Ухвала суду № 71191269, 18.12.2017, Апеляційний суд Вінницької області

Справа № 138/1637/17

Провадження №11-кп/772/1296/2017

Категорія: крим.

Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1

Доповідач : Мішеніна С. В.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

Головуючого судді: Мішеніної С.В.

суддів: Ващук В.П., Федчука В.В.

при секретарі: Міхневич І.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці в режимі відеоконференції апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні Овчарук ОСОБА_2, захисника ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 на вирок Могилів- Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 11.08.2017 року у обєднаних кримінальних провадженнях, внесених до ЄРДР за № 12017020220000387 від 30.05.2017 року , № 12017020220000268 від 11.04.2017 року по обвинуваченню

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, грудня місяця, 09 дня, українця, громадянина України, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, жителя ІНФОРМАЦІЯ_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, непрацюючого, неодруженого, раніше судимого:

-02.12.2015 Могилів-Подільським міськрайонним судом Вінницької області за ч.2 ст.263 КК України до 850 грн. штрафу;

-24.05.2016 Могилів-Подільським міськрайонним судом Вінницької області за ч.1 ст.185, ст.75 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України;

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_5, вересня місяця, 16 дня, українця, громадянина України, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_6, мешканця ІНФОРМАЦІЯ_7, ІНФОРМАЦІЯ_4, не навчається та не працює, неодруженого, раніше несудимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.289, ч.1 ст.185 КК України,-

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора : Жадан О.О.

захисників: ОСОБА_3, ОСОБА_6 ОСОБА_7

обвинувачених ОСОБА_4, ОСОБА_5

законного представника : ОСОБА_8

ВСТАНОВИВ:

Прокурор у кримінальному провадженні Овчарук ОСОБА_2 подала апеляційну скаргу, просила вирок Могилів- Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 11.08.2017 року відносно ОСОБА_4 за ч.2 ст.289 КК України скасувати у звязку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок мякості призначеного покарання та в звязку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідність .

Ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_4 за ч.2 ст. 289 КК України до шести років шести місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за новим вироком Могилів Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 24.05.2016 року та призначити покарання у вигляді семи років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, зарахувати в строк відбування покарання строк попереднього увязнення , тобто з 13.06.2017 року до вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Захисник ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 подала апеляційну скаргу, просила вирок Могилів- Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 11.08.2017 року змінити в частині правової кваліфікації кримінального правопорушення, застосувавши ст.185 ч.3 КК України, яка передбачає кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення , обравши за цією статтею ОСОБА_4 мінімальну міру покарання.

Вирок суду щодо ОСОБА_5 не оскаржується.

Згідно вироку суду ОСОБА_4 визнано винним та засуджено за вчинення наступного.

10 квітня 2017 року, близько 02 години під час прогулянки в м.Могилів-Подільський Вінницької області неповнолітній ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_4, що на території садиби ОСОБА_9 по провулку Ставиському, 7 м.Могилів-Подільський знаходиться мопед марки «Viper R2» та запропонував вчинити його крадіжку, на що останній погодився.

В подальшому ОСОБА_4В та ОСОБА_5, діючи умисно за попередньою змовою між собою з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, підійшли до території вказаної садиби, де ОСОБА_4 залишився біля території садиби спостерігати за тим, щоб їх не помітили сторонні особи, в той час як неповнолітній ОСОБА_5, відчинивши знайденим у схованці ключем хвіртку, незаконно проник на територію садиби ОСОБА_9, звідки виштовхав мопед марки «Viper R2» на вулицю, де його очікував ОСОБА_4. Реалізовуючи їх спільний злочинний умисел, ОСОБА_4 допоміг ОСОБА_5 доштовхати викрадений мопед марки «Viper R2» до території садиби, де проживав останній по вул.Володимирській,8 м.Могилів-Подільський.

Таким чином, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 незаконно заволоділи вказаним транспортним засобом, належним ОСОБА_9

Згідно висновку автотоварознавчої експертизи № 107 від 24.04.2017 ринкова вартість аналогічного повнокомплектного, технічно справного моторолера марки «Viper R2», 2008 року випуску, станом на 10.04.2017, з ПДВ складає 4280 гривень.

Вироком Могилів- Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 11.08.2017 року ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (пять) років з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 24.05.2016 року, остаточне покарання ОСОБА_4 призначено у вигляді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_4 рахувати з 13 червня 2017 року.

Згідно ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_4 в строк відбутого покарання строк попереднього увязнення з 13.06.2017 по 20.06.2017 включно, з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі, та з 21.06.2017 по 11.08.2017 з розрахунку день за день.

ОСОБА_5 визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.289 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 (пять) років без конфіскації майна;

- ч.1 ст.185 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_5 призначено у вигляді позбавлення волі на строк 5 (пять) років без конфіскації майна.

Відповідно до вимог ст.75, 104 КК України ОСОБА_5 звільнено від призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 (один) рік 6 місяців та застосовано п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України, покладено на нього обовязки: періодично зявлятися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Понесені по кримінальному провадженню процесуальні витрати, повязані із залученням експертів, а саме: за проведення судової автотоварознавчої експертизи в розмірі 865 грн. 90 коп. стягнуто в рівних долях з ОСОБА_4 та законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави та за проведення судової товарознавчої експертизи в розмірі 593 грн. 22 коп. стягнуто з законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави.

Вирішено долю речових доказів.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що суд першої інстанції всупереч вимог ст.65 КК України, розяснень п.п.1-4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року призначив покарання, яке є явно несправедливим внаслідок мякості, при цьому не в повній мірі врахував те, що ОСОБА_4, будучи судимий 24.05.2016 року за ч.1 ст. 185 КК України, на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив та вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.289 КК України під час іспитового строку, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів . Обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_4В, є рецидив злочинів.

Крім того, оскільки судом першої інстанції при ухваленні вироку до вступу його в законну силу ОСОБА_4 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, тобто строк його попереднього увязнення закінчиться з моменту набрання вироком законної сили, тому суду необхідно було застосувати ч.5 ст.72 КК України та зарахувати в строк відбування покарання період попереднього увязнення з моменту затримання, тобто з 13.06.2017 року до вступу його в законну силу з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

Вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_3 мотивовано тим, що вирок суду першої інстанції із-за неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є незаконним , оскільки для кваліфікації діяння особи за ст. 289 К України належить ретельно перевірити наявність складу саме цього злочину, а в першу чергу на підставі належних та допустимих доказів встановити , чи мопед чи то скутер є транспортним засобом в розумінні ст. 289 КК України, тобто становить предмет злочину.

Суд першої інстанції при ухваленні вироку всупереч вимог даної статті не в повній мірі зясував те, що викрадений мопед згідно технічних характеристик оснащений двигуном обємом до 50 куб. см., тому, враховуючи зміст визначень понять « мотоцикл» та « мопед», які зазначені в ПДР України , такі транспортні засоби не відносяться до мотоциклів та інших механічних транспортних засобів.

На думку захисника ОСОБА_3 мопед, викрадений ОСОБА_4 разом з ОСОБА_5, який був оснащений двигуном обємом до 50 куб.см., що підтверджується талоном на транспортний засіб, який долучено до матеріалів кримінального провадження та який досліджувався судом в судовому засіданні не становить предмет злочину, передбаченого ст.289 КК України . Крім того, відсутній такий його елемент, як обєкт злочину , що в свою чергу виключає кваліфікацію діяння з незаконного заволодіння таким транспортним засобом за ст.289 КК України та дає правові підстави для належної кваліфікації такого діяння саме за ч. 3 ст. 185 КК України, тобто за вчинення крадіжки.

Незастосування судом кримінального закону, який підлягає застосуванню являється підставою для зміни судового рішення .

Заслухавши прокурора Жадан О.О., яка просила задоволити апеляційну скаргу прокурора, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_3, вважає, що судом зроблено обґрунтований та вмотивований висновок щодо доведеності вини ОСОБА_4, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, захисника ОСОБА_3 та обвинуваченого ОСОБА_4, які просили задоволити апеляційну скаргу, вважають, що вина ОСОБА_4 за ч.2 ст.289 КК України недоведена, заперечували проти апеляційної скарги прокурора, захисника ОСОБА_10 , неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_11, законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_12, які прокладались на думку суду, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, в задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_3 слід відмовити з наступних підстав.

Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд першої інстанції, приймаючи рішення щодо доведеності вини ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України обєктивно зясував обставини, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінив їх відповідно до ст.94 КПК України.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_3, яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4, щодо перекваліфікації дій її підзахисного з ч.2 ст.289 на ч.3 ст.185 КК України є хибними і такими, що суперечать чинному законодавству України і судовій практиці, оскільки поза увагою захисника залишилось те, що Постановою Кабінету Міністрів України № 1029 від 26.09.2011 року внесено зміни до правил дорожнього руху України, згідно яких мопеди з обємом двигуна менше 50 куб. см. віднесені до механічних транспортних засобів, а згідно примітки до ст. 286 КК України під транспортним засобом слід розуміти всі види автомобілів, трактори та інші самохідні машини, трамваї і тролейбуси, а також мотоцикли та інші механічні транспортні засоби .

Відповідно ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання

Призначаючи покарання ОСОБА_4, суд першої інстанції врахував обставини справи, характер і ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу винного, який раніше двічі судимий за умисні злочини, один з яких є корисливим, офіційно не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, в 2016 році у нього було діагностовано туберкульоз, інкримінований йому злочин, який відповідно до вимог ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, вчинив в період іспитового строку за попереднім вироком ; наявність обставин, що відповідно ст.66 КК України помякшують покарання, а саме : щире каяття та наявне тяжке захворювання; відсутність обставин , що відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання ОСОБА_4 .

На думку суду апеляційної інстанції , судом першої інстанції враховано обставини, на які посилаються у апеляційних скаргах прокурор, захисник, обвинуваченого ОСОБА_4 та в дотримання ст.65 КК України , розяснень постанови Пленуму Верховного Суду України « Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року № 7, визначено покарання обвинуваченому ОСОБА_4, яке відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, є достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого , попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Призначене судом першої інстанції покарання відповідає принципам законності, індивідуалізації та справедливості та вимогам ст. 50 КК України.

За таких обставин, доводи апеляційних скарг щодо невідповідності покарання є безпідставними.

При цьому вирок суду підлягає зміні в частині застосування ч.5 ст.72 КК України в звязку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність .

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України та розяснень Вищого Спеціалізованого Суду України щодо застосування окремих положень Закону України від 26.11.2015 року № 838- VIII « Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього увязнення у строк покарання» , у разі засудження особи до позбавлення волі судом проводиться зарахування строку попереднього увязнення в межах того самого кримінального провадження , у межах якого до особи було застосовано попереднє увязнення, з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі. При цьому , у строк попереднього увязнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання в установах попереднього увязнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження

Відповідно ст.1 Закону України « Про попереднє увязнення» попереднє увязнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили .

Ухвалюючи вирок, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч.1 п.1 ст.413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню .

Як убачається з вироку , судом на підставі ст.72 КК України зараховано ОСОБА_4 строк відбутого покарання строк попереднього увязнення з 13.06.2017 по 20.06.2017 включно, з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі, та з 21.06.2017 по 11.08.2017 з розрахунку день за день.

Однак, поскільки запобіжний захід залишено тримання під вартою до вступу вироку в законну силу, тому суду необхідно було застосувати ч.5 ст.72 КК України та зарахувати в строк відбування покарання період попереднього увязнення з моменту затримання, тобто з 13.06.2017 року до вступу його в законну силу з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

За таких обставин, судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що є підставою для зміни вироку відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України , суд апеляційної інстанції ,-

П о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу прокурора частково задоволити .

В задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_3 відмовити.

Вирок Могилів- Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 11.08.2017 року щодо ОСОБА_4 за ч.2 ст.289 КК України змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині застосування ч.5 ст. 72 КК України.

Відповідно ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_4 в строк відбування покарання строк попереднього увязнення, тобто з 13.06.2017 року до вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим , який утримується під вартою в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.

Згідно ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді:

С.В. ОСОБА_6Ващук ОСОБА_13

Згідно з оригіналом:

Суддя: