Ухвала суду № 71164311, 19.12.2017, Апеляційний суд Херсонської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 648/2710/15-к Головуючий у 1-й інстанції: Кусік І.В.

Номер провадження: 11-кп/791/486/17 Доповідач: Калініна О.В.

Категорія: ч. 2 ст. 310 КК України

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого судді: Калініної О.В.

суддів: Коломієць Н.О.

ОСОБА_1

при секретарі: Давиденко О.А.

за участю прокурора: Безушко Т.Г.

обвинуваченого: ОСОБА_2

адвоката: ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні в залі суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 22 січня 2016 року щодо :

ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше судимого 23.05.2008 року Євпаторійським районним судом АР Крим за ч.2 ст.307, ч.1 ст.311, ч.1 ст.317 КК України

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч 2 ст. 310 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 22.01.2016 року ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч 2 ст. 310 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили обрано у виді особистого зобов'язання.

Строк відбування покарання обраховано з моменту затримання у порядку виконання вироку

Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_2 у квітні 2015 року шляхом внесення у відкритий ґрунт, незаконно посіяв насіння коноплі у кількості 10 штук у приміщенні зруйнованої господарської будівлі, яка відокремлена від будинку та знаходиться на прибудинковій території за місцем свого проживання за адресою : ІНФОРМАЦІЯ_5 після чого на протязі тривалого часу з середини квітня 2015 року до моменту проведення обшуку, шляхом обробки ґрунту з метою знищення буряну, а також шляхом зрощування, незаконно виростив 30 кущів конопель, які 08.07.2015 року в ході обшуку були виявлені та вилучені працівниками міліції .

Дії обвинуваченого кваліфіковані судом за ч 2 ст. 310 КК України як незаконний посів та незаконне вирощування конопель особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст.ст.307,311,317 КК України.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого просить вирок скасувати , провадження відносно ОСОБА_2 закрити.

Захисник зазначає, що досліджені судом докази у своїй сукупності не доводять об'єктивної та суб'єктивної сторони інкримінованого ОСОБА_2 злочину, оскільки прямих доказів посіву та догляду за рослинами коноплі стороною обвинувачення не надано.

При ухваленні вироку суд не оцінив та не прийняв до уваги інші покази свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у повному обсязі, зокрема про те, що , що огляд території прилеглої до місця, де росла конопля, працівниками міліції не проводився, вони особисто не бачили та точно не можуть вказати чи росла конопля десь ще. Земля у місці де проростала конопля була волога через те, що напередодні обшуку у с. Киселівка Білозерського району Херсонської області йшли рясні дощі. Цей факт підтверджено і наданою суду стороною захисту довідкою гідрометеорологічної служби Херсонської області. Свідки підтвердили, що під час огляду ділянки, де росла конопля, було виявлено бур'ян, але суд при ухвалені вироку вказав, що факт наявності бур'янів не вказує на відсутність догляду за рослинами.

ОСОБА_6 того, оцінюючи покази свідка ОСОБА_6 суд вказав, що цей свідок під час огляду виявив: «полив, обробку ґрунту, відсутність бур'янів» і це, на його думку, є ознакою агрономічного догляду. Однак, суд не врахував і інші покази зазначеного свідка, що бур'янів могло не бути і через тінь, яка падає від щільно проростаючи рослин конопель і це не є ознакою агрономічного догляду. Покази свідка у тій частині, що він, як спеціаліст виявив сліди агрономічного догляду за цими рослинами, не повинні були сприйматися судом як факт, оскільки висновок про посів, здійснення догляду та вирощування рослин доводиться експертним шляхом, під час проведення судово-ботанічної експертизи, яку не було призначено та проведено у цьому кримінальному провадженні.

Ухвалюючи вирок, суд не вказав чому він не взяв до уваги покази свідка ОСОБА_7 стосовно того, що вони з обвинуваченим винаймають будинок , проте територією присадибної ділянки та напівзруйнованим сараєм, де було виявлено рослини конопель, вони не користувалися, оскільки у них немає можливостей для вирощування, поливу та обробки городу. Її чоловік посівом та вирощуванням конопель не займався.

Стверджує, що суд не надав належної оцінки та не вказав причини не прийняття до уваги наданої стороною захисту довідки Киселівської сільської ради про те, що у зареєстровані та мають вільний доступ до будинку і присадибної ділянки інші особи, яким також може бути відомо про причину проростання конопель.

Захисник вказує, що суд не в повній мірі оцінив показання експерта ОСОБА_8, який вказав, що він не може зробити висновок про те, чи були посаджені та вирощені надані йому на дослідження кущі коноплі, чи вони є дикоростучими, а лише зробив висновок, щодо їх нарковмісності.

На думку захисника суд безпідставно поклав в основу вироку свідчення ОСОБА_2 дані ним під час проведення обшуку на стадії досудового розслідування, оскільки під час судового розгляду він надав суду інші покази і свою вину у вчиненні злочину не визнав. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору або посилатися на них.

ОСОБА_6 того, зазначає, що суд проігнорував заяву ОСОБА_2 щодо здійснення на нього тиску працівниками міліції, через що він був позбавлений захисту та оговорив себе під час обшуку. Також суд відхилив і клопотання сторони захисту стосовно проведення прокурором процесуальних дій для підтвердження чи спростування цих обставин. Також суд безпідставно відхилив клопотання сторони захисту про визнання недопустимими доказами рослини конопель.

Заслухавши доповідь судді, пояснення адвоката ОСОБА_3 та обвинуваченого, які підтримали заявлені апеляційні вимоги та доводи апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження обговоривши наведені у скарзі доводи, дослідивши повторно докази , колегія суддів приходить до такого висновку.

Як видно із вироку, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч 2 ст. 310 КК України грунтується на доказах, які безпосередньо досліджені судом та оцінені з точки зору належності, допустимості та достатності.

Так, дані , що містяться у протоколі обшуку від 08.07.2015 підтверджують , що в результаті обшуку на території подвір`я за по вул. Молодіжній , 15 у с. Киселівка в середині напівзруйнованої прибудови виявлено та вилучено 30 рослин, які, згідно висновку експерта від 10.07.2015 №1134-х являються рослинами роду Коноплі, які віднесені до рослин, що містять наркотичні засоби та психотропні речовини, обіг яких допускається для промислових цілей.

Обшук проведено на підставі ухвали слідчого судді від 08.07.2015 року після внесення відомостей про злочин до ЄРДР.

Свідки ОСОБА_4 та ОСОБА_5, які були присутніми при обшуку в якості понятих, і які можуть бути допитані відповідно до ч 7 ст. 223 КПК України лише з приводу проведення відповідної слідчої дії , підтвердили в суді факт проведення обшуку за місцем проживання обвинуваченого та виявлення в його ході рослин коноплі.

Аналогічні свідчення дали зазначені свідки і суді апеляційної інстанції.

Як видно із протоколу обшуку від 08.07.2015 року та відеофіксації проведення цієї слідчої дії, які повторно були досліджені під час апеляційного розгляду, слідчим було дотримано вимоги ст. 223, 234, 236 КПК України, і на пропозицію слідчого повідомити про наявність предметів , зазначених в ухвалі про обшук, ОСОБА_2 провів учасників слідчої дії до напівзруйнованої будівлі на території домоволодіння, де він мешкає , та вказав на місце де проростають коноплі , при цьому зазначив , що частину з цих рослин він висадив та виростив.

Обшук та огляд місця, де були виявлені коноплі, здійснювався у присутності спеціаліста ОСОБА_6, що має повну вищу освіту за спеціальністю « Агрономія» та залучений постановою слідчого від 08.07.2015 року в якості спеціаліста у провадженні, який як видно із протоколу обшуку вказав на наявність ознак догляду за рослинами коноплі.

Всі учасники слідчої дії без будь-яких зауважень підписали протокол обшуку.

Показання в суді спеціаліста ОСОБА_6 , свідків ОСОБА_4 , ОСОБА_5 щодо порядку проведення обшуку та його результатів узгоджуються між собою та з протоколом обшуку від 08.07.2015 року, висновком експертизи від 10.07.2015 №1134-х.

Твердження захисника про те, що суд не дав належної оцінки цим доказам є безпідставними.

Доводи захисника про недопустимість показань ОСОБА_6, як такого, що не попереджався про кримінальну відповідальність за дачу неправдивих показань не можуть бути прийняті до уваги, як такі , що не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки ОСОБА_6 не допитувався як свідок чи експерт, а надавав пояснення щодо обставин проведення обшуку відповідно до ст. 71 КПК України як особа, яка має спеціальні знання в галузі агрономії.

Посилання апелянта на показання свідків про те, що працівниками міліції не проводився огляд іншої території домоволодіння, земля була волога через те, що напередодні обшуку пройшов дощ, як на обставину , яка спростовує висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_2, не є прийнятними .

Відомості про опади, отримані з пояснень цих свідків та наданої захисником довідки з центру гідрометеорології не свідчать про те, що за рослинами коноплі не здійснювався догляд з моменту їх посадки.

Протокол обшуку , відеозапис цієї дії та показання її учасників, доводять, що ОСОБА_2 сам вказав на місце де він вирощував коноплі, провів туди учасників слідчої дії.

Свідки вказували на те, що вони не бачили рослин коноплі у іншому місці.

Свідок ОСОБА_7, яка є дружиною обвинуваченого, показувала, що до їх подвіря мають доступ інші особи, разом із тим свідок вказала, що вона не бачила , як будь-хто із сторонніх осіб будь-що вирощували на подвірї .

Показання цього свідка не переконують у помилковості висновків суду першої інстанції.

Натомість місце , де були виявлені коноплі, а саме всередині напівзруйнованої будівлі в глибині подвіря , внаслідок чого їх не видно стороннім особам, вид та стан цих рослин, те, що обвинувачений сам вказав місце, де проростали ці рослини, пояснення спеціаліста під час огляду самих рослин та місця де вони росли, підтверджують правильність висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_2 у посіві та вирощуванні рослин, що містять наркотичні засоби.

У вироку наведені переконливі мотиви, з яких він не приймає до уваги показаня обвинуваченого про його непричетність до інкримінованого злочину.

Суд у вироку проаналізував та прийняв до уваги саме дії ОСОБА_2 в ході проведення обшуку, а не поклав в основу вироку показання ОСОБА_2, дані ним на стадії досудового розслідування слідчому , як про те вказує захисник в апеляційній скарзі.

Голослівними слід визнати і посилання сторони захисту на те, що на обвинуваченого чинився тиск з боку працівників міліції, в результаті чого він в ході обшуку вимушений був оговорити себе.

Будь-яких заяв про застосування недозволених методів слідства ОСОБА_2 чи його захисник до правоохоронних органів не подавали ні відразу після проведення обшуку, ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду, що підтвердили під час апеляційного провадження.

Зауважень з приводу порушень вимог закону під час обшуку до протоколу за результатами цієї слідчої дії обвинуваченим не внесено.

На час проведення обшуку ОСОБА_2 не мав процесуального статусу ні свідка, ні підозрюваного, про допуск захисника не заявляв. Отже твердження апелянта про порушення права на захист ОСОБА_2М як володільця домоволодіння , в якому проводився обшук, під час проведення цієї слідчої дії не можна вважати обгрунтованими.

Твердження апелянта про неповноту судового розгляду не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.

Суд дослідив всі надані сторонами провадження докази, наявність будь-яких перешкод у поданні сторонами доказів не встановлено.

Як видно, сторона захисту, яка відповідно до ст. 22 КПК України має рівні права на збирання та подання до суду доказів, будь- яких додаткових доказів не надавала, клопотань про призначення експертизи, в т.ч. і ботанічної , на відсутність якої посилається в апеляційній скарзі ні в ході досудового розслідування ні в суді не подавала.

Твердження апелянта про те, що обставини , які підлягають доказуванню в цьому кримінальному провадженні мають бути підтверджені лише висновками судової ботанічної експертизи , не грунтуються на положеннях ст. 242 КПК України.

Враховуючи викладене, судова колегія не погоджується із апеляційними доводами адвоката ОСОБА_3 про незаконність та необґрунтованість оскаржуваного вироку, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.

Істотних порушень вимог кримінального процесаульного закону, які б стали безумовною підставою для скасування вироку не встановлено.

Вид та міру призначного судом покарання захисник не оскаржує.

Керуючись ст. 376 ч 2, ст. 404. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 22 січня 2016 року щодо ОСОБА_2 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції.

Судді: (три підписи)

О.В. ОСОБА_9 ОСОБА_10 ОСОБА_1

Копія вірна, ухвала набирає законної сили 19.12.2017 року

Суддя: О.В. Калініна