодексу України.

У судовому засіданні 12.12.2017р. суд виходив до нарадчої кімнати (каб. 324) для прийняття рішення.

СУТЬ СПОРУ:

Керівник Маріупольської місцевої прокуратури № 2 Донецької області, м.Маріуполь, Донецька область звернувся до господарського суду Донецької області з позовом в інтересах держави в особі Донецької обласної державної адміністрації, м. Краматорськ, Донецька область до Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації, м. Краматорськ, Донецька область та Товариства з обмеженою відповідальністю Пересувна механізована колона № 241, с. Бритівка, Білгород-Дністровський район, Одеська область про визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформленого протоколом № 43 б від 27.10.2016р., визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформленого протоколом № 43 г від 03.11.2016р., визнання недійсним договору підряду № 118/буд від 23.11.2016р. та припинення його виконання на майбутне.

В обґрунтування позовних вимог прокурор посилався на порушення під час проведення оспорюваної процедури закупівлі низки положень Закону України Про публічні закупівлі, чим порушено права та інтереси держави в особі позивача, з метою захисту яких він звернувся до суду із розглядуваним позовом.

Разом із зазначеною позовною заявою Керівником Маріупольської місцевої прокуратури № 2 Донецької області було подано заяву про забезпечення позову шляхом встановлення заборони до набрання рішенням суду у цій справі законної сили Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації (ідентифікаційний код 26503980) та ТОВ «Пересувна механізована колона № 241» (ідентифікаційний код 36065869) виконувати зобовязання за договором підряду № 118/буд. від 23.11.2016р.

Ухвалою суду від 10.04.2017р. господарським судом Донецької області було порушено провадження по справі, розгляд справи призначений на 16.05.2017р. Розгляд справи неодноразово відкладався.

Ухвалою суду від 30.05.2017р. продовжено строк розгляд спору на 15 днів до 22.06.2017р.

Ухвалою суду від 30.05.2017р. продовжено строк розгляду спору на 15 днів та відкладено розгляд справи на 21.06.2017р.

Ухвалою суду від 21.06.2017р. залучено Товариство з обмеженою відповідальністю Одесакомунекологія до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача та відкладено розгляд справи з метою визначення колегіального складу суду для розгляду справи № 905/794/17.Згідно протоколу автоматичного визначення складу колегії суддів від 22.06.2017р. з метою розгляду цієї справи утворено колегіальний склад суду: головуючий суддя Мельниченко Ю.С., судді Тарапата С.С. та Чорненька І.К.

Ухвалою суду від 22.06.2017р. господарським судом Донецької області було призначено розгляд справи на 20.07.2017р.

У зв'язку з перебуванням судді Чорненької І.К. у відпустці, за результатами автоматичної зміни складу колегії суддів від 20.07.2017р. було утворено новий колегіальний склад суду: головуючий суддя Мельниченко Ю.С., судді Тарапата С.С. та Матюхін В.І.

Ухвалою суду від 20.07.2017р. господарським судом Донецької області було відкладено розгляд справи на 20.09.2017р.

У зв'язку з перебуванням суддів Тарапати С.С. та Матюхіна В.І. у відпустці, за результатами автоматичної зміни складу колегії суддів від 20.09.2017р. було утворено новий колегіальний склад суду: головуючий суддя Мельниченко Ю.С., судді Чорненька І.К. та Паляниця Ю.О.

У зв'язку з перебуванням суддів Тарапати С.С. та Матюхіна В.І. у відпустці, за результатами автоматичної зміни складу колегії суддів від 20.09.2017р. було утворено новий колегіальний склад суду: головуючий суддя Мельниченко Ю.С., судді Чорненька І.К. та Паляниця Ю.О.

У зв'язку з перебуванням судді Чорненької І.К. у відпустці, за результатами автоматичної зміни складу колегії суддів від 13.11.2017р. було утворено новий колегіальний склад суду: головуючий суддя Мельниченко Ю.С., судді Попов О.В. та Паляниця Ю.О.

Прокурор з'явився в судове засідання, надав пояснення по справі, наполягав на задоволенні позовних вимог. В перебігу розгляду справи неодноразово надавав пояснення, в яких викладав додаткове обґрунтування порушених прав держави в особі позивача, та наводив додаткові аргументи на підтвердження його позиції.

Представник позивача в судове засідання не зявився. 16.05.2017р. на адресу господарського суду Донецької області від позивача надійшли письмові пояснення по справі. Згідно вказаних пояснень на облдержадміністрацію, обласну військово-цивільну адміністрацію покладено здійснення низки повноважень, в тому числі передбачених статтями 13, 17 Закону України «Про місцеві державні адміністрації», як це зазначено в позовній заяві. Проте функції контролю та регулювання в сфері державних закупівель не входять до компетенції облдержадміністрації, обласної військово-цивільної адміністрації. Відтак остання не має повноважень щодо перевірки та надання оцінки правильності проведення закупівель тендерним комітетом замовника та прийнятих ним рішень, з огляду на що остання не підтримує позовні вимоги прокурора. 30.05.2017р. від представника позивача надійшли пояснення по справі, в яких останній з посиланням на ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі» посилався на помилковість визначення органу державної влади, який має здійснювати захист інтересів держави у сфері державних закупівель. Крім того, на думку позивача, прокурором не наведені доводи щодо нездійснення або неналежного здійснення цими уповноваженими органами захисту інтересів держави під час проведення департаментом процедури закупівлі робіт по обєкту «Реконструкція каналізаційної насосної станції № 5А, м. Маріуполь, з впровадженням енергозберігаючих технологій». 07.06.2017р. від Маріупольської місцевої прокуратури № 2 надійшли пояснення на відзив відповідача 1. Згідно вказаних пояснень, під час вивчення повноти та достовірності зазначення відомостей в оголошенні про проведення відкритих торгів № UA-2016-10-01-000002-b встановлено, що певна інформація, викладена в оголошенні, зазначена неповно та не відповідає змісту тендерної документації, а заперечення, викладені у відзиві на позов, не спростовують того, що дані щодо процедури публічних закупівель, які містяться в оголошенні, суперечать інформації, викладеній у тендерній документації, щодо тотожних пунктів. Тобто, зазначені факти свідчать про порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, що є самостійною підставою для обовязкової відміни замовником торгів (ч. 1 ст. 31 Закону України»). Крім того, посилання відповідача 1 на технічну помилку у протоколі № 43 «б» від 27.10.2016р., а саме зазначення п. 1 ч. 1 ст. 16 Закону, не може бути допустимим доказом, оскільки до завершення процедури відкритих торгів будь-які рішення про виправлення описки (технічної помилки) замовником не приймались. Також у вказаних поясненнях прокурор посилався на нікчемність договору підряду № 118 від 23.11.2016р. з огляду на приписи ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі». У вказаних поясненнях прокурор наголошував на тому, що відповідно до умов п. 3.3. зазначеного договору, у додатку № 3 до нього, джерелом фінансування будівництва на 2016-2017 роки по обєкту «Реконструкція каналізаційної насосної станції № 5-А, м. Маріуполь, з впровадженням енергозберігаючих технологій» є обласний бюджет. 14.11.2017р. на електронну адресу господарського суду Донецької області від Маріупольської місцевої прокуратури № 2 надійшли додаткові письмові обґрунтування щодо належності зазначення Донецької обласної державної адміністрації позивачем у даній справі. 12.12.2017р. на адресу господарського суду Донецької області від керівника Маріупольської місцевої прокуратури № 2 надійшла заява № 70-46/3вих 17 від 06.12.2017р., в якій останній підтримав позовні вимоги у повному обсязі та надав додаткові письмові обґрунтування визнання недійсним договору підряду № 118/буд від 23.11.2016р.

12.12.2017р. через канцелярію суду від прокуратури надійшла належним чином засвідчена копія додаткових пояснень № 70-4713вих17 від 12.12.2017р. Маріупольської місцевої прокуратури № 2, в яких зазначено про те, що якщо відповідно до тендерної документації дані щодо кількості залучених до виконання робіт внутрішньо переміщених осіб вимагались замовником у складі тендерної документації (п. 8 додатку 3 до тендерної документації), то необхідність надання учасниками торгів відомостей щодо «загальної кількості залучених до виконання робіт працівників» Департаментом капітального будівництва Донецької ОДА у тендерній документації не обумовлювалась. Разом із тим, відсутність вимоги щодо надання інформації та/або документів у складі тендерної документації виключає право замовника відхиляти тендерну пропозицію учасника як таку, що не відповідає тендерній документації на підставі п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі». Зокрема, тендерним комітетом замовника безпідставно відхилено найнижчу та найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію, в якій дотримано вимоги встановлених замовником 3 критеріїв 1 цінового (70 %) та 2 нецінових (15 %), а саме:

- обсяг робіт, який учасник зобовязується та спроможний виконати власними і залученими силами та засобами за відсутності авансу (в розмірі 30 %) 10%;

- залучення до виконання робіт внутрішньо переміщених осіб (в розмірі 70%) 5%.

Таким чином, за твердженням прокурора, загальна питома вага дотриманих учасником відкритих торгів ТОВ Одесакомунекологія критеріїв оцінки становить 85 % від усіх визначених замовником критеріїв.

Крім того, 12.12.2017р. через канцелярію суду від прокуратури надійшли належним чином засвідчені копії додаткових пояснень № 70-4721вих17 від 12.12.2017р. Маріупольської місцевої прокуратури № 2, в яких зазначено про те, що 06.12.2017р. керівником Маріупольської місцевої прокуратури № 2 до суду подавалася заява про уточнення позовної заяви, однак, в ній допущено технічну помилку, яка виявилася у зайвому зазначенні в п. 3 прохальної частини слова «нікчемний» після слів «визнати недійсним», у звязку з чим останній просить саме визнати недійсним договір підряду №118/буд від 23.11.2016р. та припинити його виконання на майбутне.

Представник відповідача 1 в судове засідання зявився, проти задоволення позовних вимог заперечував. 16.05.2017р. від представника відповідача 1 надійшов відзив на позовну заяву, в якому останній просив відмовити у задоволенні позовних вимог з огляду на наступне. По-перше, відповідачем вказано конкретну назву предмета закупівлі, а саме виконання робіт по обєкту: «Реконструкція каналізаційної насосної станції № 5А, м. Маріуполь, з впровадженням енергозберігаючих технологій», ДК 021:2015: 45210000-2 Будівництво будівель відповідно до вимог Національного класифікатору України Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015р. № 1749. По-друге, при розміщенні оголошення про проведення відкритих торгів дані про місцезнаходження замовника заповнювалися не відповідачем, а електронною системою закупівель автоматично. Зокрема, дані про місцезнаходження відповідача отримані електронною системою закупівель на підставі договору, укладеного між відповідачем (як користувачем електронної системи закупівель) та оператором авторизованого електронного майданчику відповідно до підпункту 5 пункту 3 Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016р. № 166. По-третє, строк виконання робіт згідно оголошеної відповідачем закупівлі складає 60 днів. Разом із тим початкова дата строку виконання робіт може не співпадати з фактичною датою початку робіт з незалежних від замовника закупівлі причин (отримання відповідачем дозвілу на початок виконання будівельних робіт) та носить орієнтовний характер. По-четверте, учасник торгів ТОВ «Одесакомунекологія» не надавав у складі тендерної пропозиції підтвердження залучення до виконання внутрішньо переміщених осіб у обсязі 70 або більше відсотків, що є порушенням вимог тендерної документації та є підставою для відхилення тендерної пропозиції цього учасника. По-пяте, відповідачем допущено технічну помилку в тексті рішення: при посиланні на норми Закону України «Про публічні закупівлі» вказано п. 1 ч. 1 ст. 30 замість п. 4 ч. 1 ст. 30 («тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації»), що відповідає суті викладеного в рішенні відповідача. По-шосте, підрозділом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів Головним управлінням Державної казначейської служби України в Донецькій області проведено перевірку та реєстрацію договору про закупівлю, укладеного між відповідачем 1 та відповідачем 2. Також у вказаному відзиві представником відповідача 1 зазначено про помилковість визначення Донецької обласної державної адміністрації в якості органу, на який державою покладено обовязок щодо здійснення захисту інтересів держави у правовідносинах, повязаних з проведенням публічних закупівель.

12.12.2017р. від представника відповідача 1 через канцелярію суду надійшли письмові пояснення по справі, в яких останній зазначив про недоведеність прокурором того, що Донецька облдержадміністрація здійснює повноваження у сфері закупівель, зокрема надає оцінку правильності розгляду пропозиції учасників і закупівель, звертається з позовами про скасування прийнятих замовниками рішень. Також у вказаних поясненнях представник відповідача 1 повідомив про те, що відповідач 1 є головним розпорядником бюджетних коштів, а не розпорядником бюджетних коштів, посилаючись на відповідне визначення розпорядженнями голови облдержадміністрації 548 та 818 від 2016 року та п. 2 розпорядження 267 від 27.03.2017р. та ст. 22 Бюджетного кодексу України.

Представник відповідача 2 в судове засідання не зявився. 16.05.2017р. на адресу господарського суду Донецької області від відповідача 2 надійшов відзив на позовну заяву, в якому останній просив відмовити у задоволенні позовних вимог з огляду на те, що за результатами розгляду тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Одесакомунекологія» було встановлено її невідповідність умовам тендерної документації, оскільки внутрішньо переміщених осіб, учасником залучається у кількості 20 працівників, що становить 64 % від загальної кількості працівників залучених до виконання робіт (31 працівник). Крім того, умовами тендерної документації (п. 4.3.) тендеру (торгів) на закупівлю робіт по обєкту: «Реконструкція каналізаційної насосної станції № 5А. м. Маріуполь, з провадженням енергозберігаючих технологій», яку затверджено Рішенням тендерного комітету департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації від 29 вересня 2016р. передбачено строк виконання робіт протягом 60 днів з дати отримання дозвільних документів на виконання будівельних робіт. У тендерній пропозиції ТОВ «Пересувна механізована колона №241» від 17.10.2016р. виконання робіт по обєкту: «Реконструкція каналізаційної насосної станції № 5А, м. Маріуполь, з впровадженням енергозберігаючих технологій» встановлено строком 6 декад, що в повній мірі відповідає умовам тендерної документації. 29.05.2017р. на електронну адресу господарського суду Донецької області від представника відповідача 2 надійшли письмові пояснення по справі. Згідно вказаних пояснень необґрунтованими є доводи позивача про те, що Департаментом капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації не було зазначено інформацію про включення до очікуваної вартості робіт податку на додану вартість (ПДВ) та інших податків і зборів, оскільки під час розміщення оголошення про проведення відкритих торгів відповідачем вказано що очікувана вартість закупівлі становить 16 674 188,40 грн. з ПДВ. Крім того, строк виконання робіт в закупівлі становить 60 днів. Такий строк зазначений в оголошенні про відкриті торги і в тендерній документації. Початок перебігу строку виконання робіт повязується з юридичним фактом отриманням дозвільних документів на право виконання будівельних робіт. Також у вказаних поясненнях зазначено, що відповідачем договір про закупівлю оприлюднено 23 листопада 2016р. Електронною системою закупівель 23 листопада сформовано та оприлюднено звіт про проведення процедури закупівлі, а отже, посилання Маріупольської місцевої прокуратури на те, що вказаний звіт до цього часу не оприлюднено є безпідставним.

Представник третьої особи в судове засідання не зявився. 31.10.2017р. на адресу господарського суду Донецької області від представника третьої особи надійшли письмові пояснення по справі, в яких останній просив відмовити у задоволенні позовних вимог, оскільки тендерна пропозиція ТОВ «Одесакомунекологія» містила помилкову інформацію щодо відсоткового співвідношення залучених до виконання робіт внутрішньо переміщених осіб та через відсутність підстав для оскарження рішення тендерного комітету товариство не оспорювало рішення Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації № 43 «б» від 27.10.2016р. про відхилення тендерної пропозиції. Також 31.10.2017р. на адресу господарського суду Донецької області від представника третьої особи надійшло клопотання про розгляд справи за його відсутності за наявними в ній матеріалами.

Дослідивши матеріали справи та оцінивши надані суду докази в порядку ст. 43 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВСТАНОВИВ:

Рішенням тендерного комітету Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації від 29.09.2016р. затверджено тендерну документацію на закупівлю робіт по об`єкту: «Реконструкція каналізаційної насосної станції №5А, м. Маріуполь, з впровадженням енергозберігаючих технологій» за процедурою відкритих торгів без оприлюднення оголошення англійською мовою на веб-порталі Уповноваженого органу.

Законом України Про публічні закупівлі встановлені правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти. ОСОБА_4 застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Статтею 20 вищевказаного закону визначено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Дата і час розкриття тендерних пропозицій, крім випадку, встановленого в абзаці десятому цієї частини, та дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично в день оприлюднення замовником оголошення на веб-порталі Уповноваженого органу. Строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше ніж 15 днів з дня оприлюднення оголошення про проведення процедури відкритих торгів на веб-порталі Уповноваженого органу (ст.21 Закону).

Веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель (далі - веб-портал Уповноваженого органу) - інформаційно-телекомунікаційна система, до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та який є частиною електронної системи закупівель та забезпечує створення, зберігання та оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет. Забезпечення функціонування веб-порталу Уповноваженого органу здійснюється у тому числі за рахунок надання авторизованим електронним майданчикам платного доступу до модуля електронного аукціону та бази даних. Порядок надання доступу та розмір плати встановлюються Кабінетом Міністрів України (п.3 ч.1 ст.1 Закону).

Відповідно до статті 10 Закону України Про публічні закупівлі замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; зміни до тендерної документації та розяснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання розяснень; оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди; протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі; інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення; договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення; повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін; звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання; звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.

Відповідальність за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу, несуть голова та секретар тендерного комітету замовника або уповноважена особа (особи).

Частиною четвертою статті 10 цього Закону встановлено, що оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обовязково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом Національного банку України, встановленим на день надання для оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу оголошення про проведення процедури закупівлі.

Доступ до інформації, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу, є безоплатним та вільним. Інформація про закупівлю, визначена цим Законом, розміщується на веб-порталі Уповноваженого органу безоплатно через авторизовані електронні майданчики. Уповноважений орган забезпечує оприлюднення інформації про закупівлі, зазначеної у частині першій цієї статті, відповідно до вимог Закону України "Про доступ до публічної інформації", у тому числі у формі відкритих даних. Веб-портал Уповноваженого органу повинен відповідати встановленим законодавством вимогам щодо захисту інформації.

Матеріали справи свідчать, що відповідач 1, як замовник, розмістив в системі електронних державних закупівель (ProZorro) оголошення про проведення відкритих торгів UA-2016-10-01-000002-b Роботи по обєкту: «Реконструкція каналізаційної насосної станції №5А, м. Маріуполь, з впровадженням енергозберігаючих технологій», ДК 021:2015: 45210000-2 Будівництво будівель, місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 84122, Україна, Донецька область, м. Словянськ, вул. Поштова, 44, строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 01 листопада 2016 01 січня 2017, розмір бюджетного призначення або очікувана вартість предмета закупівлі 16 674 188,40 UAH з ПДВ, кінцевий строк подання тендерних пропозицій 21 жовтня 2016 о 12:00, розмір забезпечення тендерних пропозицій 83 000,00 грн. у вигляді електронної гарантії, початок аукціону 24 жовтня 2016 об 11:11.

Вказане оголошення на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою не оприлюднено.

Судом встановлено, що відповідно до офіційного курсу Національного банку України станом на 26.09.2016р. курс гривні до євро становив 2914,5888 грн. за 100 євро. На день надання для оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу оголошення про проведення процедури закупівлі еквівалент для товарів і послуг у розмірі 133 тисячі євро дорівнював 3 876 403, 10 грн. (13300,00 євро * 29,145888 грн.). Оскільки очікувана вартість предмету закупівлі є нижчою ніж еквівалент для товарів і послуг у розмірі 133 тисячі євро, тому оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою не є обовязковим.

Згідно з пунктом 1 розділу ІІІ Тендерної документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки, та завантаження файлів з: заявоюпропозицією; інформацією та документами, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям; інформацією щодо відповідності Учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону, та критеріям оцінки; документами з інформацією про субпідрядників, обсяг робіт яких складає не менш ніж 20% від очікуваної вартості договору про закупівлю; розрахунком ціни пропозиції; банківською гарантією; документами, що підтверджують повноваження посадової особи або представника - Учасника щодо підпису документів тендерної пропозиції; іншими документами. Відповідність за недостовірну інформацію, надану у складі тендерної пропозиції, несе Учасник. Кожен Учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію.

Згідно з розділом ІV Тендерної документації, кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 21.10.2016 року.

Дата і час розкриття тендерних пропозицій визначаються електронною системою закупівель автоматично та зазначаються в оголошенні про проведення процедури відкритих торгів.

У пункті 6 розділу ІІІ Тендерної документації встановлено наступні характеристики предмету закупівлі: початок виконання робіт протягом 3 днів з дати отримання дозвільних документів на початок виконання будівельних робіт. Місце виконання робіт - згідно п.4.2 розділу І тендерної документації.

Згідно з розділом ІV Тендерної документації, кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 21.10.2016 року. Дата і час розкриття тендерних пропозицій визначаються електронною системою закупівель автоматично та зазначаються в оголошенні про проведення процедури відкритих торгів.

Розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність Учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій.

Під час розкриття тендерних пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в пропозиціях Учасників, та формується перелік Учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни/приведеної ціни. Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена Учасником конфіденційною. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 і вимогам, установленим статтею 17 Закону.

Протокол розкриття тендерних пропозицій формується та оприлюднюється електронною системою закупівель автоматично в день розкриття пропозицій.

Згідно з розділом V Тендерної документації Оцінка тендерних пропозицій здійснюється відповідно до наступних критеріїв:

1) ціна 70%;

2) строк виконання (у цьому пункті під строком виконання робіт слід розуміти строк, передбачений п.4.3 розділу І тендерної документації):

13% - у строк, що складає менш ніж 60 % строку виконання робіт;

9% - у строк від 60 % до 80 % строку виконання робіт;

5% - у строк, що складає більше 80 %, включно до 99% строку виконання робіт;

0% - у строк, що дорівнює 100% строку виконання робіт.

Якщо строк виконання робіт згідно наданого Учасником графіка виконання робіт (див. п.6 додатку 1 тендерної документації) перевищує строк виконання робіт, зазначений Учасником у критеріях оцінки, або строк виконання робіт, передбачений п.4.3 розділу І тендерної документації, тендерна пропозиція Учасника відхиляється як така, що не відповідає умовам тендерної документації.

3) обсяг робіт (у відсотковому відношенні до повного обсягу робіт, передбаченого предметом закупівлі, відповідно до оголошеної Замовником ціни), який Учасник зобовязується та спроможний виконати власними і залученими силами та засобами за відсутності авансу (попередньої оплати):

10% - у обсязі 30%;

7% - у обсязі 20% та більше, до 30%;

4% - у обсязі 10% та більше, до 20%;

0% - у обсязі менше 10%.

4) залучення до виконання робіт внутрішньо переміщених осіб:

5% - у кількості 70% та більше від загальної кількості залучених до виконання робіт працівників,

3% - у кількості від 50% до 69% від загальної кількості залучених до виконання робіт працівників

0% - менше 50% працівників.

5) залучення до виконання робіт учасників антитерористичної операції:

2% - у кількості 10% та більше від загальної кількості залучених до виконання робіт працівників;

1% - у кількості від 5% до 9% від загальної кількості залучених до виконання робіт працівників;

0% - менше 5%.

Оцінка тендерних пропозицій проводиться електронною системою закупівель автоматично на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених Замовником у тендерній документації та шляхом застосування електронного аукціону; тендерна пропозиція, подана Учасником, оцінюється Замовником за приведеною ціною, яка розраховується автоматично системою електронних закупівель на момент подання пропозиції Учасником за математичною формулою

PP = P/(1 + (F1+ F2+ F3+ F4)/PV), де:

PP приведена ціна;

P ціна;

F1, F2, F3, F4 питома вага іншого критерію оцінки (строк виконання; залучення до виконання робіт працівників, які зареєстровані та проживають на території Донецької області; залучення до робіт учасників антитерористичної операції), запропонованих учасником;

PV питома вага критерію ціна.

Частиною 1 статті 25 Закону України Про публічні закупівлі встановлено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система повинна забезпечити можливість подання пропозиції всім особам на рівних умовах.

Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота). Отримана тендерна пропозиція вноситься автоматично до реєстру, форма якого встановлюється Уповноваженим органом.

З матеріалів справи вбачається, що у відкритих торгах виявили намір прийняти участь два учасника. Згідно форми реєстру отриманих тендерних пропозицій 21.10.2016р. о 10-04 надійшла тендерна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю Пересувна механізована колона № 241; 21.10.2016р. о 10-12 надійшла тендерна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю Одесакомунекологія. Отримані тендерні пропозиції автоматично внесені до реєстру.

За приписами статті 27 Закону України Про публічні закупівлі розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій.

Під час розкриття тендерних пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в пропозиціях учасників, та формується перелік учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни/приведеної ціни. Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником конфіденційною. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 і вимогам, установленим статтею 17 цього Закону.

Протокол розкриття тендерних пропозицій формується та оприлюднюється електронною системою закупівель автоматично в день розкриття пропозицій за формою, установленою Уповноваженим органом.

Матеріали справи свідчать, що 24 жовтня 2016 об 11:32 год. тендерні пропозиції електронною системою закупівель розкрито автоматично та допущено до оцінки тендерні пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю Пересувна механізована колона № 241 та Товариства з обмеженою відповідальністю Одесакомунекологія.

Частиною 2 статті 28 Закону встановлено, що до початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.

У разі якщо крім ціни установлені інші критерії оцінки до початку електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично, відповідно до методики оцінки, установленої замовником в тендерній документації, визначаються показники інших критеріїв оцінки та приведена ціна, після чого розкривається інформація про приведену ціну та перелік усіх приведених цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.

Під час проведення електронного аукціону в електронній системі відображаються значення ціни пропозиції учасника та приведеної ціни.

Частиною четвертою статті 28 Закону встановлено, що після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати пяти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

Аналіз норм Закону України Про публічні закупівлі, що регулюють процедуру проведення торгів, дають підстави дійти висновку, що електронна система автоматично визначає учасників процедури закупівлі, формує реєстр учасників та оприлюднює його лише після проведення аукціону. До початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників і не передбачає можливості замовника здійснювати вплив на учасників процедури закупівлі та будь-яким чином відсіювати їх до проведення аукціону.

Пунктом 3 розділу V Тендерної документації встановлено підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника: учасник не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону; учасник не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося Замовником; переможець відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; переможець не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону; у Замовника наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 Закону; тендерна пропозиція Учасника не відповідає умовам тендерної документації.

Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається Учаснику/Переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель.

Пунктом 1 розділу VI Тендерної документації встановлено, що замовник відміняє торги в разі: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель; порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі та повідомлення про намір укласти договір, передбачених Законом; подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій; допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій; відхилення всіх тендерних пропозицій згідно із Законом.

Частиною першою статті 30 Закону встановлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель (ч.2 ст.30 Закону).

Матеріали справи свідчать, що замовником перевірено пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю Одесакомунекологія та виявлено, що учасник не відповідає умовам тендерної документації, а саме: залучаються 20 внутрішньо переміщених осіб, що становить 64% від загальної кількості працівників (31 працівник). Згідно зазначених учасником нецінових критеріїв внутрішньо переміщені особи залучаються до виконання робіт у кількості 70 % та більше від загальної кількості залучених до виконання робіт працівників. Відтак, вказана тендерна пропозиція відхилена відповідно до п.1 ч. 1 ст.30 Закону (протокол № 43 «б» від 27.10.2016р. засідання тендерного комітету Департаменту капітального будівництва Донецької облдержадміністрації).

Інших правових підстав для ухвалення оскаржуваного рішення відповідачем не вказано, судом не встановлено.

Проте, за висновками суду, визначена відповідачем підстава для відхилення тендерної пропозиції позивача не передбачена ст.32 Закону України Про публічні закупівлі.

Статтею 30 Закону України Про публічні закупівлі встановлено вичерпний перелік підстав для відхилення тендерних пропозицій. Так, замовникові надане право відхилити тендерну пропозицію в разі, зокрема, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Згідно ст.1 Закону України Про публічні закупівлі тендерною документацією є документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Відповідно до ч. 2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Згідно ч. 1 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі» критеріями оцінки є:

- у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна;

- у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.

Як було зазначено у протоколі № 43 «б» від 27.10.2016р. засідання тендерного комітету Департаменту капітального будівництва Донецької облдержадміністрації за результатами автоматичної оцінки (аукціону) найбільш економічно вигідною тендерною пропозицією визначено пропозицію учасника - Товариства з обмеженою відповідальністю Одесакомунекологія, замовником розглянуто наступну тендерну пропозицію - Товариства з обмеженою відповідальністю.

Відповідно до ч. 7 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника. Разом із тим, як свідчать матеріали справи, відповідач 1 не звертався до зазначеного учасника для підтвердження та/або спростування відсоткового співвідношення внутрішньо переміщених осіб, що згідно здійсненого тендерним комітетом відповідача 1 перерахунку становить 64% від загальної кількості працівників підприємства.

Крім того, за висновками суду, залучення до робіт внутрішньо переміщених осіб у кількості від 50 до 69 відсотків є допустимим та має збільшувати оцінку тендерної пропозиції учасника на 3 %, як зазначено у розділі V тендерної документації, що є додатковою перевагою для підрахунку приведеної ціни пропозиції учасника.

Як вже зазначалося, оцінка тендерних пропозицій проводиться електронною системою закупівель автоматично на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених Замовником у тендерній документації та шляхом застосування електронного аукціону; тендерна пропозиція, подана Учасником, оцінюється Замовником за приведеною ціною, яка розраховується автоматично системою електронних закупівель на момент подання пропозиції Учасником за математичною формулою

PP = P/(1 + (F1+ F2+ F3+ F4)/PV), де:

PP приведена ціна;

P ціна;

F1, F2, F3, F4 питома вага іншого критерію оцінки (строк виконання; залучення до виконання робіт працівників, які зареєстровані та проживають на території Донецької області; залучення до робіт учасників антитерористичної операції), запропонованих учасником;

PV питома вага критерію ціна.

Так, згідно здійсненого судом перерахунку, приведена ціна пропозиції ТОВ Одесакомунекологія становить: 140 456 64,81 грн. відповідно до розрахунку:

Р- 16 654 145, 42 грн.;

F1 0%;

F2 10%

F3 3%

F4 0%;

PV =- 70 %

В той же час, згідно здійсненого судом перерахунку, приведена ціна пропозиції ТОВ Пересувна механізована колона № 241 становить: 145 899 14, 85 грн., відповідно до розрахунку:

Р- 16 674 188, 40 грн.;

F1 0%;

F2 10%

F3 0%;

F4 0%;

PV =- 70 %

Отже, найбільш економічно вигідною пропозицією навіть із застосуванням відповідно до умов тендерної документації коефіціенту F3 3% (залучення до робіт внутрішньо переміщених осіб у кількості від 50 до 69 відсотків) була пропозиція ТОВ Одесакомунекологія.

Натомість, згідно протоколу засідання тендерного комітету Департаменту капітального будівництва Донецької облдержадміністрації № 43 «г» від 03.11.2016р., у звязку з відхиленням тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю Одесакомунекологія, замовником розглянуто наступну тендерну пропозицію - Товариства з обмеженою відповідальністю Пересувна механізована колона № 241 та, дійшовши висновку про її відповідність тендерній документації та Закону, вирішено визнати переможцем за процедурою відкритих торгів на закупівлю робіт по обєкту «Реконструкція каналізаційної насосної станції №5А, м. Маріуполь, з впровадженням енергозберігаючих технологій» саме Товариство з обмеженою відповідальністю Пересувна механізована колона № 241 з ціновою пропозицією 16 674 188, 40грн. та затвердити повідомлення про намір укласти з ним договір.

Повідомлення про намір укласти договір з Товариством з обмеженою відповідальністю Пересувна механізована колона № 241 було оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу, в якому, зокрема зазначена інформація про ціну пропозиції 16 674 188, 40грн. з ПДВ.

Відповідно до ст.1 Господарського процесуального кодексу України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

Згідно із ст.15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. За приписом ст.16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Статтями 16 Цивільного кодексу України, ст.20 Господарського кодексу України встановлені способи захисту цивільних прав та інтересів. Зокрема, права та законні інтереси захищаються шляхом: визнання наявності або відсутності прав; визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб'єктів господарювання; припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; присудження до виконання обов'язку в натурі; відшкодування збитків; застосування штрафних санкцій; застосування оперативно-господарських санкцій; застосування адміністративно-господарських санкцій; установлення, зміни і припинення господарських правовідносин; іншими способами, передбаченими законом.

Таким чином, законодавець визначив, що цивільне право або охоронюваний законом інтерес можуть бути захищені судом не будь-яким способом, а тільки тим, що передбачений договором чи законом.

Частина 2 ст.20 Господарського кодексу України серед актів, визнання незаконними яких передбачено ст.16 Цивільного кодексу України, як спосіб захисту прав і законних інтересів суб'єктів господарювання та споживачів встановлює, що права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються, зокрема, шляхом визнання повністю або частково недійсними актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживача.

Тобто, за змістом вказаної норми, господарські суди розглядають на загальних підставах справи у спорах про визнання недійсними актів, прийнятих іншими органами, у тому числі, актів, які відповідно до закону чи установчих документів мають обов'язковий характер для учасників правовідносин, що виникають чи припиняються з прийняттям такого акту.

Як встановлено судом, оспорюваними позивачем у цій справі рішеннями були порушені права та законні інтереси, зокрема, Донецької обласної державної адміністрації як розпорядника бюджетних коштів. Із сутності спору і заявлених позовних вимог вбачається, що розглядувані правовідносини регламентуються, насамперед, приписами Закону України Про публічні закупівлі, а заявлені прокурором вимоги про визнання незаконними рішень, прийнятих відповідачем 1 при проведенні публічних закупівель (тендеру) по процедурі відкритих торгів опосередковують спосіб судового захисту, передбачений абз.3 ч.2 ст.20 Господарського кодексу України і полягають саме в оспорюванні дійсності (законності) індивідуально-правового акту відповідача 1.

Статтею 18 Закону України Про публічні закупівлі встановлено певний порядок оскарження процедур закупівлі, згідно якого скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, подаються до органу оскарження Антимонопольного комітету України.

Проте, відповідно до ч.2 ст.8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується. Держава, за змістом ч.4 ст.13 Конституції України, прийняла на себе зобов'язання, через свої органи, забезпечити захист прав усіх суб'єктів права власності і господарювання, встановивши рівність всіх суб'єктів власності перед законом.

Згідно з положеннями частини першої статті 124 Конституції України правосуддя в Україні здійснюється виключно судами. Суд, здійснюючи правосуддя, забезпечує захист гарантованих Конституцією України та законами України прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави (підпункт 4.1 пункту 4 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України у справі про призначення судом більш м'якого покарання від 02.11.2004 N15-рп/2004). Тому в контексті статті 55 Конституції України органи судової влади здійснюють функцію захисту майнових і немайнових прав та охоронюваних законом інтересів фізичних або юридичних осіб у сфері цивільних і господарських правовідносин.

Пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року врегульовано, зокрема, що кожен має право на справедливий і відкритий розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру. У низці рішень Європейського суду з прав людини, юрисдикцію якого в усіх питаннях, які стосуються тлумачення і застосування Конвенції, визнано Україною, закріплено, що право на справедливий судовий розгляд може бути обмежене державою, якщо це обмеження не завдає шкоди самій суті права. Так, у рішенні Європейського суду з прав людини у справі "ОСОБА_2 проти Сполученого Королівства" від 28 жовтня 1998 року викладено позицію, відповідно до якої "обмеження не буде сумісним з пунктом 1 статті 6 Конвенції, якщо воно не має правомірної мети і якщо відсутнє пропорційне співвідношення між вжитими засобами та поставленою метою".

Суд вважає за необхідне звернути увагу на рішення Європейського суду з прав людини від 19 березня 1997 року у справі Горнсбі проти Греції, згідно якого Європейський суд наголосив, що, відповідно до усталеного прецедентного права, пункт 1 статті 6 гарантує кожному право на звернення до суду або арбітражу з позовом стосовно будь-яких його цивільних прав та обов'язків. Таким чином, ця стаття проголошує право на суд, одним з аспектів якого є право на доступ, тобто право подати позов з приводу цивільно-правових питань до суду.

За таких обставин, приймаючи до уваги порушення відповідачем 1 під час прийняття оспорюваних рішень вимог Закону України Про публічні закупівлі, позовні вимоги в частині визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформленого протоколом № 43 б від 27.10.2016р., визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформленого протоколом № 43 г від 03.11.2016р. є обгрунтованими та такими, що підлягають задоволенню у повному обсязі.

Щодо позовних вимог в частині визнання недійсним договору підряду № 118/буд від 23.11.2016р. та припинення його виконання на майбутне суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 2 розділу VI Тендерної документації, п.2 ст.32 Закону України Про публічні закупівлі замовник укладає договір про закупівлю з Учасником, якого визнано Переможцем торгів, протягом строку дії його пропозиції не пізніше ніж через двадцять днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції Учасника-Переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень Замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через десять днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Як вбачається з матеріалів справи, 29.11.2016р. між Департаментом капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації як замовником та Товариством з обмеженою відповідальністю Пересувна механізована колона № 241 як підрядником укладено договір підряду № 118/буд (далі договір), відповідно до п. 1.1. якого підрядник приймає на себе зобов'язання на свій ризик виконати роботи по об'єкту «Реконструкція каналізаційної насосної станції № 5А, м. Маріуполь, з впровадженням енергозберігаючих технологій», а замовник прийняти та оплатити такі роботи відповідно до проектно-кошторисної документації.

Згідно п. 3.1. договору обсяг, вартість та термін виконання робіт визначаються прикладеними до договору календарним графіком виконання робіт і договірною ціною, які є невід'ємною частиною даного договору. Договірна ціна 16 674 188,40 грн., у тому числі ПДВ 2 779 031,40 грн.

Договірна ціна складається згідно з Правилами визначення вартості будівництва - ДСТУ Б Д.1.1 1:2013 (з урахуванням змін та доповнень).

Обсяг фінансування на 2016 рік визначений згідно з виділеними бюджетними коштами і складає 16 620 588,40 грн., у тому числі ПДВ 2 770 098,07 грн. за рахунок коштів обласного бюджету. Обсяг фінансування на поточний рік може бути зменшений залежно від фактичного фінансування (п. 3.3. договору).

Відповідно до п. 5.1. договору строки виконання робіт визначаються календарним графіком виконання робіт, який є невідємною частиною договору.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджується, що відповідачем 1 процедура відкритих торгів проведена з порушенням вимог Закону України Про публічні закупівлі.

Частиною 1 статті 207 Господарського кодексу України передбачено, що господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Відповідно до статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно зі статтею 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

За приписами частин 1, 7 статті 179 Господарського кодексу України, майново-господарські зобов'язання, які виникають між суб'єктами господарювання або між суб'єктами господарювання і негосподарюючими суб'єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов'язаннями. Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Статтею 180 Господарського кодексу України, якою встановлені істотні умови господарського договору, передбачено, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. Ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України. За згодою сторін у господарському договорі може бути передбачено доплати до встановленої ціни за продукцію (роботи, послуги) вищої якості або виконання робіт у скорочені строки порівняно з нормативними.

Згідно зі статтями 626, 628 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Яке вже зазначалось, Законом України Про публічні закупівлі встановлені правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти та пунктом 5 статті 1 якого передбачено, що договір про закупівлю - це договір, який укладається між замовником і учасником за результатами процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари за державні кошти.

Відповідно до частини першої статті 32 цього Закону рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів.

Частиною другою статті 32 Закону встановлено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника, договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Статтею 36 названого Закону встановлено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобовязань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобовязань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених обєктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у звязку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у звязку із застосуванням положень частини пятої цієї статті.

Судом встановлено, що 29.11.2016р. між Департаментом капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації як замовником та Товариством з обмеженою відповідальністю Пересувна механізована колона № 241 як підрядником укладено договір підряду № 118/буд (далі договір), відповідно до п. 1.1. якого підрядник приймає на себе зобов'язання на свій ризик виконати роботи по об'єкту «Реконструкція каналізаційної насосної станції № 5А, м. Маріуполь, з впровадженням енергозберігаючих технологій», а замовник прийняти та оплатити такі роботи відповідно до проектно-кошторисної документації.

Згідно п. 3.1. договору обсяг, вартість та термін виконання робіт визначаються прикладеними до договору календарним графіком виконання робіт і договірною ціною, які є невід'ємною частиною даного договору. Договірна ціна 16 674 188,40 грн., у тому числі ПДВ 2 779 031,40 грн.

Матеріалами справи підтверджується, що умови цього договору не відрізняються від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі за результатами аукціону. Разом із тим, процедура відкритих торгів, передбачена Законом, відповідачем 1 не дотримана.

Приймаючи до уваги, що договір підряду № 118/буд від 23.11.2016р., укладений між Департаментом капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації та ТОВ «Пересувна механізована колона № 241» було укладено з порушенням вимог Закону України Про публічні закупівлі, суд дійшов висновку про наявність підстав для визнання його недійсним на підставі ч.1 ст. 215 Цивільного кодексу України.

Щодо заяви прокурора про забезпечення позову, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 66 Господарського процесуального кодексу України (далі ГПК України) забезпечення позову допускається, якщо невжиття заходів до забезпечення позову може утруднити або зробити неможливим виконання рішення господарського суду. За правовою позицією Вищого господарського суду України, викладеною в п.1 постанови №16 від 26.12.2011р. "Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову", особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення із заявою про забезпечення позову. З цією метою та з урахуванням загальних вимог, передбачених статтею 33 Господарського процесуального кодексу України (далі ГПК України), обов'язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного заходу до забезпечення позову.

Згідно із ч. 1 ст. 67 ГПК України, позов забезпечується, зокрема, забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору.

Прокурор обґрунтовує необхідність застосування забезпечення позову тим, що протягом розгляду у суді цієї справи ТОВ «Пересувна механізована колона № 241» та/або уповноважені ним особи мають можливість продовжувати виконання робіт за договором підряду № 118/буд від 23.11.2016р., при цьому, у Департамента капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації зявиться обовязок здійснити ТОВ «Пересувна механізована колона № 241» оплату за фактично виконаними роботами, що може спричинити нераціональне використання бюджетних коштів.

Відповідно до п. 9 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. № 16 "Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову" виносячи ухвалу про заборону відповідачеві вчиняти певні дії, господарський суд повинен точно визначити, які саме дії забороняється вчиняти. Помилковими слід визнавати ухвали, якими боржникам забороняється користуватись їх майном, якщо через особливості цього майна користування ним не тягне знищення або зменшення його цінності. За наявності підстав для застосування такого заходу до забезпечення позову господарський суд може заборонити витрачання майна на власні потреби, відчуження його у будь-який спосіб, у тому числі здійснення тих чи інших платежів або перерахування авансом певних сум тощо. Якщо з урахуванням особливостей майна користування ним не тягне за собою його знищення або зменшення його цінності, то для задоволення заяви про забезпечення позову шляхом заборони відповідачеві користуватися таким майном підстави, як правило, відсутні.

Такі правила повинні застосовуватись і до інших осіб, яким на підставі статті 67 ГПК забороняється вчинення дій щодо предмета спору.

Господарський суд не повинен вживати таких заходів до забезпечення позову, які фактично є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.

Разом із тим, прокурор по суті просив суд вжити заходи до забезпечення позову способом, який повністю дублює пункт 3 прохальної частини позову щодо припинення виконання договору підряду № 118/буд від 23.11.2016р.

Отже, доводи прокурора щодо необхідності вжиття заходів до забезпечення позову не є обґрунтованими, а тому відповідна заява задоволенню не підлягає.

Судові витрати підлягають віднесенню на відповідачів в порядку, що передбачений ст. 49 Господарського процесуального кодексу України.

Зважаючи на викладені обставини, оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись ст.ст. 15, 16, 203, 204, 215, 626, 628 Цивільного кодексу України; ст.ст. 1, 20,179, 180, 207 Господарського кодексу України, ч. 2 ст. 8, ст.ст. 13, 55, 124, 127 Конституції України, ст.ст. 1, 10, 16, 17, 18, 20, 21, ч. 1 ст. 25, ст.ст. 27, 28, 30, 32, 36 Закону України «Про публічні закупівлі», ст.ст. 1, 4, 42-47, 28, 33, 34, 43, 44, 49, 66, 67, 82-85, 11128 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги задовольнити.

Визнати недійсним рішення тендерного комітету Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Одесакомунекологія», оформлене протоколом № 43 «б» від 27.10.2016р.

Визнати недійсним рішення тендерного комітету Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації про визнання переможцем торгів ТОВ «Пересувна механізована колона № 241», оформлене протоколом № 43 «г» від 03.11.2016р.

Визнати недійсним договір підряду № 118/буд від 23.11.2016р., укладений між Департаментом капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації та ТОВ «Пересувна механізована колона № 241» та припинити його виконання на майбутнє.

Стягнути з Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації (84313, Донецька область, м. Краматорськ, пл. Миру, 2, код ЄДРПОУ 26503980) на користь прокуратури Донецької області, м. Маріуполь (87500, Донецька область, м.Маріуполь, вул. Університетська, 6; р/р 35216066016251, банк отримувача: Державна казначейська служба України, м. Київ, МФО 820172, код ЄДРПОУ 25707002) судовий збір в сумі 2400 грн. 00 коп.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Пересувна механізована колона № 241 (67755, Донецька область, Білгород-Дністровський район, с. Бритівка, вул. Леніна, 117, код ЄДРПОУ 36065869) на користь прокуратури Донецької області, м. Маріуполь (87500, Донецька область, м.Маріуполь, вул. Університетська, 6; р/р 35216066016251, банк отримувача: Державна казначейська служба України, м. Київ, МФО 820172, код ЄДРПОУ 25707002) судовий збір в сумі 2400 грн. 00 коп.

Видати накази після набрання рішенням законної сили.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано, а у разі подання апеляційної скарги - після розгляду справи апеляційним господарським судом, якщо рішення не буде скасовано.

Апеляційна скарга на рішення місцевого господарського суду подається через місцевий господарський суд, який розглянув справу, протягом десяти днів. У разі, якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення, зазначений строк обчислюється з дня підписання повного тексту рішення.

У судовому засіданні 12.12.2017р. проголошено та підписано вступну та резолютивну частину рішення.

Повний текст рішення складено та підписано 14.12.2017р.

Головуючий суддя Ю.С. Мельниченко

Суддя О.В. Попов

Суддя Ю.О.Паляниця