Рішення № 71167955, 13.12.2017, Господарський суд Одеської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

_______________________

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"13" грудня 2017 р.Справа № 916/359/17

За позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Маша і Мєдвєдь";

до відповідача: Приватного підприємства "Екстра - Південь";

про стягнення 128 000,00 грн.

Суддя Щавинська Ю.М.

Представники сторін:

від позивача: ОСОБА_1 довіреність №б/н від 12.01.2017р.;

від відповідача: ОСОБА_2 довіреність від 21.03.2017р.

СУТЬ СПОРУ: 10.02.2017р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Маша і Мєдвєдь" звернулося до господарського суду з позовною заявою до Приватного підприємства "Екстра - Південь", в якій просить суд стягнути з відповідача суму компенсації у розмірі 128000 грн., а також витрати по сплаті судового збору.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач посилається на порушення відповідачем виключних авторських прав ТОВ "Маша і Мєдвєдь" шляхом розповсюдження шкарпеток арт. 13-50 із зображенням персонажу «Маша», як самостійної складової частини аудіовізуального твору мультиплікаційного серіалу "Маша и Медведь", права на який належать ТОВ "Маша і Мєдвєдь

Ухвалою господарського суду Одеської області від 13.02.2017 року (суддя Цісельський О.В.) порушено провадження у справі №916/359/17 із призначенням до розгляду в засіданні суду.

Рішенням господарського суду Одеської області від 24.04.2017р. по справі № 916/359/17 у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Маша і Мєдвєдь" відмовлено повністю.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 21.06.2017р. рішення Господарського суду Одеської області від 24.04.2017 у справі №916/359/17 скасовано та прийнято нове рішення, яким позов ТОВ Маша і Мєдвєдь задоволено повністю.

Постановою Вищого господарського суду України від 10.10.2017р. рішення Господарського суду Одеської області від 24.04.2017 та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 21.06.2017 по справі № 916/359/17 скасовано, справу передано на новий розгляд до Господарського суду Одеської області.

Розпорядженням керівника апарату суду від 25.10.2017р. призначено повторний автоматичний розподіл, за результатами якого справу №916/359/17 розподілено судді Господарського суду Одеської області Щавинській Ю.М.

Ухвалою суду від 30.10.2017р. справу № 916/359/17 суддею Щавинською Ю.М. прийнято до свого провадження із призначенням розгляду в засіданні суду 22.11.2017р.

21.11.2017р. до канцелярії суду від позивача надійшли письмові пояснення по справі (т.3а.с.16-26), згідно яких останній зазначає, що відповідачем в магазині "Обжора", який знаходиться за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога 20/4, було здійснено продаж (розповсюдження) контрафактного товару, а саме шкарпеток арт. 13-50.

При цьому вказує, що представником ТОВ "Маша і Мєдвєдь" було зафіксовано 10 фактів такого продажу, що підтверджується відповідними чеками та відеофіксаціями.

Позивач, обґрунтовуючи розмір компенсації, заявленої до стягнення, вказує, що обтяжуючими факторами є пропонування товару до продажу в обємі, що перевищує 10 одиниць, повторність, розповсюдження 4 різних видів контрафактного товару, у звязку із чим вважає, що доцільним є стягнення з відповідача компенсації саме у розмірі 40 мінімальних заробітних плат (3200*40)

Вказаними поясненнями позивач просить задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Ухвалою суду від 22.11.2017р., з урахуванням клопотання представника відповідача про відкладення розгляду справи, невиконання вимог ухвали суду, а також з огляду на необхідність додаткового дослідження доказів, розгляд справи було відкладено на 13.12.2017р.

У судовому засіданні 13.12.2017р. представником відповідача було надано письмові пояснення, з урахуванням постанови ВГСУ від 10.10.2017р. у справі № 916/359/17 (т.3 а.с.38-46), згідно яких останній щодо тверджень позивача стосовно того, що ПП „Екстра-Південь здійснює свою підприємницьку діяльність в магазині "Обжора", який знаходиться за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога 20/4, вказує, що власником приміщення є ТОВ Золота осінь плюс, яким було передано таке приміщення в користування відповідачу на підставі відповідного договору оренди № 3 від 01.01.2014р. у строк до 30.11.2016р.

При цьому відповідач зауважує, що жодний із наданих позивачем доказів, зокрема, чеки та диски з відеофіксаціями не містять жодних посилань ані на субєкта господарювання, ані на зображення найменування такого субєкта, ані намагань чи вимог з боку позивача його встановити.

Відтак, посилаючись на положення Порядку провадження торговельної діяльності та правилами торговельного обслуговування на ринку споживачів товарів, затвердженого постановою КМУ № 833 від 15.06.2006р., зазначає, що надані позивачем чеки, як на підтвердження ним своїх вимог, не можуть бути тими розрахунковими документами встановленої форми, які можуть засвідчити придбання товару у конкретного субєкта господарювання.

Між тим зауважує, що при здійсненні перегляду відеозаписів фіксування не фіксується найменування субєкта господарювання, що, фактично, виключає можливість встановлення того факту, що порушення були скоєні саме відповідачем.

Водночас, відповідач вважає, що надана позивачем копія диску з відеозаписом, оскільки він є не в оригіналі унеможливлює встановлення його достовірності та оригінальності.

Крім того, ПП „Екстра-Південь у поданих до суду поясненнях вказує, що надані позивачем дитячі шкарпетки в порушення вимог п. 14 розділу І Правил роздрібної торгівлі непродовольчими товарам , затверджених наказом Мінекономіки від 19.04.2007р. № 104 не містять обовязкових даних маркування, зокрема, товарного чеку та його відношення до такого товару, а відтак такі докази не є належними.

При цьому ПП „Екстра-Південь вказує, що єдиним на той час Постачальником шкарпеток, які взагалі були реалізовані в магазинах відповідача був ПП „Інстал-Плюс, згідно договору поставки № Ю00156 від 12.02.2013р. та товаром згідно специфікації, яка є додатком до даного договору, під артикулом 13-50 відповідачем було придбано шкарпетки чоловічі та жіночі виробника BAYKARA SOKS LTD, Туреччина, торгівельна марка- BAYKARA Corap.

Натомість відповідач вказує на відсутність між ним та виробником спірного товару ТОВ „Імпала, а також Постачальником ФОП ОСОБА_3 будь-яких правовідносин, що також, на його думку, є підставою для відмови у задоволенні позову.

Вказані обставини, на думку відповідача, унеможливлюють задоволення позову.

В судове засідання 13.12.2017р. зявився представник позивача, який в повному обсязі підтримав заявлені позовні вимоги, наполягав на їх задоволенні.

Представник відповідача, який заперечував проти задоволення позову в повному обсязі з підстав, викладених у вищевказаних письмових поясненнях.

Дослідивши матеріли справи, заслухавши пояснення представника позивача та відповідача, надані в ході розгляд справи, проаналізувавши наявні докази у сукупності та надавши їм відповідну правову оцінку, суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до ст.1 ГПК України, підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

Згідно ст.2 ГПК України, господарський суд порушує провадження у справі за позовами, зокрема, підприємств та організацій, які звертаються до господарського суду за захистом своїх прав та охоронюваних законом інтересів.

Завданням суду при здійсненні правосуддя є захист гарантованих Конституцією України та законами, прав і законних інтересів юридичних осіб.

За змістом положень вказаних норм, правом на предявлення позову до господарського суду наділені, зокрема, юридичні особи, а суд шляхом вчинення провадження у справах здійснює захист осіб, права і охоронювані законом інтереси яких порушені або оспорюються.

Встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, субєктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд зясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорювання і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

Розпорядження своїм правом на захист є диспозитивною нормою цивільного законодавства, яке полягає у наданні особі, яка вважає свої права порушеними, невизнаними або оспорюваними, можливості застосувати способи захисту, визначені законом або договором.

Так, предметом позову є матеріально-правова вимога позивача до відповідача, а підставою посилання на належне йому право, юридичні факти, що призвели до порушення цього права, та правове обґрунтування необхідності його захисту.

Як встановлено судом, позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Маша і Мєдвєдь" направлені на стягнення з відповідача суми компенсації у розмірі 128000 грн., у звязку із порушенням останнім виключних авторських прав позивача на частину аудіовізуального твору мультиплікаційного серіалу "Маша и Медведь" - персонажу "Маша".

При цьому суд вказує, що у відповідності до ч. 1 ст. 111-12 ГПК України, вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

Як слідує з постанови Вищого господарського суду України від 10.10.2017р. у справі № 916/359/17, касаційна інстанція вказує на необхідність для правильного вирішення даного спору встановлення усіх обставин, що входять до предмета доведення такого позову,

Так, ВГСУ вказує про необхідність під час нового розгляду спору:

- встановити, чи мало місце кілька самостійних порушень майнових авторських прав позивача на зображення персонажу "Маша" з боку відповідача або єдине триваюче порушення протягом певного періоду;

- дослідити причини, за яких придбання товарів з використанням зображення персонажу "Маша" із аудіовізуального твору "Маша і Мєдвєдь" позивач здійснював у магазинах відповідача за окремими чеками (а не шляхом одноразового придбання екземплярів усіх таких товарів за єдиним чеком);

- з'ясувати, чи звертався позивач до відповідача з приводу припинення порушення його прав між здійсненням фіксацій порушення шляхом придбання різних товарів за окремими чеками (якщо не звертався, встановити причини наведеного; якщо звертався, то які дії мали місце зі сторони відповідача);

- встановити, чи існують підстави для притягнення відповідача до юридичної відповідальності та, відповідно для стягнення з відповідача компенсації у заявленому позивачем розмірі.

При цьому у вищевказаній постанові касаційна інстанція зауважила, що судам необхідно мати на увазі, що обставини, які пов'язані із товарним асортиментом, тривалістю вчинення порушення є такими, що характеризують порушення та мають враховуватися судом у визначенні суми компенсації у встановлених Законом № 3792 межах. Кількість порушень з боку відповідача прав позивача не може залежати лише від кількості фіксацій фактів придбання окремих примірників відповідного товару.

Штучний розподіл єдиного триваючого порушення не забезпечує ні припинення порушення, ані ефективного захисту прав особи, а лише збільшує кількість звернень до суду та, відповідно, потенційну суму компенсації. Вчинення дій, які направлені на штучне збільшення суми компенсації свідчать про зловживання правом. У той час як викладення усіх наведених обставин в одному позові та їх дослідження у межах однієї справи відповідає суті порушення, принципам законності, справедливості, розумності.

Відповідно до ст.33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

При цьому, предметом доведення по справі про стягнення компенсації за порушення авторського права, про захист авторського права, зокрема, і за змістом п.29 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 № 12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" є, по-перше, належність позивачу авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об'єктів даних прав відповідачем, по-друге, додержання відповідачем вимог Цивільного кодексу України і Закону України "Про авторське право і суміжні права" при використанні ним твору та/або об'єкту суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами.

Враховуючи зазначене, суд зазначає, що тягар доказування покладається на сторін наступним чином: позивач має довести наявність у нього авторського права, яке на його думку порушено, а відповідач, в свою чергу, має довести правомірність використання ним обєкту авторського права.

Оцінюючи належність Товариству з обмеженою відповідальністю "Маша і Мєдвєдь" авторського права на частину аудіовізуального твору мультиплікаційного серіалу "Маша и Медведь", саме персонажу "Маша", суд зазначає наступне.

Статтею 435 Цивільного кодексу України встановлено, що первинним суб'єктом авторського права є автор твору. За відсутності доказів іншого автором твору вважається фізична особа, зазначена звичайним способом як автор на оригіналі або примірнику твору (презумпція авторства). Суб'єктами авторського права є також інші фізичні та юридичні особи, які набули прав на твори відповідно до договору або закону.

Згідно до статті 15 Закону України "Про авторське право і суміжні права" до майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) належать: виключне право на використання твору, а також виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами. Майнові права автора (чи іншої особи, яка має авторське право) можуть бути передані (відчужені) іншій особі згідно з положеннями статті 31 цього Закону, після чого ця особа стає суб'єктом авторського права.

Виключне право на використання твору автором (чи іншою особою, яка має авторське право) дозволяє йому використовувати твір у будь-якій формі і будь-яким способом.

Виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти, зокрема, відтворення творів; здавання в майновий найм і (або) комерційний прокат після першого продажу, відчуження іншим способом оригіналу або примірників аудіовізуальних творів, комп'ютерних програм, баз даних, музичних творів у нотній формі, а також творів, зафіксованих у фонограмі чи відеограмі або у формі, яку зчитує комп'ютер.

За приписами частини першої статті 31 Закону України "Про авторське право і суміжні права" автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у статті 15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором. Майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передані.

Як вбачається з матеріалів справи, 01.04.2008р. між ТОВ Студія "АНИМАККОРД" (Замовник) та ОСОБА_4 (Автор-виконавець) укладено авторський договір замовлення №ОК-2/2008 (т.1 а.с.33-34), згідно якого Автор-виконавець зобовязався створити і передати Замовнику сценарій 8 серій дитячого телевізійного серіалу "Маша и Медведь" в строк до 23.09.2008 р., а Замовник зобовязався прийняти його та оплатити.

23.09.2008р. між ТОВ Студія "АНИМАККОРД" та ОСОБА_4 було підписано акт здачі-приймання робіт (т.1а.с.39), згідно якого Автор-виконавець створив та передав Замовнику сценарій восьми серій дитячого телевізійного серіалу "Маша і Мєдвєдь". Згідно п.1.3. вказаного акту, Автор-виконавець передав виключне право на сценарій восьми серій дитячого телевізійного серіалу "Маша і Мєдвєдь" ("Первая встреча", Весело-весело встретим Новый год", "До весны не будить", "Ловись рыбка", "ОСОБА_1 пришла", "Позвони мне, позвони", "С волками жить", "Следы невиданных зверей" в повному обємі Замовнику.

У подальшому на підставі службового завдання від 12.05.2008р. № 1/МиМ-С1 (т.1 а.с.41-43) ТОВ Студія "АНИМАККОРД" доручило режисеру-постановнику ОСОБА_5, а останнім створено авторським трудом творчого колективу аудіовізуальний анімаційний твір серію анімаційного серіалу „Маша и Медведь під робочою назвою „Первая встреча, про що свідчить акт приймання фільму від 06.01.2009р. (т.1 а.с.48-49).

08.06.2010р. між ТОВ Студія "АНИМАККОРД" (Правовласник) та ТОВ "Маша і Медвєдь" (Набувач) було укладено договір № 010601-МиМ про відчуження виключного права на аудіовізуальний твір (серіал "Маша и Медведь") (т.1 а.с.29-32), за умовами якого Правовласник передав Набувачу виключне право на аудіовізуальний твір (8 серій) серіал „Маша и Медведь, а Набувач зобовязався сплатити Правовласнику обумовлену Договором винагороду.

Згідно п. 1.3. вказаного договору правовласник гарантував, що він є власником виключного права на аудіовізуальний твір.

У відповідності до п. 1.4. вказаного договору виключне право на аудіовізуальний твір передається правовласником набувачу в повному об'ємі для використання його будь-яким способом і в будь-якій формі.

Пунктом 2 додатку № 1 до договору від 08.06.2010 р. № 010601-МиМ передбачено, що одночасно з передачею права на аудіовізуальний твір Правовласник передає Набувачу в повному обсязі виключні права на всі юридично значущі охоронювані елементи аудіовізуального твору (включаючи, але не обмежуючись, назвою аудіовізуального твору та його окремих серій, графічним зображенням, мальованими зображеннями персонажів аудіовізуального твору, їх іменами, текстом), незалежно від того, чи вказані елементи безпосередньо в додатках до договору № 010601-МиМ.

За визначенням, наведеним у статті 1 Закону України "Про авторське право і суміжні права", аудіовізуальний твір - твір, що фіксується на певному матеріальному носії (кіноплівці, магнітній плівці чи магнітному диску, компакт-диску тощо) у вигляді серії послідовних кадрів (зображень) чи аналогових або дискретних сигналів, які відображають (закодовують) рухомі зображення (як із звуковим супроводом, так і без нього), і сприйняття якого є можливим виключно за допомогою того чи іншого виду екрана (кіноекрана, телевізійного екрана тощо), на якому рухомі зображення візуально відображаються за допомогою певних технічних засобів. Видами аудіовізуального твору є кінофільми, телефільми, відеофільми, діафільми, слайдофільми тощо, які можуть бути ігровими, анімаційними (мультиплікаційними), неігровими чи іншими.

Стаття 8 Закону України "Про авторське право і суміжні права", встановлює, що об'єктами авторського права є твори у галузі науки, літератури і мистецтва, в тому числі аудіовізуальні твори.

За змістом ст. 9 Закону частина твору, яка може використовуватись самостійно, розглядається як твір і охороняється відповідно до цього закону.

При цьому, суд зазначає, що у висновку експерта, складеному за результатами проведення експертизи, призначеної Одеським апеляційним господарським судом у справі №916/1026/14 (т.2 а.с.15-24), встановлено обставини, що мають бути враховані судом згідно до вимог ст.35 ГПК України.

Так, згідно з вказаним висновком зображення персонажу "Маша" було створено для анімаційного дитячого серіалу, при цьому цей персонаж наділено автором певними ознаками, що його індивідуалізують та виділяють серед зображень інших вигаданих мультиплікаційних персонажів. Персонаж "Маша" є маленькою дівчинкою 5-7 років, яка непосидюча, не може всидіти на місці, допитлива, цікава, доброзичлива, має незалежний характер, вперта, наполеглива. Зовнішні характеристики: маленький зріст, біле волосся, біла пряма чолка на лобі, велика голова, великі зелені очі, при посмішці та при розмові видно два передніх верхніх та два передніх нижніх зуби, вдягнена у сорочку, сарафан, хустинку і сандалі, які залежно від ігрової ситуації змінюються за кольором та сезонністю.

Отже персонаж Маша є динамічним образом, створеним в процесі творчої діяльності її автора, який виражений у обєктивній формі (у вигляді зображення, що має фіксацію на кіноплівці), має риси та властивості (ім'я, особливості зовнішнього вигляду та характеру), які вирізняють її поміж інших вигаданих персонажів, тобто має усі ознаки оригінальності.

Таким чином, згідно висновку експерта, персонаж "Маша" з мультиплікаційного серіалу "Маша і Мєдвєдь" є частиною аудіовізуального твору, яка може використовуватись самостійно.

Враховуючи зазначене, оскільки персонаж аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу "Маша и Мєдвєдь" "Маша" є частиною вказаного аудіовізуального твору та може використовуватися самостійно, останній розглядається судом як твір.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, 09.06.2008р. між ТОВ Студія "Анімаккорд" (ліцензіат) та громадянином ОСОБА_4 (ліцензіар) було укладено ліцензійний договір № ЛД-1/2008 про надання права використання творів образотворчого мистецтва (виключна ліцензія) (т.1а.с.50-55), відповідно якого ліцензіар має виключні права на використання створених одноособовою творчою працею ліцензіара малюнків "Маша" і "Медведь", які використовуються при створенні персонажів аудіовізуального твору - анімаційного серіалу "Маша и Медведь", ці малюнки, а також DVD-диск із записом вказаних малюнків та першої серії анімаційного серіалу "Маша и Медведь" використовуються для ідентифікації предмета Договору і є його невід'ємною частиною, а ліцензіат зацікавлений у використанні зображень даних персонажів (творів) в своїй комерційній діяльності та бажає придбати на умовах Договору виключне право на використання персонажів.

Пунктом 1.1. вказаного договору встановлено, що ліцензіар надає ліцензіату на термін дії Договору за оплачувану ліцензіатом винагороду право використання творів у встановлених Договором межах, на умовах виключної ліцензії, тобто без збереження за ліцензіаром права видачі ліцензій на використання творів способами, передбаченими Договором, іншим особам.

Згідно до п. 2.1. договору право використання творів способами, передбаченими Договором, надаються ліцензіаром ліцензіату на території всіх країн світу, на термін з дати укладення Договору до 09.06.2019р. включно.

Відповідно до п. 2.2. договору ліцензіар надає ліцензіату право використовувати твори як разом, так і окремо способами, встановленими договором.

Вказаним договором також передбачено право ліцензіата видавати субліцензії без попередньої згоди ліцензіара, реєструвати твори або їх частини, назви та персонажів як торговельні марки (пункти 2.5 - 2.7 договору).

При цьому, договором встановлено, що якщо треті особи порушують виключне право ліцензіара, а таке порушення буде зачіпати права ліцензіата, то названі особи зобов'язуються разом захищати свої права. Відмова ліцензіара від захисту своїх прав, як і його бездіяльність не є перешкодою для самостійного вжиття ліцензіатом доречних заходів захисту його прав в передбаченому законом порядку (п.2.10. договору).

Враховуючи вищевикладене, проаналізувавши умови договорів, суд доходить висновку про наявність у позивача під час фіксації порушень виключних майнових авторських прав на аудіовізуальний твір мультиплікаційний серіал "Маша и Мєдвєдь" та на його складові частини, в тому числі і на персонаж "Маша", а отже і наявність права захищати свої права, зокрема, шляхом звернення до суду з відповідним позовом.

Статтею 443 ЦК України встановлено, що використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків правомірного використання твору без такої згоди, встановлених цим Кодексом та іншим законом.

Відповідно до статті 440 ЦК України та частини третьої статті 15 Закону майновими правами інтелектуальної власності на твір є: право на використання твору; виключне право дозволяти використання твору; право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Частиною другою статті 32 Закону передбачено, що використання твору будь-якою особою допускається виключно на основі авторського договору, за винятком випадків правомірного використання, передбачених статтями 21 - 25 цього Закону.

Як встановлено судом з матеріалів справи, 22.06.2014р., 25.06.2014р., 26.06.2014р., 30.06.2014р., 02.07.2014р., 15.07.2014р., 15.07.2014р., 22.07.2014р. 23.07.2014р. та 28.07.2014р. представником ТОВ "Маша і Мєдвєдь" у магазині "Обжора", що знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 20/4, придбано дитячі шкарпетки, із зображенням на етикетках товару персонажу "Маша".

Зазначені факти підтверджуються відповідними товарними чеками, оригінали яких містяться в матеріалах справи (т.1а.с.126-134) .

При цьому посилання відповідача, як на підставу для відмови у задоволенні позову на те, що надані позивачем чеки в порушення вимог Порядку провадження торговельної діяльності та правилами торговельного обслуговування на ринку споживачів товарів, затвердженого постановою КМУ № 833 від 15.06.2006р., не можуть бути тими розрахунковими документами встановленої форми, які можуть засвідчити придбання товару у конкретного субєкта господарювання, не приймаються судом до уваги з огляду на таке.

Згідно з вимогами ст. 2 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг", із змінами та доповненнями, розрахунковий документ - документ встановленої форми та змісту (касовий чек, товарний чек, розрахункова квитанція, проїзний документ тощо), що підтверджує факт продажу (повернення) товарів, надання послуг, отримання (повернення) коштів, купівлі-продажу іноземної валюти, надрукований у випадках, передбачених цим Законом, і зареєстрованим у встановленому порядку реєстратором розрахункових операцій або заповнений вручну.

Водночас пп. 3.6 п. 3 Положення про форму та зміст розрахункового документу, затвердженого наказом ДПА України від 1 грудня 2000 р. № 614, що діяло станом на 17.03.2015р., а також п.6 розділу ІІ чинного Положення про форму та зміст розрахункових документів, затвердженого Наказом Мінфіну від 21.01.2016р. №13, передбачено, що у разі застосування при проведенні розрахунків з використанням платіжної картки платіжного терміналу, з'єднаного або поєднаного з реєстратором розрахункових операцій, касовий чек повинен додатково містити такі обов'язкові реквізити:

- реквізити платіжної картки (допустимі правилами безпеки платіжної системи), перед якими друкуються великі літери "ПК";

- напис "Код авт." та код авторизації або інший код, що ідентифікує операцію в платіжній системі, крім випадків, коли правила розрахунків платіжної системи передбачають складання розрахункових документів із застосуванням платіжних карток без виконання процедур авторизації;

- підпис касира та підпис держателя платіжної картки (якщо це передбачено правилами платіжної системи) в окремих рядках, перед якими друкуються відповідно написи "Касир" та "Держатель ПК".

В даному випадку квитанція платіжного термінала свідчить про здійснення розрахунку платіжною карткою, в свою чергу документом, що засвідчує придбання товару, є товарний чек.

З урахуванням зібраних у справі доказів, зокрема, квитанцій платіжного термінала та кореспондуючих їм товарних чеків, оригінали яких містяться в матеріалах справи (т.1 а.с.126-134) з яких також вбачається, що реалізація шкарпеток відбулася у магазині, в якому господарську діяльність здійснює саме відповідач, суд вважає, що позивачем доведено, а відповідачем не спростовано використання ним обєкта авторських прав позивача.

Аналізуючи питання щодо належності диску з відеозаписами закупки 22.06.2014р., 25.06.2014р., 26.06.2014р., 30.06.2014р., 02.07.2014р., 15.07.2014р., 15.07.2014р., 22.07.2014р. 23.07.2014р. та 28.07.2014р.контрафактного товару, як належного доказу, суд виходить з наступного.

Як слідує з норм чинного Господарського процесуального кодексу України, відеозапис у господарському процесі не передбачений в якості окремої категорії доказів.

Разом з тим, суд вважає, що такий диск з відеозаписом у відповідності до ст. 37 ГПК України може бути віднесено до речових доказів, а саме предметів матеріального світу, що містять інформацію про обставини, які мають значення для правильного вирішення спору.

Після закінчення відтворення відеозапису, який було здійснено судом при підготовці до розгляду справи було встановлено факт продажу відповідачем саме тих шкарпеток з артикулом 13-50, копії яких містяться в матеріалах справи (т.1а.с.70-73)

При цьому судом також не приймається до уваги посилання відповідача, як на підставу для відмови у задоволенні позову на те, що при перегляді диску з відео фіксаціями не фіксується найменування субєкта господарювання, що, фактично, виключає можливість встановлення того факту, що порушення були скоєні саме відповідачем, оскільки спростовується встановленням такого факту.

При цьому суд зауважує, що жодною із сторін не було зазначено про те, що цей відеозапис є підробкою та з цього приводу відповідних клопотань сторонами заявлено не було.

Посилання ПП „Екстра-Південь на відсутність між ним та виробником спірного товару ТОВ „Імпала та Постачальником товару ФОП ОСОБА_3 жодним чином не спростовують факту порушення відповідачем авторських прав позивача.

Враховуючи вищевикладене, а також відсутність жодних доказів, які б свідчили про наявність у відповідача правових підстав для використання частини аудіовізуального твору мультиплікаційного серіалу "Маша и Мєдвєдь" персонажу "Маша", суд доходить висновку про порушення відповідачем виключних авторських прав позивача.

Відповідно до ч.1 ст. 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" при порушеннях будь-якою особою авторського права і (або) суміжних прав суб'єкти авторського права і (або) суміжних прав мають право, зокрема, подавати позови про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або виплату компенсацій.

Право суб'єкта авторського права, передбачене пунктом "г" частини першої статті 52 Закону України "Про авторські та суміжні права" подавати позови про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або виплату компенсацій, як альтернативні способи захисту своїх прав відповідають праву суду, передбаченому пунктом "г" частини другої цієї ж статті винести рішення про виплату компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат замість відшкодування збитків або стягнення доходу.

У пункті 51 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 № 12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" (із змінами і доповненнями), з-поміж іншого зазначено, що у вирішенні відповідних спорів господарським судам слід мати на увазі таке. Компенсація підлягає виплаті у разі доведення факту порушення майнових прав суб'єкта авторського права та/або суміжних прав, а не розміру заподіяних збитків. Таким чином, для задоволення вимоги про виплату компенсації достатньо наявності доказів вчинення особою дій, які визнаються порушенням авторського права та/або суміжних прав, а розмір збитків суб'єкт такого права доводити не зобов'язаний. Водночас розмір доведених збитків має враховуватися господарським судом у визначенні розміру компенсації.

Таким чином, стягнення компенсації хоча і є самостійним способом захисту авторського права, однак за своєю суттю воно фактично замінює право на стягнення доходу, отриманого порушником, або на відшкодування збитків і має бути співрозмірним.

Як вбачається з позовної заяви, в обґрунтування розміру компенсації у сумі 128000 грн., позивач зазначає, що відповідач свідомо та умисно виставив контрафактний товар на продаж, не звернувшись при цьому до позивача ні за офіційною інформацією про поставлений товар, ні за дозволом на його реалізацію. При цьому, відповідач зобовязаний при прийманні товару до реалізації перевіряти останній на предмет відповідності вимогам чинного законодавства України.

Також позивач звертає увагу суду на те, що оскільки відповідач є власником магазину, торговельний потік людей в якому великий, що впливає на масштаби закупівель товару для реалізації, то для постачальників відповідача встановлені вимоги, при яких вони зобовязані постачати товари партіями в сотні примірників. Зазначене, на думку позивача, свідчить про те, що обсяг порушення відповідачем прав позивача є багаторазовим і значним.

На думку позивача, дійсним наміром відповідача було отримати прибуток незаконним шляхом, через багаторазове порушення виключних прав позивача.

При цьому, позивач зазначає, що відновлення попереднього стану до факту порушення прав позивача є неможливим з огляду на наявні факти продажу відповідачем контрафактних товарів та фактичну неможливість інформування кожного з покупців про факти придбання ними саме контрафактного товару, а також відповідну неможливість вилучити у покупців придбані контрафактні товари з метою їх знищення.

Крім того, позивач наголошує на понесених ним збитках у вигляді неотримання суми ліцензійного платежу від виробника контрафактного товару.

Позивач, обґрунтовуючи розмір компенсації, заявленої до стягнення вказує, що обтяжуючими факторами є пропонування товару до продажу в обємі, що перевищує 10 одиниць, повторність, розповсюдження 4 різних видів контрафактного товару, у звязку із чим вважає, що доцільним є стягнення з відповідача компенсації саме у розмірі 40 мінімальних заробітних плат (3200*40)

Вирішуючи питання щодо стягнення компенсації та її розміру, суд враховує наступне.

За приписом статті 3 Цивільного кодексу України загальними засадами цивільного законодавства є: неприпустимість свавільного втручання у сферу особистого життя людини; неприпустимість позбавлення права власності, крім випадків, встановлених Конституцією України та законом; свобода договору; свобода підприємницької діяльності, яка не заборонена законом; судовий захист цивільного права та інтересу; справедливість, добросовісність та розумність.

У підпункті 51.3 пункту 51 вищевказаної постанови від 17.10.2012 №12 йдеться про те, що у визначенні розміру такої компенсації господарським судам необхідно виходити з конкретних обставин справи і загальних засад цивільного законодавства, встановлених статтею 3 ЦК України, зокрема, справедливості, добросовісності та розумності. Розмір компенсації визначається судом у межах заявлених вимог у залежності від характеру порушення, ступеня вини відповідача та інших обставин. Зокрема, враховується: тривалість порушення та його обсяг (одно- або багаторазове використання об'єкта авторського права); передбачуваний розмір збитків потерпілої особи; розмір доходу, отриманого внаслідок правопорушення; кількість потерпілих осіб; наміри відповідача; наявність раніше вчинених відповідачем порушень виключного права даного позивача; можливість відновлення попереднього стану та необхідні для цього зусилля тощо. Відповідні мотиви визначення розміру компенсації мають бути наведені в судовому рішенні.

У визначенні суми компенсації господарський суд має виходити з того розміру мінімальної заробітної плати, який установлено на час прийняття судом відповідного рішення (станом на день розгляду справи розмір мінімальної заробітної плати становить 3200 грн.).

При визначенні розміру компенсації суд враховує, що доведеним є факт реалізації контрафактного товару на суму 191,70 грн., а також припинення порушення авторських прав у добровільному порядку, про що опосередковано свідчить відсутність вимог про вилучення контрафактних товарів з обороту.

При цьому, незважаючи на те, що факти порушення права були встановлені позивачем ще у 2014 році, за захистом своїх прав він звернувся до суду лише на початку 2017року, а доказів саме оптового продажу відповідачем вищевказаних товарів із розміщенням на них зображення персонажу „Маша матеріали справи не містять.

Таким чином, суд доходить висновку, що незалежно від кількості фактів фіксування продажу, мало місце вчинення відповідачем єдиного триваючого порушення прав позивача на персонаж „Маша. При цьому позивач зазначив, що придбання товарів окремими чеками здійснювалося з метою доведення неодноразовості, повторності та тривалості порушення (т.3 а.с.16-26), проте це має враховуватися при визначенні розміру компенсації та не спростовує висновків щодо вчинення триваючого порушення.

Як зазначив позивач, звернення до відповідача між здійсненням фіксацій порушення є виключно його правом, а не обовязком.

Разом з тим, факт відсутності звернення позивача до відповідача про усунення порушень також враховується судом при визначенні розміру компенсації, яка, як вже було зазначено судом, за своєю суттю фактично замінює право на відшкодування збитків,.

Крім того, суд також бере до уваги відсутність доведених збитків позивача.

Суд враховує, що, виходячи з засад справедливості, добросовісності, розумності як складових елементів загального конституційного принципу верховенства права, можливість стягнення з порушника надмірних грошових сум як компенсації за порушення авторського права спотворює її дійсне правове призначення, оскільки із засобу захисту компенсація перетворюється на джерело отримання субєктом авторського або суміжного права невиправданих додаткових прибутків.

З урахуванням вищевикладених обставин у сукупності та з огляду на значний, у порівнянні з прожитковим мінімумом (1600 грн.), розмір мінімальної заробітної плати (3200 грн.), суд вважає обґрунтованим та достатнім розмір компенсації у вигляді 32000 грн.

Приймаючи до уваги, що спір між сторонами виник внаслідок неправильних дій відповідача, судові витрати слід покласти на відповідача у розмірі 1600 грн., відповідно до ст.ст. 44, 49 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.ст. 44, 49, 82 85 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити частково.

2. Стягнути з Приватного підприємства "Екстра - Південь" (65012, м. Одеса, вул. Канатна, буд. 72, код ЄДРПОУ 37223320) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Маша і Мєдвєдь" (129085, м. Москва, вул. Годовікова, буд. 9, будова 3, ІПН/КПП 7717673901/771701001 в ІФПС № 17 СВАО р/р 40702810900000013706 в ПАТ Банк "ОТКРЫТИЕ", м. Москва БІК 044585297, к/р 30101810500000000297) суму компенсації в розмірі 32000/тридцять дві тисячі/ грн. 00 коп. та витрати по сплаті судового збору у сумі 1600/одна тисяча шістсот / грн. 00 коп.

3. В решті позову відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в порядку ст. 85 ГПК України.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Повне рішення складено 18 грудня 2017 р.

Суддя Ю.М. Щавинська