Ухвала суду № 71138278, 06.12.2017, Апеляційний суд Львівської області

Справа № 465/2885/16-к Головуючий у 1 інстанції- Мигаль Г.П.

Провадження № 11-кп/783/820/17 Доповідач - Калиняк О. М.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2017 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді Калиняк О.М.

суддів Головатого В.Я., Маліновської Микич О.В.,

розглянувши кримінальне провадження № 465/2885/16-к про обвинувачення

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3,

за ч.2 ст. 189 КК України,

з участю секретаря Василевської В.Ю.

обвинуваченого ОСОБА_1

захисника ОСОБА_2

прокурорів Бучинської К.П., Криштановича С.С.

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_1, захисника ОСОБА_2 на вирок Франківського районного суду м. Львова від 26 травня 2017 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Франківського районного суду м. Львова від 26 травня 2017 року ОСОБА_1 засуджений за ч.2 ст. 189 КК України на три роки десять місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_1 постановлено рахувати з 01 квітня 2016 року.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_1 у строк відбування покарання строк попереднього увязнення з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

Продовжено ОСОБА_1 запобіжний захід у виді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу.

Вирішено питання речових доказів.

ОСОБА_1 визнаний винним у тому, що він з вересня 2014 року по 31 березня 2016 року з корисливих мотивів, шляхом погроз застосування насильства над потерпілим та його близькими родичами, фізичної розправи, знищення майна потерпілого ОСОБА_3 вимагав у потерпілого грошові кошти в сумі 20 000 (двадцять тисяч) доларів США, що згідно з офіційним курсом Національного банку України станом на 01.09.2014 становило 262 282 грн.

ОСОБА_1, діючи з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення з вересня 2014 року по 31 березня 2016 року неодноразово відвідував потерпілого ОСОБА_3 за місцем його проживання, а саме за адресою: м. Львів, вул. Воля, 4, де шляхом вчинення щодо потерпілого ОСОБА_3 постійного психологічного тиску та фізичного насильства, вимагав грошові кошти. Потерпілий ОСОБА_3, побоюючись за своє життя та життя своїх близьких, знаючи обвинуваченого ОСОБА_1 як неодноразово судимого за злочини із застосуванням насильства, неодноразово передавав ОСОБА_1 протягом періоду часу з вересня 2014 року по 31 березня 2016 року грошові кошти на загальну суму 3000 доларів США, що згідно з офіційним курсом НБУ станом на 01.09.2014 становило 39330 грн. Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння коштами потерпілого ОСОБА_3, 31 березня 2016 року близько 23 год. 00 хв. ОСОБА_1 зайшов у житловий будинок, в якому проживає потерпілий, що за адресою: м. Львів, вул. Воля, 4, та погрожуючи ОСОБА_3 фізичною розправою, вимагав у нього грошові кошти, на що ОСОБА_3 передав ОСОБА_1 грошові кошти в сумі 800 грн., побоюючись за своє життя та життя близьких. Під час вимагання грошових коштів у потерпілого ОСОБА_3 ОСОБА_1 поводив себе агресивно та наніс три удари в обличчя потерпілого, тим самим спричинивши потерпілому моральні та фізичні страждання.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_1 просить вирок скасувати та ухвалити щодо нього виправдувальний вирок. Вважає вирок суду необґрунтованим та незаконним й в обґрунтування апеляційних вимог покликається на такі доводи: викладені у вироку висновки суду не відповідають фактичним обставинам. Суд не дав належної оцінки всім доказам та виніс рішення на основі недопустимих і неналежних доказів. Органом досудового розслідування не проведено необхідних слідчих дій і не взято до уваги те, що ОСОБА_3 винен йому велику суму грошей. Суд допустив неповноту та необєктивність судового розгляду. Його вина у вчиненні злочину не доведена; ні вимагання, ні катування не було, проте ОСОБА_3 винен йому 50000 грн., які позичив та віддавав певний час частинами. Факт боргових зобовязань ОСОБА_3 перед ним підтверджується, крім показань самого ОСОБА_3, показаннями свідків ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, які суд не взяв до уваги. ОСОБА_3Б умисно провокував його, уникаючи повернення коштів та імітуючи вимагання. Суду не представлено в повному обємі оперативно-розшукової справи. Свідки ОСОБА_7 та ОСОБА_8 є працівниками поліції та зацікавленими особами у справі. Суд безпідставно не взяв до уваги клопотання захисника ОСОБА_2 про визнання недопустимими доказами протоколу затримання від 01.04.2016, протоколу за результатами проведення негласної слідчої дії від 06.04.2016. Затримання проведено з порушенням вимог закону. Свідченням його невинуватості є те, що потерпілий не заявив цивільний позов. У вироку суд вказує на відсутність обставин, які помякшують та обтяжують покарання, проте в нього на утриманні є малолітня донька, ІНФОРМАЦІЯ_4, він позитивно характеризується за місцем проживання, що не визнано судом помякшуючими обставинами.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_1 адвокат ОСОБА_2 просить вирок скасувати у звязку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і постановити новий вирок, яким визнати невинуватим ОСОБА_1 у скоєнні інкримінованого злочину. В обґрунтування апеляційних вимог захисник покликається на такі доводи: винуватість ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення доказами та документами, дослідженими під час судового розгляду, не підтвердилася. Письмові докази здобуті під час розслідування справи з порушенням норм закону. Зокрема, з рапорту старшого УКП КР ГУ НП у Львівській області ОСОБА_8 вбачається, що в ході оперативних заходів встановлено, що ОСОБА_1 вчинив злочин. Допитаний у судовому засіданні свідок показав, що в межах кримінальної справи про вбивство вони при прослуховуванні телефонних розмов встановили, що ОСОБА_1 вимагає в ОСОБА_3 гроші, після чого потерпілий написав заяву про вчинення щодо нього злочину. Між потерпілим ОСОБА_3 та ОСОБА_1 були нормальні стосунки, потерпілий жодного разу в правоохоронні органи щодо нього не звертався. В потерпілого перед ОСОБА_1 був борг, який виник ще до затримання останнього в 2012 році. Про те, що він мав борг, визнав сам потерпілий та підтвердили свідки ОСОБА_6, ОСОБА_5 Потерпілий 23 березня 2016 року пішов у поліцію, де помітили кошти, і він настирливо просив ОСОБА_1 приїхати до нього по гроші. ОСОБА_1 приїхав, ОСОБА_3 дав йому гроші без погроз і побоїв, вони за них купили випивку, разом випили, а лише після цього в розмові ОСОБА_1 наніс ляпас потерпілому і пішов з його будинку. Під час затримання ОСОБА_1 було порушено норми кримінального процесуального права, а отже, даний доказ не можна брати до уваги як недопустимий та неналежний. Захист вважає, що суду належить визнати докази, здобуті під час обшуку, недопустимими, оскільки вони отримані з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Мала місце провокація злочину, негласні слідчі дії проведені в межах іншого кримінального провадження. Ухвали слідчого судді відповідно до вимог ст. 257 КПК України та постанови відповідно до вимог ст. 251 КПК України немає. Винуватість ОСОБА_1 була доведена в суді лише на підставі доказів, здобутих незаконним шляхом, з порушеннями вимог КПК України та Конституції України.

В ході апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_1 та його захисник адвокат ОСОБА_2 апеляційні скарги підтримали, покликаючись на викладені в них мотиви, та просять їх задоволити.

Прокурор вважає винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 189 КК України, доведеною, а апеляційні скарги необґрунтованими. Просить вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Заслухавши доповідь судді, сторону захисту та сторону обвинувачення, обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з таких підстав.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 189 КК України, за обставин, описаних у вироку, є обґрунтованим, вмотивованим і відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Такий висновок підтверджується сукупністю досліджених у судовому засіданні доказів, яким суд дав належну оцінку й навів у вироку, зокрема: показаннями потерпілого ОСОБА_3 про вчинення щодо нього вимагання ОСОБА_1; показаннями свідків ОСОБА_8, ОСОБА_7, ОСОБА_4, ОСОБА_6; висновком судово-медичної експертизи №626 від 01.04.2016; протоколом огляду грошової купюри від 01.04.2016, протоколом огляду предметів та грошових купюр від 01.04.2016, речовими доказами - грошовими коштами, вилученими у ОСОБА_1, протоколом огляду предметів від 05.04.2016; протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 01.04.2016, та відеозаписом затримання ОСОБА_1; протоколами за результатами проведення негласних слідчих розшукових дії від 06.04.2016 та від 25.04.2016.

Суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив усі обставини справи в їх сукупності й дав оцінку доказам відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

З урахуванням наведеного колегія суддів визнає правильним висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 189 КК України, і викладені в апеляційних скаргах доводи про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування кримінального закону, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невинуватість обвинуваченого та відсутність достатніх доказів для доведення його винуватості в суді не бере до уваги як безпідставні.

У ході судового розгляду суд першої інстанції з'ясував усі обставини, які мали істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. На виконання вимог ст. 370 КПК України судом у вироку наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Показання ОСОБА_1 про те, що злочину він не вчиняв, суд обґрунтовано не взяв до уваги, давши їм оцінку, й своє рішення мотивував у вироку.

Суд розцінив їх як такі, що надані з метою уникнення кримінальної відповідальності, оскільки обвинувачений не мав законних підстав вимагати кошти в потерпілого, погрожуючи насильством та знищенням майна потерпілого та його близьких родичів, й з таким висновком погоджується колегія суддів.

Доводи сторони захисту про те, що на стадії досудового розслідування докази здобуті з порушенням вимог КПК України та Конституції, затримання ОСОБА_1 проведено з порушенням норм кримінального процесуального права, негласні слідчі дії проведені в межах іншого кримінального провадження, а відповідно зібрані докази є недопустимими, були ретельно перевірені судом першої інстанції та отримали правильну оцінку, яка викладена у вироку та з якою погоджується колегія суддів.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що негласні слідчі (розшукові) дії були проведені згідно з ухвалами слідчих суддів Апеляційного суду Львівської області від 28.01.2016 №0179т, від 21.03.2016 №0322т.

Той факт, що інформація про вчинення ОСОБА_1 вимагання грошей була отримана правоохоронним органом в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій в межах іншого кримінального провадження та внесена в ЄРДР, не суперечить положенням кримінального процесуального закону.

Крім того ухвалою судді Апеляційного суду Львівської області №01343т від 12.05.2016 в порядку ст. 257 КПК України надано дозвіл на використання негласних слідчих (розшукових) дій, які отримані в ході проведення досудового розслідування кримінального провадження №12016140000000278 в іншому кримінальному провадженні, а саме №12016140000000354 за підозрою ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 189 КК України.

Що стосується тверджень захисника про відсутність постанови слідчого, прокурора в порядку ст. 251 КПК України, то дана норма закону встановлює вимоги до постанови слідчого, прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, винесеної у виняткових випадках до постановлення ухвали слідчого судді відповідно до ст. 250 КПК України.

Між тим у даному кримінальному провадженні постанова слідчого, прокурора в порядку ст. 251 КПК України не виносилась, а негласні слідчі (розшукові) дії були проведені на підставі ухвал слідчих суддів Апеляційного суду Львівської області.

Твердження сторони захисту про те, що з боку правоохоронних органів мала місце провокація злочину, спростовуються матеріалами кримінального провадження, зокрема, показаннями потерпілого ОСОБА_3 щодо тривалого вимагання у нього обвинуваченим грошових коштів шляхом погроз застосування насильства над потерпілим та його близькими родичами, фізичної розправи, знищення його майна, а також про те, що коштів в обвинуваченого ОСОБА_1 він не позичав.

Те, що правоохоронні органи ще до події 31 березня 2016 року володіли інформацією про вчинення ОСОБА_1 протиправних дій щодо ОСОБА_3; будь-яких дій щодо ОСОБА_1, спрямованих на підбурювання його до вчинення злочину, не вчиняли, свідчить про цілеспрямованість дій ОСОБА_1 на вимагання у ОСОБА_3 майна та про відсутність провокації злочину.

Незаявлення потерпілим ОСОБА_3 цивільного позову до обвинуваченого є позицією потерпілого і не є доказом невинуватості останнього у скоєнні злочину.

Свідки ОСОБА_8, ОСОБА_7, ОСОБА_9, ОСОБА_5, ОСОБА_6 були детально допитані в судовому засіданні в порядку ст. 352 КПК України, й у вироку дано належну оцінку їх показанням в сукупності з іншими доказами у справі.

Покликання обвинуваченого як на підставу скасування вироку на те, що суду не представлено в повному обємі оперативно-розшукової справи, не ґрунтується на вимогах закону, оскільки за змістом ч.2 ст. 99 КПК України доказами у кримінальному провадженні, поряд з іншими, є не оперативно-розшукова справа, а матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону «Про оперативно-розшукову діяльність».

Сімейний стан обвинуваченого (на що в апеляційній скарзі покликається останній) враховані судом першої інстанції, який, визнавши ОСОБА_1 винним у вчиненні злочину, з дотриманням вимог ст. 65 КК України, врахував особу обвинуваченого та призначив йому покарання наближене до мінімального у виді позбавлення волі, передбачене санкцією ч.2 ст. 189 КК України.

Суд правильно дійшов висновку про необхідність обрання ОСОБА_1 покарання у вигляді позбавлення волі, неможливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства й своє рішення мотивував у вироку. Призначене ОСОБА_1 покарання у виді трьох років десяти місяців позбавлення волі є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, допущено не було.

Апеляційні скарги не містять правових підстав для зміни чи скасування вироку.

З огляду на викладене колегія суддів визнає апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника необґрунтованими. Вирок суду ухвалений з дотриманням вимог глави 29 КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим, і підстав для його зміни чи скасування немає.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015) слід зарахувати ОСОБА_1 у строк покарання строк попереднього увязнення з 01 квітня 2016 року по 06 грудня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Вирок Франківського районного суду м. Львова від 26 травня 2017 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_1, захисника ОСОБА_2 без задоволення.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015) зарахувати ОСОБА_1 у строк покарання строк попереднього увязнення з 01 квітня 2016 року по 06 грудня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

С у д д і :

ОСОБА_10 ОСОБА_11 Маліновська ОСОБА_12