Постанова № 71169235, 19.12.2017, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@kia.arbitr.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" грудня 2017 р. Справа№ 910/10566/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тищенко А.І.

суддів: Отрюха Б.В.

Майданевича А.Г.

за участю представників сторін:

від позивача: не з»явився

від відповідача: Зінов'єв Д.С. - представник;

при секретарі судового засдіання : Ярмак О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Київського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ОВОСТАР"

на рішення

Господарського суду м. Києва

від 13.09.2017р. ( повний текст складено 18.09.2017)

у справі № 910/10566/17 ( судя М.Є. Літвінова)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ОВОСТАР"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "ІРКОМ-ЕКТ"

про визнання договору №100 від 21.04.2016 в частині пунктів недійсним

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "ІРКОМ-ЕКТ"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ОВОСТАР"

про визнання договору №100 від 21.04.2016 в частині пунктів недійсним

В С Т А Н О В И В :

Товариство з обмеженою відповідальністю "ОВОСТАР" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "ІРКОМ-ЕКТ" про визнання недійсним з моменту укладення Договору №100 поставки обладнання від 21.04.2016 в частині пункту 5.3. абзацу "Змінена ціна на обладнання набуває чинності негайно, з дати направлення повідомлення Постачальника про зміну цін та вказується у видатковій накладній"; визнання недійсним з моменту укладення Договору №100 поставки обладнання від 21.04.2016 в частині пункту 7.7.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 29.06.2017 порушено провадження у справі № 910/10566/17ї розгляд справи призначено на 19.07.2017 року.

14.07.2017 року через відділ діловодства Господарського суду міста Києва представником відповідача в порядку статті 60 Господарського процесуального кодексу України подано зустрічну позовну заяву, відповідно до змісту якої відповідач просить суд визнати недійсним з моменту укладення Договір № 100 від 21.04.2016 в частині абзацу першого пункту 7.2.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 17.07.2017 вищевказану зустрічну позовну заяву прийнято для спільного розгляду з первісним позовом у справі № 910/10566/17 розгляд справи призначено на 19.07.2017 року.

Рішенням Господарського суду м. Києва від 13.09.2017р. у справі № 910/10566/17

у задоволенні первісного позову відмовлено, у задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "ОВОСТАР" звернулось до суду з апеляційною скаргою, просить оскаржуване рішення скасувати в частині відмови у первісному позові та прийняти нове рішення по справі, яким задовольнити первісний позов та визнати недійсним з моменту укладення договір №100 поставки обладнання від 21.04.2016 р. між ТОВ «НВФ «ІРКОМ-ЕКТ» та ТОВ «ОВОСТАР» в частині пункту 5.3. абзацу «Змінена ціна на Обладнання набуває чинності негайно, з дати направлення повідомлення Постачальника про зміну цін та вказується у видатковій накладній» визнати недійсним з моменту укладення договір №100 поставки обладнання від 21.04.2016 р. між ТОВ «НВФ «ІРКОМ-ЕКТ» та ТОВ «ОВОСТАР» в частині пункту 7.7. посилаючись на неправильне застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та на недоведеність обставин, що мають значення для справи, які визнані судом встановленими та на невідповідність висновків, викладених в рішенні суду обставинам справи.

В обґрунтування вимог та доводів апеляційної скарги апелянт звертає увагу апеляційного суду на те, що п.5.3. договору поставки обладнання № 100 порушує права та законні інтереси другої сторони - покупця обладнання, оскільки допускається одностороння зміна виконавцем його умов, а саме постачальник одностороннє визначає ціну (має право змінити її в залежності від курсу Євро) та відповідно вартість обладнання, яка має бути сплачена покупцем.

Крім того, апелянт вважає, що встановлена п.7.7. договору виплата штрафу у розмірі 0,1% за кожен день прострочення, не відповідає вимогам чинного законодавства України, отже договір в частині п.7.7. має бути визнаний недійсним.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.10.2017 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ОВОСТАР" передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Тищенко А.І., суддів Отрюха Б.В., Михальської Ю.Б.

Ухвалою від 17.10.2017 порушено апеляційне провадження у справі № 910/10566/17, справу призначено до розгляду на 28.11.2017.

Розпорядженням від 28.11.2017 № 09-53/4714/17 у зв'язку з перебуванням у відпустці судді Михальської Ю.Б. справу № 910/10566/17 передано на повторний автоматизований розподіл судових справ.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 28.11.2017 справу № 910/10566/17 передано на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі головуючого судді: Тищенко А.І., суддів: Отрюха Б.В., Майданевича А.Г.

Ухвалою від 28.11.2017 прийнято апеляційну скаргу до провадження в складі колегії суддів Київського апеляційного господарського суду головуючий суддя Тищенко А.І., судді: Отрюх Б.В., Майданевич А.Г.

В судовому засіданні 28.11.2017 розгляд справи № 910/10566/17 відкладено на 19.12.2017.

В судове засідання представник позивача не з'явився, про день та час розгляду справи повідомлений належним чином, що підтверджується особистим підписом у розписці про відкладення, про причини неявки суд не повідомлено.

Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 120 ГПК України.

Відповідно до частини першої ст. 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: неявки в судове засідання учасника справи ( його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки (ч.3 ст. 202 ГПК України).

Застосовуючи згідно статті 3 ГПК України, статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" при розгляді справи частину 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, колегія суддів зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується обов'язок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (пункт 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії"(Alimentaria Sanders S.A. v. Spain") від 07.07.1989).

Обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінку сторін, предмет спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (§ 66 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005р. у справі "Смірнова проти України").

Дослідивши матеріали справи, вислухавши думку представника відповідача, колегія приходить до висновку про можливість розгляду справи у відсутності представника позивача, оскільки він не скористався своїми правами, передбаченими статтею 42 ГПК України та виходячи з того, що явка сторін не визнавалася обов'язковою судом апеляційної інстанції.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, вислухавши пояснення представника відповідача, дослідивши наявні матеріали справи у повному обсязі, перевіривши повноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Київський апеляційний господарський суд встановив наступне.

21.04.2016 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "ОВОСТАР" (покупець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "ІРКОМ-ЕКТ" (постачальник) було укладено Договір № 100 поставки обладнання.

Відповідно до пункту 1.1. укладеного договору постачальник зобов'язується виготовити та передати у власність покупця лінію розливу та укупорки ЛР.3 - 1 шт., прямокутний стіл подачі тари - 1 шт., етикетувальну машину - 1 шт., надалі - обладнання або товар, а покупець зобов'язується прийняти обладнання та оплатити його вартість в порядку та на умовах даного договору.

У первісному позові позивач з посиланням на ст. 207 Господарського кодексу України, ст. ст. 203, 215 Цивільного кодексу України просить суд визнати недійсним з моменту укладення договір № 100 поставки обладнання від 21.04.2016 в частині п. 5.3. абзацу "Змінена ціна на обладнання набуває чинності негайно, з дати направлення повідомлення постачальника про зміну цін та вказується у видатковій накладній".

Позивач вважає, що вищевказаним пунктом договору порушуються його права та законні інтереси як покупця, оскільки в такому разі допускається одностороння зміна виконавцем його умов, а саме постачальник в односторонньому порядку визначає ціну (має право змінити її в залежності від курсу Євро) та відповідно вартість обладнання, яка має бути сплачена покупцем. Такі зміни вступають негайно, при цьому відсутня можливість перерахунку вартості обладнання по відповідній формулі, передбаченій п. 5.3. договору за ініціативою покупця.

Також, позивач просить суд визнати недійсним з моменту укладення договір № 100 поставки обладнання від 21.04.2016 в частині пункту 7.7., посилаючись на те, що встановлений в ньому розмір пені суперечить приписам ст. 231 Господарського кодексу України та вимогам Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань", оскільки перевищує подвійну облікову ставку НБУ.

Відповідач, у свою чергу, зверувся до суду з зустрічною позовною заявою, просить суд визнати недійсним з моменту укладення договір № 100 від 21.04.2016 в частині абзацу першого пункту 7.2., яким передбачено, що за не поставку товару в обумовлений строк постачальник сплачує покупцеві штраф в розмірі 0,1% за кожен день прострочення від суми фактично непоставленого товару.

Обґрунтовуючи зустрічні позовні вимоги відповідач вказує на те, що виходячи з положень ст. 549 Цивільного кодексу України, ст.ст. 230, 231 Господарського кодексу України, передбачений п. 7.2. Договору штраф, виходячи із встановленого в зазначеному пункті способу його обчислення, фактично є пенею.

Відповідно до статті 1 Господарського процесуального кодексу України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності (далі - підприємства та організації), мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

В рішенні Конституційного Суду України від 01 грудня 2004 № 18-рп/2004, зазначено, що поняття "охоронюваний законом інтерес" що вживається в законах України у логічно-смисловому зв'язку з поняттям "права", треба розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об'єктивного і прямо не опосередкований у суб'єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об'єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам.

Кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів (частина 2 статті 20 Господарського кодексу України).

Перелік основних способів захисту цивільних прав та інтересів визначається частиною 2 статті 16 Цивільного кодексу України, до яких, зокрема, відноситься визнання правочину недійсним. Аналогічні положення містяться у статті 20 Господарського кодексу України.

Реалізуючи передбачене статтею 55 Конституції України право на судовий захист, звертаючись до суду, особа вказує в позові власне суб'єктивне уявлення про порушене право чи охоронюваний інтерес та спосіб його захисту.

Вирішуючи спір, суд повинен надати об'єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Крім того, виходячи зі змісту статей 15, 16 Цивільного кодексу України, статті 20 Господарського кодексу України та приписів Господарського процесуального кодексу України, застосування певного способу судового захисту вимагає доведеності належними доказами сукупності таких умов: наявності у позивача певного суб'єктивного права (інтересу); порушення (невизнання або оспорювання) такого права (інтересу) з боку відповідача; належності обраного способу судового захисту (адекватність наявному порушенню та придатність до застосування як передбаченого законодавством), і відсутність (недоведеність) будь-якої з означених умов унеможливлює задоволення позову.

Таким чином, наявність порушення або оспорювання прав та законних інтересів особи, яка звертається до суду за їх захистом, є обов'язковим в силу приписів статті 1 Господарського процесуального кодексу України, а позивач, звертаючись до суду з даним позовом, згідно з вимогами статті 74 Господарського процесуального кодексу України повинен довести ті обставини, на які він посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Як наголошено в постанові Пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013 №11 "Про деякі питання практики розгляду справ, пов'язаних з визнанням правочинів (господарських договорів) недійсними", вирішуючи спори про визнання угод недійсними, господарський суд повинен встановити наявність тих обставин, з якими закон пов'язує визнання угод недійсними і настання відповідних наслідків, а саме: відповідність змісту угод вимогам закону; додержання встановленої форми угоди; правоздатність сторін за угодою; у чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

Положеннями статті 11 Цивільного кодексу України визначено, що цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є: договори та інші правочини.

Частиною 1 статті 626 Цивільного кодексу України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Укладений між сторонами договір за своєю правовою природою є договором поставки.

Частиною 1 статті 712 Цивільного кодексу України передбачено, що за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін (частина 2 статті 712 Цивільного кодексу України).

Згідно зі статтею 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається (частини 1, 3 статті 632 Цивільного кодексу України).

Згідно зі ст. 190 Господарського кодексу України вільні ціни визначаються на всі види продукції (робіт, послуг), за винятком тих, на які встановлено державні регульовані ціни. Вільні ціни визначаються суб'єктами господарювання самостійно за згодою сторін, а у внутрішньогосподарських відносинах - також за рішенням суб'єкта господарювання.

Статтею 254 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов'язання має бути виражене у грошовій одиниці України - гривні. Сторони можуть визначити грошовий еквівалент зобов'язання в іноземній валюті.

В силу приписів статті 533 Цивільного кодексу України грошове зобов'язання має бути виконане у гривнях. Якщо у зобов'язанні визначено грошовий еквівалент в іноземній валюті, сума, що підлягає сплаті у гривнях, визначається за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу, якщо інший порядок її визначення не встановлений договором або законом чи іншим нормативно-правовим актом.

Відповідно до частини 1 статті 691 Цивільного кодексу України покупець зобов'язаний оплатити товар за ціною, встановленою у договорі купівлі-продажу, або, якщо вона не встановлена у договорі і не може бути визначена виходячи з його умов, - за ціною, що визначається відповідно до статті 632 цього Кодексу, а також вчинити за свій рахунок дії, які відповідно до договору, актів цивільного законодавства або вимог, що звичайно ставляться, необхідні для здійснення платежу.

При цьому, частиною 3 статті 691 Цивільного кодексу України передбачено, якщо договором купівлі-продажу встановлено, що ціна товару підлягає зміні залежно від показників, що зумовлюють ціну товару (собівартість, затрати тощо), але при цьому не визначено способу її перегляду, ціна визначається виходячи із співвідношення цих показників на момент укладення договору і на момент передання товару. Якщо продавець прострочив виконання обов'язку щодо передання товару, ціна визначається виходячи із співвідношення цих показників на момент укладення договору і на день передання товару, встановлений у договорі, а якщо такий день не встановлений договором, - на день, визначений відповідно до статті 530 цього Кодексу. Положення цієї частини про визначення ціни товару застосовуються, якщо інше не встановлено актами цивільного законодавства або не випливає із суті зобов'язання.

Пунктом 4.1. договору передбачено, що покупець зобов'язується прийняти й оплатити обладнання: лінія розливу та укупорки ЛР.З у кількості 1 шт. за ціною без ПДВ 2 024 092 грн., прямокутний стіл подачі тари у кількості 1 шт. за ціною 433 734,00 грн. без ПДВ, етикетувальна машина у кількості 1 шт. за ціною 404 819,00 грн. без ПДВ, а всього на суму з ПДВ - 3 435 174,00 грн.

Вартість обладнання без ПДВ за даним договором складає 2 862 645,00 грн.

Податок на додану вартість складає 572 529,00 грн.

Повна вартість обладнання складає 3 435 174,00 грн., що складає еквівалент 118 800,00 Євро, виходячи з курсу НБУ Євро до гривні станом на 21.04.2016 р.

Згідно з п. 5.3. договору покупець зобов'язується оплатити замовлене обладнання шляхом перерахування грошових коштів на банківський рахунок постачальника, вказаний у розділі 12 даного договору наступним чином:

5.3.1. 50% вартості обладнання сплачується шляхом передоплати.

5.3.2. 35% вартості обладнання сплачується протягом 5 робочих днів з моменту отримання письмового повідомлення від постачальника про готовність обладнання та підписання сторонами акту випробування обладнання згідно до п. 3.4., але в будь-якому разі до його відвантаження.

5.3.3. 15% вартості обладнання сплачується протягом 5 робочих днів з дати проведення пусконалагоджувальних робіт на складі покупця (дати введення в експлуатацію) з підписанням відповідного акту, але в будь-якому разі в строк не пізніше ніж через 40 календарних днів з дати отримання обладнання покупцем.

Вартість товару визначається та сплачується в гривні шляхом перерахунку вартості на кожен день, що передує дню оплати товару згідно умов пункту 5.3. договору наступним чином:

Змінена вартість обладнання вираховується за формулою: ВЗ=ВП*К, де

Вз - вартість обладнання змінена,

Вп - вартість обладнання, визначена на момент підписання договору,

К - коефіцієнт зміни.

Коефіцієнт зміни (К) розраховується за формулою К=Дз/Дп, де

Дз - курс гривні до Євро (встановлений НБУ) на день зміни ціни (вартості) обладнання,

Дп - курс гривні до Євро (встановлений НБУ) на день підписання договору.

Змінена ціна на обладнання набуває чинності негайно, з дати направлення повідомлення постачальника про зміну цін та вказується у видатковій накладній.

Таким чином, сторони договору згідно з приписами ст. ст. 254, 533, 632, 691 Цивільного кодексу України визначили ціну обладнання та спосіб її перегляду.

Статтею 525 Цивільного кодексу України передбачено, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Частиною 1 статті 188 Господарського кодексу України також передбачено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Відповідно до приписів частини 1 статті 651 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Тобто, одностороння зміна умов договору може мати місце тільки у випадках коли право на таку зміну встановлено договором чи законом.

Статтею 627 Цивільного кодексу України передбачено, що відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства. Сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами (ч. 1, ч. 2, ч. 3 ст. 6 Цивільного кодексу України).

Відповідно до частини 1 статті 180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства.

Таким чином, принцип свободи договірного регулювання правовідносин, втілений у чинному законодавстві, дозволяє сторонам договору на власний розсуд визначати свої взаємні права та обов'язки, у тому числі щодо односторонньої зміни умов договору.

Укладаючи Договір поставки, сторони за наявності взаємного волевиявлення закріпили в оспорюваних пунктах договору як вартість обладнання, так і порядок її зміни.

Як зазначено у пункті 37 Інформаційного листа Вищого господарського суду України від 07.04.2008 № 01-8/211 "Про деякі питання практики застосування норм Цивільного та Господарського кодексів України" абзац перший частини третьої статті 6 ЦК України, згідно з яким сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд, слід застосовувати разом із абзацом другим, де сказано, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Таким чином, сторони не можуть врегулювати свої відносини на власний розсуд не тільки тоді, коли в нормі сказано "сторони в договорі не можуть відступити від положень..." або міститься подібний вираз (наприклад, частина четверта статті 216 ЦК України), а і тоді, коли обов'язковість для сторін положень певної норми випливає з її змісту - тобто тоді, коли зі змісту норми можна зробити висновок, що норма є імперативною. Зокрема, якщо законом встановлені істотні умови договору, то недосягнення згоди з усіх істотних умов означає, що права та обов'язки за договором не виникли, оскільки договір є неукладеним в силу імперативної вказівки закону (частини першої статті 638 ЦК України).

Якщо ж, навпаки, в нормі сказано "якщо інше не встановлено договором" або міститься подібний вираз, то це вказує на те, що норма не є імперативною, і сторони в договорі можуть відступити від її положень і врегулювати свої відносини на власний розсуд.

Часто в нормі не сказано прямо ні "сторони в договорі не можуть відступити від положень...", ні "якщо інше не встановлено договором", та не містяться подібні вирази. Питання про те, чи є така норма імперативною або диспозитивною, слід вирішувати шляхом аналізу змісту цієї норми в кожному окремому випадку.

Отже, зміст частини третьої статті 6 Цивільного кодексу України полягає у законодавчому закріпленні співвідношення між диспозитивними та імперативними нормами: імперативна норма встановлює правила, які не можуть бути змінені сторонами в договорі, а диспозитивна норма дозволяє таку зміну.

Проаналізувавши оспорюваний пункт п. 5.3 договору, в сукупності з вищезазначеними нормами матеріального права, якими врегульовані спірні правовідносини, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що його зміст не суперечить чинному законодавству та не порушує права та законні інтереси позивача як покупця, у зв'язку з чим жодні правові підстави для визнання означеного пункту договору відсутні.

Позивач при укладанні договору добровільно погодив вказані умови договору, що відповідає принципу диспозитивності. В свою чергу, підстави вважати, що при укладенні договору волевиявлення позивача не було вільним і не відповідало його внутрішній волі, відсутні.

Одночасно слід зазначити, що підписавши договір та погодившись з його умовами, позивач безпідставно та необґрунтовано посилається на невідповідність положень п. 5.3. договору вимогам чинного законодавства.

Суд апеляційної інстанції не приймає до уваги посилання позивача на приписи ч. 2 ст. 207 Господарського кодексу України як на правову підставу для визнання пункту 5.3. договору недійсним, оскільки укладений між сторонами договір не є типовим чи договором приєднання.

Положення ч. 2 ст. 207 Господарського кодексу України застосовуються лише в тому випадку, коли підписання умов договору не в повній мірі залежало від волі сторони, а саме у разі укладення типового договору або договору приєднання.

Невиконання зобов'язання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання) статті 610 Цивільного кодексу України кваліфікує як порушення зобов'язання.

Частиною 1 статті 611 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Стаття 549 Цивільного кодексу України передбачає, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства. Розмір неустойки, встановлений законом, може бути збільшений у договорі, якщо таке збільшення не заборонено законом (частина 2 статті 551 Цивільного кодексу України).

В силу приписів статті 216 Господарського кодексу України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за порушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставі і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Згідно зі статтею 230, пунктом 4 статті 231 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання. У разі, якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором.

Відповідно до частини 2 статті 343 Господарського кодексу України платник грошових коштів сплачує на користь одержувача цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін, але не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Положеннями ст. ст. 1, 3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань" передбачено, що платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін. Розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Проаналізувавши в сукупності вищевказані норми матеріального права, суд вважає, що сторони у договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд, тому встановлена сторонами у договорі відповідальність за прострочення виконання зобов'язання у більшому розмірі не суперечить матеріальному праву України та відповідно не тягне за собою правових наслідків у вигляді визнання угоди недійсною.

При цьому, суд зазначає, що положення Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань" не встановлюють обмежень щодо визначення розміру пені, а передбачають обмеження розміру пені, що підлягає стягненню.

Отже, яким би способом не визначався в договорі розмір пені, він не може перевищувати той розмір, який установлено законом як граничний, тобто за прострочення платежу за договором може бути стягнуто лише пеню, сума якої не перевищує ту, що обчислена на підставі подвійної облікової ставки Національного банку України (аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 24.10.2011 у справі № 25/187).

Зазначені висновки господарського суду першої інстанції відповідають роз'ясненням, які надані у п. 49 Інформаційного листа Вищого господарського суду України № 01-8/211 від 07.04.2008 "Про деякі питання практики застосування норм Цивільного та Господарського кодексу України", в якому надано відповідь на запитання "Чи можна визнати недійсним пункт договору, в якому сторони передбачили розмір пені, який перевищує подвійну облікову ставку Національного банку України?"

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для визнання п. 7.7. договору недійсним.

Щодо зустрічних позовних вимог, апеляційний суд зазначає наступне.

Пунктом 7.2. договору сторони передбачили, що за не поставку товару в обумовлений строк постачальник сплачує покупцеві штраф у розмірі 0,1% за кожен день прострочення від суми фактично непоставленого товару.

Господарський кодекс України визначає штраф і пеню як різновид штрафних санкцій.

Особливості застосування штрафу полягають у тому, що штраф обчислюється тільки у відсотках і тільки від суми порушеного зобов'язання. Він являє собою грошову суму, яка одноразово виплачується порушником зобов'язання. Основною умовою застосування штрафу є те, що штраф може встановлюватись за будь-яке порушення зобов'язання.

Пеня, у свою чергу, є неустойкою, яка обчислюється у відсотках від суми несвоєчасного виконання грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Відмінність пені від штрафу полягає у тому, пеня може встановлюватися за несвоєчасне виконання тільки грошового зобов'язання.

Пунктом 7.2. договору розмір договірної штрафної санкції обраховано у відсотковому розмірі за кожну добу прострочення, що за визначенням статті 549 Цивільного кодексу України відповідає поняттю "пеня".

Між тим, для договірної практики та практики правозастосування сама лише назва тієї чи іншої санкції, вжита в тексті договору, практичного значення не має. У такому випадку слід виходити з мети встановлення у законі відповідальності за порушення зобов'язання у вигляді штрафної санкції - забезпечення належного виконання зобов'язання.

Цивільним законодавством регулюються особисті немайнові та майнові відносини (цивільні відносини), засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників (частини 1 статті 1 Цивільного кодексу України).

Водночас, в силу приписів частини 2 статті 9 Цивільного кодексу України законом можуть бути передбачені особливості регулювання майнових відносин у сфері господарювання.

Зазначену норму Цивільного кодексу України слід розуміти так, що спеціальними законами можуть передбачатися особливості регулювання певних майнових відносин в сфері господарювання.

Згідно з частиною 2 статті 4 Господарського кодексу України особливості регулювання майнових відносин суб'єктів господарювання визначаються цим Кодексом.

Як зазначено у пункті 1 Інформаційного листа Вищого господарського суду України № 01-8/211 від 07.04.2008 "Про деякі питання практики застосування норм Цивільного та Господарського кодексу України" спеціальні норми ГК України, які встановлюють особливості регулювання майнових відносин суб'єктів господарювання, підлягають переважному застосуванню перед тими нормами ЦК України, які містять відповідне загальне регулювання. Наприклад, правила частини першої статті 232 ГК України, відповідно до якої збитки відшкодовуються в частині, не покритій штрафними санкціями (залікова неустойка), підлягають переважному застосуванню перед правилами частини першої статті 624 ЦК України, відповідно до якої неустойка підлягає стягненню у повному розмірі, незалежно від відшкодування збитків (штрафна неустойка).

Відповідно до частини другої статті 4 ЦК України основним актом цивільного законодавства України є Цивільний кодекс України. В разі, якщо норми ГК України не містять особливостей регулювання майнових відносин суб'єктів господарювання, а встановлюють загальні правила, які не узгоджуються із відповідними правилами ЦК України, слід застосовувати правила, встановлені ЦК України.

За таких обставин, до спірних правовідносин підлягають застосуванню спеціальні норми Господарського кодексу України, які регулюють майнову відповідальність суб'єктів господарювання за порушення господарських зобов'язань.

В силу приписів статті 216 Господарського кодексу України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за порушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставі і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Згідно ст. 230, пункту 4 ст. 231 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання. У разі, якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором.

З наведених норм вбачається, що сторони договору, за відсутності встановлених спеціальними законами обмежень, не позбавлені права передбачити у договорі господарську санкцію, що стягується за прострочення негрошового зобов'язання у відсотках до суми невиконаного зобов'язання за кожен день прострочення, та звернутися з вимогою про її стягнення у зв'язку з простроченням зобов'язання.

Аналізуючи в сукупності вищевказані норми чинного законодавства, апеляційний суд приходить до висновку, що на основі норм господарського законодавства пеня може бути застосована для забезпечення будь-якого зобов'язання, оскільки вона відноситься до штрафних санкцій. Про це, зокрема, свідчить використання законодавцем таких термінів, як "зобов'язання", "грошова сума".

Як наслідок, враховуючи приписи частини 2 статті 9 Цивільного кодексу України та частину 2 статті 4 Господарського кодексу України, що передбачають наявність спеціальних норм, регулюючих господарські відносини, сторони господарського договору мають право забезпечувати пенею виконання будь-якого зобов'язання, а не лише грошового.

Аналізуючи частину 3 статті 549 Цивільного кодексу України у контексті меж свободи договору, визначених абзацом 2 частини 3 статті 6 Цивільного кодексу України, суд дійшов висновку, що сторони в договорі можуть змінити її положення та забезпечити за допомогою пені не лише грошове зобов'язання.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку, що сама лише назва тієї чи іншої санкції, вжита в тексті договору не є підставою для визнання його недійсним, у зв'язку з чим у задоволенні зустрічних позовних вимог слід відмовити.

Одночасно суд звертає увагу на те, що сторони при укладанні договору добровільно погодили вказані умови договору, що відповідає принципу диспозитивності. В свою чергу, підстави вважати, що при укладенні договору волевиявлення сторін не було вільним і не відповідало їх внутрішній волі, відсутні.

Підписавши договір та погодившись з його умовами, сторони безпідставно та необґрунтовано посилаються на невідповідність положень оспорюваних пунктів договору вимогам чинного законодавства.

Відповідно до ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Статтями 76, 77 ГПК України встановлено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставин, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Оцінюючи вищенаведені обставини, колегія приходить до висновку, що рішення Господарського суду м. Києва відповідає обставинам справи і чинному законодавству, а отже підстав для його скасування або зміни не вбачається, отже апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 267-285 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ОВОСТАР" на рішення Господарського суду м. Києва від 13.09.2017р. у справі № 910/10566/17 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду м. Києва від 13.09.2017р. у справі № 910/10566/17залишити без змін.

Матеріали справи № 910/10566/17 повернути до Господарського суду м. Києва.

Постанова апеляційного господарського суду набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову Київського апеляційного господарського суду може бути оскаржено до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст. 288 ГПК України.

Головуючий суддя А.І. Тищенко

Судді Б.В. Отрюх

А.Г. Майданевич