Постанова № 71169293, 11.12.2017, Львівський апеляційний господарський суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м. Львів, вул. Личаківська, 81

____________________

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" грудня 2017 р. Справа № 921/1237/14-г/11

Львівський апеляційний господарський суд, в складі колегії:

головуючого судді:Данко Л.С.,

суддів:Галушко Н.А.,

ОСОБА_1,

секретар судового засідання:Фака С.П.,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою Відділу примусового виконання рішень Управління Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області, № 4703/03.3-32 від 10.11.2017 р. (вх. № ЛАГС 01-05/5532/17 від 27.11.2017 р.),

на ухвалу Господарського суду Тернопільської області від 31 жовтня 2017 року

за скаргою: Дочірнього підприємства «Тернопільський облавтодор», № 06-2/1404 від 18.09.2017 р. на дії Відділу примусового виконання рішень Управління Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області,

у справі № 921/1237/14-г/11 (суддя Сидорук А.М.),

порушеній за позовом

позивача: Дочірнього підприємства «Київське обласне дорожнє управління» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України», м. Київ,

до відповідача: Дочірнього підприємства «Тернопільський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України», м. Тернопіль,

про стягнення заборгованості в сумі 9961,92 грн.

За участю представників сторін:

від апелянта/органу дії якого оскаржуються: не прибув;

від позивача: не прибув;

від відповідача: не прибув.

Права та обовязки сторін визначені ст. ст. 20, 22, 28 ГПК України. Заяв та клопотань про відвід суддів не надходило.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.11.2017 р., справу № 921/1237/14-г/11 Господарського суду Тернопільської області розподілено головуючому судді Данко Л.С. та суддям: Галушко Н.А., Орищин Г.В.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 29.11.2017 р. апелянту поновлено строк на подання апеляційної скарги та ухвалою суду від 29.11.2017 р. прийнято апеляційну скаргу Відділу примусового виконання рішень Управління Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області, № 4703/03.3-32 від 10.11.2017 р. (вх. № ЛАГС 01-05/5532/17 від 27.11.2017 р.) до провадження та розгляд скарги призначено на 11.12.2017 року, про що сторони та апелянт були належним чином повідомлені рекомендованою поштою з повідомленням про вручення (докази оригінали повідомлень про вручення - знаходяться в матеріалах справи).

Також вищезазначеною ухвалою Львівського апеляційного господарського суду про прийняття апеляційної скарги до провадження Відділу примусового виконання рішень Управління Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області відстрочено сплату судового збору за подання апеляційної скарги до прийняття судом відповідного процесуального документа (п. 2 резолютивної частини ухвали).

В судове засідання представник апелянта не прибув, про причини не прибуття суд не повідомив, був належним чином повідомлений про день, час та місце розгляду справи рекомендованою поштою з повідомленням про вручення, яке отримано Відділом примусового виконання рішень Управління Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області (46021, м. Тернопіль, вул. Грушевського) 04.12.2017 р. за № 46021 02161666.

Як вбачається з апеляційної скарги (а. с. 124-132), апелянт просить задоволити апеляційну скаргу. Скасувати ухвалу Господарського суду Тернопільської області від 12.09.2017 р. у справі № 921/1237/14-г/11 та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні скарги Дочірнього підприємства «Тернопільський облавтодор» відмовити у повному обсязі (п. 3 прохальної частини апеляційної скарги).

Представник позивача в судове засідання не прибув, вимог ухвали суду не виконав, про причини не прибуття суд не повідомив, був належним чином повідомлений про день, час та місце розгляду справи рекомендованою поштою з повідомленням про вручення, яке отримано Дочірнім підприємством «Київське обласне дорожнє управління» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» (03151, м. Київ, вул. Народного Ополчення, 11-А) 04.12.2017 р. за № 03151 21186323.

Від відповідача представник в судове засідання не прибув, про причини не прибуття суд не повідомив, на виконання вимог ухвали відповідачем на адресу Львівського апеляційного господарського суду надіслано заперечення № 06-2/1764 від 06.12.2017 р. (вх. № ЛАГС 01-04/8322/17 від 08.12.2017 р.) в якому просить залишити без змін ухвалу Господарського суду Тернопільської області у справі № 921/1237/14-г/11 від 31.10.2017 р., а апеляційну скаргу без задоволення. Також до заперечення додано копію витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань та докази надсилання такого заперечення на адресу позивача та апелянта.

З огляду на наведене колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до вимог ст. 98 ГПК України, про прийняття апеляційної скарги до провадження господарський суд виносить ухвалу, в якій повідомляється про час і місце розгляду скарги. Питання про прийняття апеляційної скарги до провадження або відмову у прийнятті до провадження апеляційний господарський суд вирішує не пізніше трьох днів з дня надходження апеляційної скарги.

Частиною другою ст. 102 ГПК України визначено, що апеляційна скарга на ухвалу місцевого господарського суду розглядається протягом пятнадцяти днів з дня постановлення ухвали про прийняття апеляційної скарги до провадження.

Як уже було зазначено вище у цій постанові, ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 29.11.2017 р. апелянту поновлено строк на подання апеляційної скарги та ухвалою суду від 29.11.2017 р. прийнято апеляційну скаргу Відділу примусового виконання рішень Управління Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області, № 4703/03.3-32 від 10.11.2017 р. (вх. № ЛАГС 01-05/5532/17 від 27.11.2017 р.) до провадження та розгляд скарги призначено на 11.12.2017 року, про що сторони були належним чином завчасно повідомлені рекомендованою кореспонденцією з повідомленням про вручення.

Однак, уповноважені представники сторін в судове засідання не прибули, про причини не прибуття суд не повідомили.

Стаття 22 ГПК України зобовязує сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами. Оскільки, явка в судове засідання представників сторін це право, а не обовязок, справа може розглядатись без їх участі, якщо незявлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору.

Відповідно до ст.ст. 67 та 77 ГПК України, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні (правова позиція викладена у постанові Вищого господарського суду України від 15 липня 2013 року по справі № 6/175(2010).

Нормами чинного законодавства України не обмежено коло осіб, які можуть представляти особу в судовому процесі. Тому неможливість представників сторін бути присутнім у судовому засіданні не перешкоджає реалізації права учасника можливості скористатися правами ст. 28 ГПК України та ст. 244 ЦК України.

Абзацом першим пункту 3.9.2. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" № 18 від 26.12.2011 року передбачено, що у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

При цьому, судом взято до уваги приписи пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, вчиненої в Римі 04.11.1950 р., ратифікованої Україною 17.07.1997 р. (набрала чинності для України 11.09.1997 р.), якими гарантовано кожному право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків, зокрема, цивільного характеру. Одночасно, реалізація "права на суд", передбаченого Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод 1950р., відповідно до практики Європейського суду з прав людини, юрисдикція якого, згідно із ст. 32 Конвенції, поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції та протоколів до неї, включає не тільки право ініціювати провадження, але й право отримати "вирішення" спору судом (рішення Європейського суду з прав людини у справах Буланов та Купчик проти України заяви №№ 7714/06, 23654/08 від 09.12.2010р., Чуйкіна проти України № 28924/04 від 13.01.2011р.).

Також колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 29.11.2017 р. (пунктом 6 резолютивної частини ухвали) зобовязано позивача (ДП «Київське обласне дорожнє управління» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України») подати суду: копію довідки з ЄДРПОУ; письмовий, документально та нормативно обґрунтований відзив (заперечення) на апеляційну скаргу; докази в розумінні ст. ст. 33, 34 ГПК України, однак, вимоги ухвали суду позивачем виконано не було.

Згідно статті 99 ГПК України, апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення (ухвали) в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Відповідно до статті 75 ГПК України, якщо відзив на позовну заяву і витребувані господарським судом документи не подано, справу може бути розглянуто за наявними в ній матеріалами.

За наведених обставин, враховуючи те, що сторони належним чином були повідомлені рекомендованою кореспонденцією з повідомленням про вручення поштового відправлення, а саме 04.12.2017 р., колегія суддів, вважає за можливе розглянути справу без участі представників сторін та Відділу примусового виконання рішень Управління Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області за наявними в матеріалах справи документами, так як у справі достатньо доказів для правильного вирішення справи по суті, запобігаючи одночасно, безпідставному затягуванню розгляду спору та сприяючи своєчасному поновленню порушеного права.

У відповідності до приписів ст.101 ГПК України, апеляційний господарський суд не звязаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши та дослідивши матеріали справи та наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування матеріального та процесуального законодавства, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду дійшла висновку, ухвалу місцевого суду залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів даної справи, 06.11.2014 р. Дочірнє підприємство «Київське обласне дорожнє управління» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» звернулось до місцевого господарського суду з позовом до Дочірнього підприємства «Тернопільський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» про стягнення заборгованості в сумі 9961,92 грн., який ухвалою суду від 07.11.2014 р. прийнято до розгляду.

В процесі розгляду справи в суді першої інстанції, ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 13.01.2015р. було затверджено мирову угоду, укладену 15 грудня 2014 року між Дочірнім підприємством «Київське обласне дорожнє управління» відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» в особі керуючого санацією ОСОБА_2, що діє на підставі ухвали господарського суду м. Києва від 18.06.2013 р. по справі № 44/258-б та дочірнім підприємством «Тернопільський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» в особі директора ОСОБА_3, що діє на підставі Статуту, відповідно до умов якої: Відповідач зобовязується здійснити оплату в розмірі 9961,92 грн., згідно умов видаткової накладної № 06-0111-8 від 30.06.2012 р., шляхом перерахування коштів на розрахунковий рахунок позивача частинами протягом 3 місяців: д 31 січня 2015 року 3320,64 грн.; д 28 лютого 2015 року 3320,64 грн.; до 31 березня 2015 року 3320,64 грн.

18 вересня 2017 року за вх. № 17214 Дочірнє підприємство «Тернопільський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» звернулося до Господарського суду Тернопільської області з скаргою на дії Відділу примусового виконання рішень Управління Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області, в якій скаржник просив визнати недійсними Постанову про стягнення виконавчого збору від 05.09.2017 р. ВП 49256196 по примусовому виконанні ухвали Господарського суду Тернопільської області № 921/1237/14-г/11 від 13.01.2015 р. та постанову про відкриття виконавчого провадження ВП №54659165 від 07.09.2017 р. по постанові № 49256196 від 05.09.2017 р. щодо стягнення виконавчого збору з примусового виконання ухвали Господарського суду Тернопільської області №921/1237/14-г/11 від 13.01.2015р.

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 31.10.2017 р. скаргу Дочірнього підприємства «Тернопільський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» № 06-2/1404 від 18.09.17р. на дії органу державної виконавчої служби у справі № 921/1237/14-г/11 задоволено частково, визнано недійсною Постанову про стягнення виконавчого збору від 05.09.2017 р. ВП 49256196, прийняту Відділом примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області по примусовому виконанні ухвали господарського суду Тернопільської області № 921/1237/14-г/11 від 13.01.2015 р. (пункт 1 та 2 резолютивної частини ухвали). Пунктом третім ухвалено припинити провадження в частині розгляду скарги № 06-2/1404 від 18.09.17 року Дочірнього підприємства «Тернопільський облавтодор» на дії органу державної виконавчої служби про визнання недійсною постанову про відкриття виконавчого провадження ВП №54659165 від 07.09.2017 р. по постанові № 49256196 від 05.09.2017 р. щодо стягнення виконавчого збору з примусового виконання ухвали Господарського суду Тернопільської області №921/1237/14-г/11 від 13.01.2015р. (а. с. 111-117).

Не погоджуючись з ухвалою місцевого господарського суду від 31.10.2017 р. у даній справі, апелянт (Відділ примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області) звернувся до Львівського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, просить скасувати ухвалу Господарського суду Тернопільської області від 12.09.2017 р. у справі № 921/1237/14-г/11 та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні скарги Дочірнього підприємства «Тернопільський облавтодор» відмовити у повному обсязі (а. с. 124-132).

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що місцевим господарським судом було допущено порушення норм матеріального та процесуального права, що призвело до прийняття незаконної ухвали суду, а висновки місцевого господарського суду не відповідають фактичним обставинам справи, що підлягає скасуванню.

Апелянт в апеляційній скарзі зазначає, що місцевим господарським судом ухвалюючи рішення про часткове задоволення скарги, виходив з висновку про обґрунтованість скарги в частині визнання недійсними постанови про стягнення виконавчого збору від 05.09.2017 р. ВП №49256196, прийнятті Відділом по примусовому виконанні ухвали Господарського суду Тернопільської області № 921/1237/14-г/11 від 13.01.2015 р., однак, такий висновок першої інстанції не узгоджується та не відповідає нормативно - правовим актам України та суперечить самій сутності Закону України «Про виконавче провадження».

Так апелянт в апеляційній скарзі звертає увагу суду на те, що на примусовому виконанні у Відділі перебувало виконавче провадження № 49256196 з примусового виконання ухвали Господарського суду Тернопільської області № 921/1237/15-г/11 від 13.01.2015 року про стягнути з ДП «Тернопільський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» в користь ДП «Київське обласне дорожнє управління» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», згідно умов мирової угоди 9961,92 грн. основної заборгованості та 1827 грн. судового збору, яке було приєднано до зведеного виконавчого провадження 13.11.2015 року.

Також апелянт вважає, що ним керуючись вимогами ст.ст. 3, 18, 24 Закону України «Про виконавче провадження» (в редакції Закону України «Про виконавче провадження», яка діяла на момент проведення виконавчих дій, далі - Закон), 10.11.2015 винесено постанову про відкриття виконавчого, копії якої скеровано на адресу сторін виконавчого провадження для відома та виконання, також даною постановою боржнику надано строк для самостійного виконання протягом 7 днів з винесення даної постанови. Інформація щодо сплати заборгованості на адресу Відділу не надходила. У звязку з наведеним апелянт вважає, що дії державного виконавця були правомірними оскільки боржник був обізнаний із обов'язком сплати виконавчого збору та витрат на проведення виконавчих дій та погоджувався з цим, оскільки з боку боржника відсутні будь-які заперечення чи оскарження постанови про відкриття виконавчого провадження № 49256196 від 10.11.2015 р.

Крім того, державним виконавцем було винесено постанови від 08.04.2014 р., від 11.07.2014 р., від 29.07.2014 р., від 12.09.2014 р., від 03.11.2014 р., від 02.03.2015 р., від 26.10.2015 р., від 18.11.2015 р., від 09.03.2016 р. та від 04.04.2016 р. про арешт коштів боржника, якими накладено арешт на кошти, що містяться на рахунках в банках та належать ДП «Тернопільський облавтодор» ВАТ «Державна акціонерна компанія» Автомобільні дороги України».

Апелянт покликається на те, що оскільки вході примусового виконання на адресу Відділу 02.08.2017 року надійшла заява стягувача ДП «Київське обласне дорожнє управління» про повернення виконавчого документа без виконання, відтак, апелянтом згідно вимог ст. 37 Закону України «про виконавче провадження», 05.09.2017 винесено постанову про повернення виконавчого документа стягувачу та постанову про стягнення з боржника 996,19 грн. виконавчого збору.

Так, на думку апелянта, дана заборгованість з боржника стягується саме судом, на виконання рішення якого видано виконавчий документ, в момент набрання останнім законної сили, а державний виконавець вживає заходи на виконання судового рішення, тому виконавчий збір підлягає стягненню незалежно від того чи було здійснено стягнення коштів за виконавчим документом органами державної виконавчої служби, крім випадків визначених ст. 27 Закону України «Про виконавче провадження», відтак, за даних обставин, державний виконавець не вправі порушувати вимоги чинного законодавства та не виносити постанову про стягнення виконавчого збору та постанову про стягнення витрат виконавчого провадження.

З огляду на викладене, апелянт вважає, що ним виконавчі дії проведені у відповідності до вимог закону, що регулюють виконавче провадження, а вимоги скаржника не могли підлягати задоволенню.

Також апелянт в апеляційній скарзі звертає увагу суду на те, що постанова про стягнення виконавчого збору, постанова про стягнення витрат виконавчого провадження виступає, як окремий виконавчий документ, який реєструється у системі АСВП, і по якому в подальшому державний виконавець вживає заходів примусового виконання для стягнення коштів, відтак, на думку апелянта справи щодо оскарження постанови про стягнення виконавчого збору та постанови про витрат виконавчого провадження винесених державним виконавцем підлягають розгляду адміністративними судами, чим було порушено норми процесуального права.

Розглянувши матеріали апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, судова колегія Львівського апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як уже було вище зазначено у цій постанові та вбачається з матеріалів справи, ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 13.01.2015р. було затверджено мирову угоду, укладену 15 грудня 2014 року між Дочірнім підприємством «Київське обласне дорожнє управління» відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» в особі керуючого санацією ОСОБА_2, що діє на підставі ухвали господарського суду м. Києва від 18.06.2013 р. по справі № 44/258-б та Дочірнім підприємством «Тернопільський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» в особі директора ОСОБА_3, що діє на підставі Статуту, відповідно до умов якої: Відповідач зобовязується здійснити оплату в розмірі 9961,92 грн., згідно умов видаткової накладної № 06-0111-8 від 30.06.2012 р., шляхом перерахування коштів на розрахунковий рахунок позивача частинами протягом 3 місяців: до 31 січня 2015 року 3320,64 грн.; до 28 лютого 2015 року 3320,64 грн.; до 31 березня 2015 року 3320,64 грн. (а. с. 50-53).

З матеріалів справи вбачається, що 09.10.2015 р. за вх. № 21531 Дочірнє підприємство «Київське обласне дорожнє управління» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» звернулось до суду першої інстанції завою, в якій повідомляло суд що станом на 25.09.2015 р. за ухвалою суду від 13.01.2015 р. боржником боргове зобовязання не виконано, таким чином просило привести у відповідність до вимог ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» ухвалу Господарського суду Тернопільської області від 13.01.2015 р. у справі № 921/1237/14-г/11.

Згідно супровідного листа № 1409/15 від 09.09.2015 р. місцевим господарським судом на адресу стягувача (Дочірнього підприємства «Київське обласне дорожнє управління» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України») було скеровано ухвалу Господарського суду Тернопільської області від 13.01.2015 р. у справі № 921/1237/14-г/11.

Місцевим судом встановлено та вбачається з матеріалів справи, 10.11.2015 р. на підставі заяви Дочірнього підприємства «Київське обласне дорожнє управління» ВАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» від 06.11.2015 головним державним виконавцем відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Тернопільській області ОСОБА_4 відкрито виконавче провадження № 49256196 про примусове виконання ухвали Господарського суду Тернопільської області від 13.01.2015 р. у справі № 921/1237/14-г/11; боржнику - ДП «Тернопільський облавтодор» ВАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» надано семиденний строк з дня винесення постанови для добровільного виконання рішення суду та попереджено, що при невиконанні рішення в наданий для самостійного виконання строк його буде виконано в примусовому порядку із стягненням з боржника виконавчого збору та витрат, пов'язаних з провадженням виконавчих дій.

13.11.2015 року виконавче провадження № 49256196 приєднано до зведеного виконавчого провадження № 36035661, що не заперечується сторонами у справі, зокрема апелянтом.

05.09.2017 року головним державним виконавцем відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області ОСОБА_5 винесено постанову ВП № 49256196 про повернення виконавчого документа стягувачу на підставі п.1 ч.1 ст. 37 Закону України «Про виконавче провадження», у звязку з тим, що 02.08.2017 року на адресу відділу надійшла заява Дочірнього підприємства «Київське обласне дорожнє управління» ВАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» про повернення виконавчого документа, що також не заперечується сторонами у справі, зокрема апелянтом.

Отже, згідно пункту 1 частини 1 ст. 37 Закону України «Про виконавче провадження» державним виконавцем виконавчий документ було повернуто стягувачу, оскільки останній подав письмову заяву про повернення виконавчого документа.

05.09.2017 р. державним виконавцем винесено постанову про стягнення з боржника 996,19 грн. виконавчого збору за проведені виконавчі дії, які боржником було оскаржено до суду першої інстанції та в тій частині скаргу було задоволено.

Відповідно до частини 3 ст. 40 вказаного Закону, у разі повернення виконавчого документа стягувачу з підстав, передбачених пунктами 1, 3, 4, 6 частини першої статті 37 цього Закону, закінчення виконавчого провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4, 6, 9 (крім випадку, передбаченого частиною девятою статті 27 цього Закону), 11, 14 і 15 частини першої статті 39 цього Закону, якщо виконавчий збір не стягнуто, державний виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня повернення виконавчого документа (закінчення виконавчого провадження) виносить постанову про стягнення виконавчого збору, яку виконує в порядку, встановленому цим Законом.

Керуючись ст.ст. 3, 27, 40 Закону України «Про виконавче провадження», Відділом примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області 05.09.2017 року винесено постанову ВП № 49256196 про стягнення з боржника ДП «Тернопільський облавтодор» ВАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» 996,19 грн. виконавчого збору.

Слід зазначити, що з мотивувальної частини постанови від 05.09.2017 р. (а. с. 74) про стягнення з боржника виконавчого збору державним виконавцем при вчинені цієї дії не зазначено ні суми, що фактично стягнута, ні суми, що була повернута за цим виконавчим документом. В той же час вказано, що виконавчий документ повертається без виконання на вимогу стягувачу.

Як уже було зазначено, ДП «Київське обласне дорожнє управління» подало заяву від 29.07.2017 р. про повернення виконавчого документа без виконання та згідно Постанови про повернення виконавчого документа стягувачу від 05.09.2017 р., вказаний документ повернутий стягувачу без виконання.

Тобто, жодних заходів по примусовому виконанню ухвали щодо стягнення боргу державним виконавцем здійснено, тобто реалізовано не було, фактичного стягнення суми боргу не було, а тому відсутні підстави для винесення постанови про стягнення виконавчого збору.

З урахуванням вищенаведеного вбачається, що ухвала Господарського суду Тернопільської області у справі № 921/1237/14- г/11 від 13.01.2015 р. органом державної виконавчої служби в примусовому порядку не виконана, так як стягувачем було надіслано на адресу відділу примусового виконання рішення заяву про повернення виконавчого документа, тобто ухвали місцевого господарського суду.

За навалених вище обставин, та враховуючи правову позицію Верховного Суду України, викладену у постанові від 28.01.2015 у справі №921/205/13-г, а також у п.20 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії чи бездіяльність органів і посадових осіб державної виконавчої служби та звернень учасників виконавчого провадження» №14 від 26.12.2003, у ДВС відсутні підстави для стягнення виконавчого збору та витрат виконавчого провадження згідно оскаржуваних постанов.

Згідно ст.1 Закону України «Про виконавче провадження», виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

При цьому, слід зазначити, що умови і порядок виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), що відповідно до закону підлягають примусовому виконанню, у разі невиконання їх у добровільному порядку, на момент відкриття виконавчого провадження ВП №47419679 регулювалися Законом України «Про виконавче провадження» від 21.04.1999 № 606-XIV із змінами та доповненнями.

Статтею 28 Закону України «Про виконавче провадження» (в редакції чинній на момент відкриття виконавчого провадження з виконання наказу у даній справі) було передбачено, що у разі невиконання боржником рішення майнового характеру у строк, встановлений частиною другою статті 25 цього Закону для самостійного його виконання, постановою державного виконавця з боржника стягується виконавчий збір у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає стягненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом. У разі невиконання боржником у той самий строк рішення немайнового характеру виконавчий збір стягується в розмірі сорока неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з боржника - фізичної особи і в розмірі вісімдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з боржника - юридичної особи. У зазначених розмірах виконавчий збір стягується з боржника також у разі повернення виконавчого документа без виконання за письмовою заявою стягувача та у разі самостійного виконання боржником рішення після початку його примусового виконання, зокрема шляхом перерахування коштів безпосередньо на рахунок стягувача.

Відповідно до позиції Верховного Суду України, викладеної зокрема у постановах від 28.01.2015 року у справі №924/205/13-г та від 15.11.2016 року у справі №21-5597а/15,2а-2171/11/1370, сплив строку, наданого для добровільного виконання рішення суду, сам по собі не є тією достатньою підставою, з якою законодавець пов'язує стягнення виконавчого збору з боржника. Виконавчий збір стягується на підставі постанови державного виконавця, якщо боржником в установлений для цього строк рішення добровільно не виконано, а державним виконавцем вчинено дії, спрямовані на примусове виконання.

Статтею 32 Закону України "Про виконавче провадження" (в редакції чинній на момент відкриття виконавчого провадження) передбачено, що заходами примусового виконання рішень є: звернення стягнення на кошти та інше майно (майнові права) боржника, у тому числі якщо вони перебувають в інших осіб або належать боржникові від інших осіб; звернення стягнення на заробітну плату (заробіток), доходи, пенсію, стипендію боржника; вилучення в боржника і передача стягувачу певних предметів, зазначених у рішенні; інші заходи, передбачені рішенням.

З 05.10.2016 р. набрав чинності Закон України «Про виконавче провадження» від 02.06.2016 №1404-VIII, пунктом 7 Розділу XIII Прикінцевих та перехідних положень якого визначено, що виконавчі дії, здійснення яких розпочато до набрання чинності цим Законом, завершуються у порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом. Після набрання чинності цим Законом виконавчі дії здійснюються відповідно до цього Закону.

Проте, беручи до уваги відсутність законодавчих приписів щодо застосування на момент повернення виконавчого документа стягувачу положень Закону України «Про виконавче провадження» (в редакції, чинній на момент відкриття виконавчого провадження), а також враховуючи, що повернення виконавчого документа стягувачу у даній справі, як і винесення оскаржуваної постанови ВП №49256196 від 05.09.2017 року здійснено державним виконавцем після набрання чинності Законом України "Про виконавче провадження" від 02.06.2016 №1404-VIII і з посиланням на останній, тому в даному випадку застосуванню підлягають саме положення Закону в редакції чинній на дату винесення оскаржуваних постанов, про що і зазначено місцевим господарським судом в оскаржуваній ухвалі.

Крім того, відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної зокрема у постановах від 28.01.2015 року у справі № 924/205/13-г та від 15.11.2016 року у справі №21-5597а 15.2а-2171'11/1370, сплив строку, наданого для добровільного виконання рішення суду, сам по собі не є тією достатньою підставою, з якою законодавець пов'язує стягнення виконавчого збору з боржника. Виконавчий збір стягується на підставі постанови державного виконавця, якщо боржником в установлений для цього строк рішення добровільно не виконано, а державним виконавцем вчинено дії. спрямовані на примусове виконання.

Відповідно до статті 27 Закону України "Про виконавче провадження" від 02.06.2016 №1404-VIII (в редакції чинній на дату винесення постанови про стягнення виконавчого збору) (надалі - Закон України "Про виконавче провадження") виконавчий збір - це збір, що справляється на всій території України за примусове виконання рішення органами державної виконавчої служби. Виконавчий збір стягується з боржника до Державного бюджету України. Виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що фактично стягнута, повернута, або вартості майна боржника, переданого стягувачу за виконавчим документом.

Тобто, за приписами вказаної статті, підставою для стягнення виконавчого збору в межах виконавчого провадження є саме наявність фактичного стягнення державним виконавцем з боржника на користь стягувача вказаних у виконавчому документі сум.

Крім того, як зазначено апелянтом в апеляційній скарзі, в ході примусового виконання зведеного виконавчого провадження № 36035661 ним було винесено постанови від 26.10.2015 р., від 18.11.2015 р., від 09.03.2016 р. та від 04.04.2016 р. про арешт коштів боржника, якими накладено арешт на кошти, що містяться на рахунках в банках та належать ДП «Тернопільський облавтодор» ВАТ «Державна акціонерна компанія» Автомобільні дороги України» та неодноразово на адресу банків направлялися вимоги на списання коштів з рахунків боржника.

Разом з тим, як встановлено місцевим господарським судом та вбачається з матеріалів справи, платіжним дорученням № 251 від 15.07.2016 р. божником було перераховано стягувачу кошти в сумі 144,30 грн. В призначені платежу вказано: згідно зв. в/д про стягнення з ДП Тернопільський облавтодор в користь ДАК Автомобільні дороги України коштів в сумі 144 грн. 30 коп. (а. с.7)

Підставою для стягнення виконавчого збору відповідно до ст. 27 Закону України «Про виконавче провадження», є фактично стягнуті (повернуті) в примусовому порядку суми. І лише в такому випадку, від стягнутих сум стягується 10 відсотків виконавчого збору. Тому, у разі виконання судового рішення протягом усього періоду виконавчого провадження іншим способом ніж примусове стягнення , виконавчий збір не повинен стягуватись, оскільки база нарахування виконавчого збору (10%) у органу ДВС відсутня.

Таким чином, оскільки фактично стягненно державним виконавцем з боржника на користь стягувача 144,30 грн., присуджених за ухвалою у справі № 921/1237/14-г/11 сум, враховуючи положення ст. 27 Закону України «Про виконавче провадження», колегія суддів вважає, що у апелянта правових підстав для винесення постанови від 05.09.2017 по виконавчому провадженню № 49256196 про стягнення з ДП «Тернопільський облавтодор» виконавчого збору в сумі 996,19 грн. (що становить 10% від суми коштів, які фактично стягнуті) були відсутні.

Враховуючи викладене, вимоги скаржника в частині визнання недійсною постанови Відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області від 05.09.2017 ВП № 49256196 про стягнення виконавчого збору є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Щодо тверджень апелянта, які викладені в апеляційній скарзі, що постанова про стягнення виконавчого збору, постанова про стягнення витрат виконавчого провадження виступає, як окремий виконавчий документ, який реєструється у системі АСВП, і по якому в подальшому державний виконавець вживає заходів примусового виконання для стягнення коштів, підлягає розгляду адміністративному суду, чим було порушено норми процесуального права, колегія суддів вважає помилковим, виходячи з наступного.

Юрисдикційність розгляду скарг на рішення, дії та бездіяльність державного виконавця чи іншої посадової особи органу ДВС залежить від того, який орган видав виконавчий документ, що підлягає примусовому виконанню органами ДВС.

Так, у відповідності до ст. 74 Закону України «Про виконавче провадження», рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до суду, який видав виконавчий документ, у порядку, передбаченому законом. Однак, рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання рішень інших органів (посадових осіб), у тому числі постанов державного виконавця про стягнення виконавчого збору, постанов приватного виконавця про стягнення основної винагороди, витрат виконавчого провадження та штрафів, можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до відповідного адміністративного суду в порядку, передбаченому законом.

Такі ж приписи визначені і в господарському процесуальному законі, зокрема згідно ст.121-2 ГПК України, скарги на рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення, ухваленого господарським судом, підлягають розгляду відповідним господарським судом.

Отже, оскарженню в порядку господарського судочинства підлягають рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби, які мають місце в процесі здійснення виконання судових рішень господарських судів.

З огляду на наведене колегія суддів вважає, твердження апелянта в тій частині є помилковим.

Також з матеріалів справи вбачається, що оскаржуючи дії Відділу примусового виконання рішень Управління Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області скаржник просив визнати недійсним постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 54659165 від 07.09.2017 р. по постанові № 49256196 від 05.09.2017 р. щодо стягнення виконавчого збору з примусового виконання ухвали Господарського суду Тернопільської області № 921/1237/14-г/11 від 13.01.2015р., з приводу якого колегія суду зазначає наступне.

Що постанова державного виконавця про відкриття виконавчого провадження ВП № 54659165 від 07.09.2017 р. по постанові № 49256196 від 05.09.2017 р. щодо стягнення виконавчого збору є дійсно окремим виконавчим документом, який державним виконавцем винесено щодо стягнення виконавчого збору з примусового виконання ухвали Господарського суду Тернопільської області № 921/1237/14-г/11 від 13.01.2015 р.

Як уже було вище зазначено, постанови державного виконавця про стягнення виконавчого збору та витрат виконавчого провадження приймаються державним виконавцем у разі, якщо при закінченні виконавчого провадження або поверненні виконавчого документа відповідні кошти не були стягнуті. Такі постанови, в силу п. 5 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про виконавче провадження», є виконавчими документами та, у разі їх невиконання боржником в добровільному порядку, підлягають примусовому виконанню в окремому виконавчому провадженні.

У відповідності до поданої скарги Дочірнє підприємство «Тернопільський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» предметом оскарження визначає постанову державного виконавця про відкриття виконавчого провадження ВП №54659165 від 07.09.2017 р. по постанові №49256196 від 05.09.2017 р. щодо стягнення виконавчого збору з примусового виконання ухвали господарського суду Тернопільської області №921/1237/14-г/11 від 13.01.2015р.

Таким чином, ДП «Тернопільський облавтодор» ВАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» оскаржуються дії та рішення державного виконавця, прийняті в межах виконавчого провадження з примусового виконання виконавчих документів (постанов державного виконавця про стягнення з боржника виконавчого збору №49256196 від 05.09.2017 р.), виданих іншим органом Відділом примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області, а не судом в порядку ГПК України.

Відтак, при вирішенні питання про прийняття скарги на дії ДВС щодо винесення постанов про відкриття виконавчого провадження №54659165 з примусового виконання постанов державного виконавця від № 49256196 від 05.09.2017 р., як виконавчих документів іншого органу (не суду), слід застосовувати норму спеціального Закону України «Про виконавче провадження» №1404-VIII, згідно якої, як вже зазначалось вище, скарги щодо виконання рішень інших органів (посадових осіб), в тому числі постанов державного виконавця про стягнення виконавчого збору, витрат виконавчого провадження оскаржуються до відповідного адміністративного суду. Іншого порядку оскарження спірних постанов державного виконавця, аніж за правилами адміністративного судочинства України, законом не передбачено.

Зазначене викладене і у п. 6 постанови пленуму Вищого адміністративного суду України № 3 від 13.12.2010 «Про практику застосування адміністративними судами законодавства у справах із приводу оскарження рішень, дій чи бездіяльності державної виконавчої служби», згідно якого справи з приводу оскарження постанов державного виконавця про стягнення виконавчого збору, витрат, пов'язаних з організацією та проведенням виконавчих дій, а також на справи про оскарження рішень, дій чи бездіяльності державної виконавчої служби, прийнятих (вчинених, допущених) під час примусового виконання постанов державного виконавця про стягнення виконавчого збору, витрат, пов'язаних з організацією та проведенням виконавчих дій, як виконавчих документів в окремому виконавчому провадженні поширюється юрисдикція адміністративних судів.

Таким чином, вимоги Дочірнього підприємства «Тернопільський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» про скасування постанови про відкриття провадження ВП №54659165 від 07.09.2017 р. по постанові № 49256196 від 05.09.2017 р. щодо стягнення виконавчого збору з примусового виконання ухвали господарського суду Тернопільської області № 921/1237/14-г/11 від 13.01.2015р., підлягають розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Згідно п.9.9 постанови пленуму Вищого господарського суду України № 9 від 17.10.2012 «Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України» у вирішенні питань, які виникають у розгляді скарг на рішення, дії або бездіяльність посадових осіб Державної виконавчої служби, до заяв учасників виконавчого провадження (заявників) мають застосовуватися положення ГПК України, якими врегульовано аналогічні питання, зокрема, статей 2, 18, 21, 22, 26, 29, 31, 41, 42, 62, пунктів 1 - 3, 5, 6, 9 частини першої статті 63, статті 64, розділів XI, XII, XII-1 ГПК тощо.

Відповідно до п.1 статті 80 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд припиняє провадження у справі, якщо спір не підлягає вирішенню в господарських судах України.

Враховуючи наведене вище, колегія судів вважає ,що місцевим господарським судом правомірно припинено провадження в частині розгляду скарги Дочірнього підприємства «Тернопільський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України», щодо скасування постанови про відкриття провадження ВП №54659165 від 07.09.2017 р. по постанові № 49256196 від 05.09.2017 р. щодо стягнення виконавчого збору з примусового виконання ухвали Господарського суду Тернопільської області № 921/1237/14-г/11 від 13.01.2015р .

Інші твердження апелянта, які викладені в апеляційній скарзі, до уваги не приймаються, оскільки вони не доведені належними та допустимими доказами та спростовуються матеріалами даної справи.

Відповідно до ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно ст. 34 ГПК України, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно із ч. ч. 1, 2 ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

З урахуванням вищенаведеного в сукупності, дослідивши матеріали даної справи та зясувавши фактичні обставини, що мають значення для вирішення даного спору, колегія суддів прийшла до висновку, що ухвалу місцевого суду слід залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Також слід зазначити, що ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 29.11.2017 року п. 2 резолютивної частини ухвали Відділу примусового виконання рішень Управління Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області відстрочено сплату судового збору за подання апеляційної скарги на ухвалу місцевого господарського суду до прийняття судом відповідного процесуального документа.

Станом на час прийняття постанови по справі № 921/1237/14-г/11 скаржником не було сплачено судового збору в сумі 1600,00 грн. за подання апеляційної скарги на ухвалу місцевого господарського суду.

На підставі вищенаведеного, колегія суддів приходить до висновку стягнути з Відділу примусового виконання рішень Управління Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області (46021, м. Тернопіль, вул. Грушевського, 8, код ЄДРПОУ 34905804) на користь Державного бюджету України (УДКСУ у Личаківському районі міста Львова, код ЄДРПОУ 38007620, р/р 31216206782006 у ГУДКСУ у Львівській області, МФО 825014) 1600,00 грн. судових витрат за перегляд ухвали місцевого суду в апеляційному порядку.

Судовий збір за перегляд судового рішення в апеляційному порядку покласти на апелянта.

Керуючись ст. ст. 4-3, 22, 32-34, 43, 49, 99, 101-103, 105, 106, 121-2 Господарського процесуального кодексу України, Львівський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1.Ухвалу Господарського суду Тернопільської області від 31.10.2017 року у справі № 921/1237/14-г/11 залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

2.Стягнути з Відділу примусового виконання рішень Управління Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області (46021, м. Тернопіль, вул. Грушевського, 8, код ЄДРПОУ 34905804) на користь Державного бюджету України (УДКСУ у Личаківському районі міста Львова, код ЄДРПОУ 38007620, р/р 31216206782006 у ГУДКСУ у Львівській області, МФО 825014) 1600,00 грн. судових витрат за перегляд ухвали місцевого суду в апеляційному порядку.

3.Місцевому господарському суду видати наказ.

4.Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

5.Матеріали справи повернути в Господарський суд Тернопільської області.

Головуючий суддя Л.С.Данко

Суддя Н.А.Галушко

Суддя Г.В.Орищин

11.12.2017 р. оголошено вступну і резолютивну часини постанови. Повний текст постанови складено та підписано - 18.12.2017 р.