Ухвала суду № 71129591, 14.12.2017, Апеляційний суд Вінницької області

Справа № 127/7244/15-к

Провадження №11-кп/772/610/2017

Категорія: крим.

Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1

Доповідач : Мішеніна С. В.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

Головуючого : Мішеніної С.В.,

суддів: Дедик В.П., Нешик Р.І.

зі секретарем: Міхневич І.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу захисника ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 16.01.2017 року у кримінальному провадженні , внесеному 03 грудня 2013 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12013010380003864 по обвинуваченню

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1, серпня місяця, 03 дня, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, працюючого приватним підприємцем, зареєстрованого та проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше несудимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ст. 386 КК України, -

за участю сторін кримінального провадження :

прокурора : Кузьміна С.В.

захисників : ОСОБА_4, ОСОБА_2

обвинуваченого : ОСОБА_3

потерпілої : ОСОБА_5

В с т а н о в и в:

Захисник ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу , просив вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 16.01.2017 року скасувати, ухвалити виправдувальний вирок та закрити провадження в кримінальній справі в звязку з відсутністю в діяннях ОСОБА_3 складів кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 та ст. 386 КК України.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 16.01.2017 року визнано винним ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ст. 386 КК України та призначено покарання:

-за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 4 х років 6 місяців позбавлення волі;

-за ст. 386 КК України у вигляді 4- місяців арешту.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_3 визначено остаточне покарання у вигляді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Початок строку відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_3 рахувати з моменту приведення вироку у виконання.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_3 обрано у виді особистого зобовязання та зобовязано його зявлятися на виклики суду за кожною вимогою; не відлучатися за межі м. Вінниці без дозволу суду; повідомляти суд про зміну місця проживання.

Цивільний позов ОСОБА_5 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_5 1931903 (один мільйон девятсот тридцять одну тисячу девятсот три) гривні матеріальної шкоди.

В частині стягнення моральної шкоди цивільний позов залишено без розгляду.

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь держави 367 (триста шістдесят сім) гривень 80 копійок процесуальних витрат, повязаних із залученням експерта.

Як убачається з вироку ОСОБА_3 визнано винним та засуджено за вчинення наступного.

28 липня 2011 року в період часу із 08.00 до 11.00 год. обвинувачений ОСОБА_3, скориставшись відсутністю власника майна (електродвигунів) ОСОБА_5, не маючи законних підстав перебування у підсобному приміщенні, де зберігалися електродвигуни, з метою вчинення крадіжки даних двигунів, проник на територію цеху (будівля водопостачання літ. «А»), розташованого на території колишнього ВАТ «Вінниця Хімпром» (ТОВ «Науково-дослідне інноваційне виробничо-технологічне бюро»), що по вулиці Фрунзе, 4 у м. Вінниці. Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_3, будучи обізнаним про місце знаходження майна та його вартісну оцінку, маючи на меті корисливий мотив та самозбагачення, використовуючи допомогу робітників ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8, які не були обізнані у злочинних планах ОСОБА_3, таємно вчинив крадіжку майна, що належить ФОП ОСОБА_5, а саме:

- електродвигуна 4А225/55кВт (1 шт.), придбаного 19.05.2010 р., вартістю 1470 гривень;

- електродвигунів ASI 200/22кВт (2 шт.), придбаних 19.05.2010 р., загальною вартістю 2940 гривень;

- електродвигуна 4АМ 200/30кВт (1 шт.), придбаного 19.05.2010 р., вартістю 1470 гривень;

- електродвигуна ASI 200/30кВт (1 шт.), придбаного 19.05.2010 р., вартістю 1470 гривень;

- електродвигуна ВАО 71/6 30кВт (1 шт.), придбаного 19.05.2010 р., вартістю 1470 гривень;

- електродвигунів 4АМ 160/15кВт (7 шт.), придбаних 18.03.2011 р., загальною вартістю 7050,24 гривень;

- електродвигуна ВАО 71/6 17кВт (1 шт.), придбаного 19.05.2010 р., вартістю 1470 гривень;

- електродвигунів 2В 112/4 кВт (2 шт.), придбаних 03.03.2011 p., загальною вартістю 799,45 гривень;

- електродвигуна 2В 112/5,5 кВт (1 шт.), придбаного 03.03.2011 p., загальною вартістю 399,92 гривень;

- електродвигунів ОА2/5,5 кВт (3 шт.), придбаних 14.07.2010 p., загальною вартістю 4963,88 гривень;

- електродвигунів 4АМ 132/11кВт (2 шт.), придбаних 19.05.2010 р., загальною вартістю 2940 гривень;

- електродвигунів 4АМ160/15 кВт (2 шт.), придбаних 07.02.2011 р., загальною вартістю 3504,24 гривень;

- електродвигуна 4АМН280/200 кВт (1 шт.), придбаного 14.07.2010 р., вартістю 6618,50 гривень;

- електродвигуна 22кВт/3000 (1 шт.), придбаного 26.06.2008 р., вартістю 3662,71 гривень;

- електродвигуна 4АМН 250/132, КНЗ-2-15-57-8-УЗ (1 шт.), придбаного, 05.06.2010 р., вартістю 16 912,80 гривень;

- електродвигунів 4АМ 100/2,2 (3 шт.), придбаних 03.03.2011 р., загальною вартістю 1199,17 гривень;

- електродвигуна 4АМ 100/4 кВт (1 шт.), придбаного 03.03.2011 р., вартістю 399,73 гривень;

- електродвигунів А111100 кВт (3 шт.), придбаних 22.10.2008 р., загальною вартістю 12 366,72 гривень;

- електродвигуна 75 кВт/1500 (1 шт), придбаного 26.06.2008 р., вартістю 4531,51 гривень;

- електродвигуна ВАО 75 кВт 1500 (2 шт.), придбаних 10.09.2010 p., загальною вартістю 1906 гривень;

- електродвигуна 2В160/11 кВт (1 шт.), придбаного 19.05.2010 р., вартістю 1470 гривень;

- електродвигунів 4АМ 132/8,3 кВт (2 шт.), придбаних 11.11.2008 р., загальною вартістю 1727,60 гривень;

- електродвигунів А02/4/5,5 кВт (3 шт.), придбаних 22.10.2010 р., загальною вартістю 2876,40 гривень;

- електродвигуна АІР 180/22кВт (1 шт.), придбаного 25.07.2011 р., вартістю 3787,60 гривень;

- електродвигуна 4АМ90/11 кВт (1 шт.), придбаного 03.03.2011 р., вартістю 399,73 гривень;

- електродвигуна 4АМ 112/4кВт (1 шт.), придбаного 10.09.2010 р., вартістю 191,10 грн.

- насосів хімічних (3 шт.), придбаних 21.04.2011р., загальною вартістю за три штуки - 1967, 61 гривень;

- насоса хімічного (1 шт.), придбаного 18.01.2011р., вартістю 388,36 гривень;

- вентилятора з двигуном ВЦ 4/75 (1 шт.), придбаного в середині 2009 р., за 1607,04 гривень;

- електродвигуна ОА 2/4/5,5 кВт (1 шт.), придбаного в жовтні 2010 р., вартістю 1730,70 гривень, а всього на загальну суму, яка у відповідності до висновку експерта №376 від 24.04.2012 року, складає 93 691,01 гривень.

Викрадені електродвигуни робітниками ОСОБА_6 та ОСОБА_9, на прохання ОСОБА_3, були завантажені за допомогою вантажопідйомника на вантажний автомобіль марки «Камаз», д.н.з АА 01-60 ВХ, з причепом д.н.з. НОМЕР_1, під керуванням ОСОБА_7, та перевезені до місця постійного проживання ОСОБА_3 за адресою: м. Вінниці, вул. Садова, 75, де їх було розвантажено в гаражне приміщення. В подальшому ОСОБА_3 реалізував викрадене майно, тим самим довів свій злочинний умисел до кінця, чим спричинив ОСОБА_5 матеріальної шкоди на загальну суму 93 691,01 грн., що в 199,1 рази перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Крім того, ОСОБА_3, приблизно, 15 серпня 2011 року, перебуваючи по місцю реєстрації та постійного проживання, в домоволодінні №75 по вул. Садовій у м. Вінниці, з метою уникнення кримінальної відповідальності та кримінального покарання за вчинення ним злочину, маючи умисел на підкуп свідка ОСОБА_8, примушував його надати органам внутрішніх справ завідомо неправдиві показання стосовно присутності ОСОБА_10 та ОСОБА_11 при вивозі ним з цеху на території колишнього «Хімпрому», по вул. Фрунзе, 4 у м. Вінниці, електродвигунів за допомогою вантажного автомобіля та навантажувача, що мало місце 28 липня 2011 року в період часу із 08.00 до 11.00 год. за відсутністю їх власника ФОП ОСОБА_5 За надання ОСОБА_8 завідомо неправдивих показань на користь ОСОБА_3, останній пообіцяв ОСОБА_9 матеріальну винагороду, яку в подальшому, приблизно, 20-25 серпня 2011 року виплатив двічі по 200 гривень, в загальній сумі 400 гривень.

Вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_2 мотивовано тим, що судом першої інстанції при ухваленні вироку безпідставно проігноровано ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 24.10.2013 року , якою вирок суду від 01.07.2013 року було скасовано, а справу направлено прокурору м. Вінниці для організації додаткового розслідування, порушено одну із засад кримінального провадження, яка передбачена ч.2 ст.21 КПК України ( обовязковість судових рішень) .

Висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, судовий розгляд є неповним, допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На думку захисту , під час судового розгляду доведено наявність спільного бізнесу у ОСОБА_3 та ОСОБА_5, неможливо встановити які саме електродвигуни вивозились ОСОБА_3, експертиза щодо визначення вартості викраденого проводилась без обєкту.

Неповнота судового розгляду в тому, що свідок ОСОБА_12 не був допитаний, не досліджувалася заява потерпілої ОСОБА_5 про вчинений злочин, яка була нею написана 22.08.2011 року, аж через місяць після вчиненої крадіжки .

Крім того, судом також не прийнято до уваги те, що стороною захисту зверталася увага на недопустимість доказів, а саме товарно транспортних накладних, в яких відсутні підписи осіб та взагалі немає назви товару. Недивлячись на те, що присутні явні ознаки недопустимості, суд першої інстанції своїм вироком фактично визнав їх допустимими доказами.

Суд першої інстанції в порушення вимог ст. 374 КПК України не надав оцінки ксерокопії виписок із щоденника, іншим письмовим документам, без зазначених на те підстав стягнув з обвинуваченого ОСОБА_3 на користь ОСОБА_5 1931903 грн. матеріальної шкоди, в той час коли у самому кримінальному провадженні матеріальна шкода складає 93691 грн. 01 коп.. Тим самим, суд з невідомих причин задоволив позовні вимоги, які приблизно в 20 разів перевищують матеріальну шкоду.

За описаних вище обставин, в діяннях ОСОБА_3 встановлена відсутність складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та відсутність складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 386 КК України. Суд мав би на підставі ст.ст. 284 , 373 КПК України ухвалити виправдувальний вирок та закрити провадження в кримінальній справі , що судом не зроблено.

Покарання призначене ОСОБА_3 не відповідає меті покарання відповідно ст.50 КК України, оскільки ОСОБА_3 позитивно характеризується, раніше несудимий, веде нормальний спосіб життя.

В запереченнях на апеляційну скаргу представник потерпілої ОСОБА_5, захисник ОСОБА_4 просив апеляційну скаргу захисника ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 відхилити, а вирок суду першої інстанції від 16.01.2017 року залишити без змін , мотивуючи свої вимоги тим, що посилання апелянта на ухвалу апеляційного суду Вінницької області є безпідставними, оскільки її вимоги в частині доказування непричетності ОСОБА_3 до її бізнесу були повністю виконані.

Також, вказівка в апеляційній скарзі про те, що ОСОБА_3 викрав бувші в використанні електродвигуни також не відповідає дійсності, оскільки всі викрадені останнім двигуни були повністю відновлені і їх вартість відповідала вартості двигунів.

При цьому , судом були повно досліджені докази по справі, а тому посилання апелянта на той факт, що необхідно було ще допитати свідка ОСОБА_12 є безпідставними та нічим не обґрунтованими, оскільки крім того, що вина ОСОБА_3 у викраденні ним двигунів та підкуп свідків доводиться ще й його свідченнями, в яких він повністю визнав факт проникнення у сховище та викрадення двигунів, а також підбурення свідків до дачі неправдивих свідчень.

Крім того, твердження апелянта про необхідність ухвалення виправдувального вироку у звязку з відсутністю складу кримінального правопорушення не відповідає вимогам діючого кримінального та кримінального процесуального законодавства , оскільки вина ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованих йому злочинів повністю доведена і не спростовується жодним доказом.

На думку представника потерпілої ОСОБА_5, захисника ОСОБА_4 ставлення ОСОБА_3 до вчинених ним злочині та відсутність каяття свідчать про те, що останній належних висновків для себе не зробив і змінюватись не збирається. За таких обставин, вважає, що покарання , призначене ОСОБА_3 повністю відповідає особі обвинуваченого і підстав для застосування до нього ст.ст.69, 75 КК України немає.

Заслухавши доповідача, думку прокурора Кузьміна С.В., який вважає вирок суду законним та обґрунтованим, захисника ОСОБА_2, обвинуваченого ОСОБА_3, які підтримали апеляційну скаргу, просили задоволити, захисника ОСОБА_4 та потерпілу ОСОБА_5, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили вирок залишити без змін ,дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав .

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідност.370 КПК Українисудове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 , ст. 386 КК України ґрунтуються на всебічному , повному й неупередженому відповідно до вимог ст. 94 КПК України дослідженні всі обставин кримінального провадження .

Доводи захисника у апеляційній скарзі щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження з посиланнями на ухвалу апеляційного суду Вінницької області від 24.10.2013 року є безпідставними.

Приймаючи рішення по справі , суд першої інстанції в дотримання вимог ст. 95 КПК України обґрунтував свої висновки на показаннях обвинуваченого ОСОБА_3, потерпілої ОСОБА_5, свідків ОСОБА_10, ОСОБА_8, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_6, ОСОБА_17Д, ОСОБА_7, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_11, ОСОБА_20, ОСОБА_21, які він безпосередньо сприймав під час судового розгляду, на досліджених та оцінених доказах, а саме :

- договорі купівлі-продажу від 02.02.2006 року, №285, згідно з яким, ТОВ «Науково-дослідне інноваційне виробничо-технологічне бюро» передало у власність ОСОБА_5 та ОСОБА_3 у рівних частках будівлю установки гарячого водопостачання літ. «А», яка складається з приміщень: на І-му поверсі приміщення №1: з №1 по №24 загальною площею 573,8 кв. м.; на ІІ-му поверсі приміщення №2 з №1 по №15, площею 374,0 кв. м., загальною площею 947,8 кв. м., і яка знаходиться в м. Вінниці по вул. Фрунзе, будинок №4, про що зазначено в довідці характеристиці, виданій КП «ВООБТІ»31.01.2006 року за №691 (т. 1 а.с. 155);

-державному акті на право власності на земельну ділянку виданому ОСОБА_5, яка є власником земельної ділянки, площею 0.2247 га, згідно договору купівлі-продажу від 07.08.2008 року, №2345, договору купівлі продажу від 19.11.2008 року, №2849, розташованої в м. Вінниці, по вул. Фрунзе, 4, з цільовим призначенням для виробничих потреб. Кадастровий номер земельної ділянки 0510136300:01:022:0034 (т. 1 а.с. 160);

-свідоцтві про сплату єдиного податку, серія Ж №592700 від 01.01.2011 року, згідно з яким ОСОБА_5 займається діяльністю по класифікації 52.4. Роздрібна торгівля в спеціалізованих магазинах непродовольчими товарами. 29. Виробництво машин та устаткування, за адресою: м. Вінниця, вул. Фрунзе, 4 (т. 1 а.с. 161);

- свідоцтві про державну реєстрацію серія В04 №206481, згідно якого ОСОБА_5 з 04.06.2007 року зареєстрована, як фізична особа-підприємець (т. 1 а.с. 162);

-згідно реєстраційного посвідчення КП «ВООБТІ» від 09.02.2006 року, ? частки №4 по вул. Фрунзе в м. Вінниці, зареєстровано за ОСОБА_5 на праві приватної власності на підставі договору купівлі-продажу, посвідченого ОСОБА_22, приватним нотаріусом Вінницького МНО від 02.02.2006 року за зареєстрованим № 285 акту приймання-передачі майна від 03.02.2006 року. В цілому складається з літ. «А» будівлі установки гарячого водопостачання приміщення на І поверсі прим. №1: з №1 по №24 загальною площею 573,8 кв. м.; на ІІ-му поверсі прим. №2 з №1 по №15, площею 374,0 кв. м, загальною площею приміщення 947,8 кв. м. (т. 1 а.с. 163);

-акті приймання-передачі майна від 03.02.2006 року до договору купівлі продажу №285 від 02.02.2006 року, згідно з яким ОСОБА_5 та ОСОБА_3 прийняли по вищевказаному Договору нерухоме майно, яке розташоване в м. Вінниці по вул. Фрунзе, 4, а саме: будівлю установки гарячого водопостачання літ. «А», яка складається з приміщень: на І-му поверсі приміщення №1: з №1 по №24 загальною площею 573,8 кв. м.; на ІІ-му поверсі приміщення №2 з №1 по №15, площею 374,0 кв. м.; загальною площею 947,8 кв. м. (т. 1 а.с. 164), що також підтверджується витягом з Державного реєстру правочинів №2053074 від 02.02.2006 року (т.1 а.с. 165);

-попередньому договорі купівлі-продажу від 22.02.2008 року, згідно з яким, ОСОБА_3 та ОСОБА_5 зобовязались передати у власність ОСОБА_23 комерційну нерухомість, яка знаходиться за адресою: м. Вінниця, вул. Фрунзе, 4, у строк до 25.08.2008 року, за домовленою ціною в розмірі 505000,00 грн., що дорівнює 100000 доларів США за ринковим курсом 1USD 5,05 грн. на час укладення даного Договору (т.1 а.с. 166);

-книзі обліку доходів і витрат підприємця ОСОБА_24, з якої вбачається, що остання проводила господарську діяльність, проте не вела бухгалтерський облік (т.1 а.с. 174-181);

-протоколі огляду місця події від 30.01.2014 року та долученими до нього фототаблицями, згідно з яким обєктом огляду являється приміщення цеху який розташований за адресою: м. Вінниця, вул. Фрунзе, 4, в якому знаходяться електродвигуни (т.1 а.с. 204-206);

-протоколі відтворення обстановки і обставин події від 02.11.2011 року за участю свідка ОСОБА_10 та фототаблицями, згідно з яким в приміщені № 3 знаходились електродвигуни, ОСОБА_10 детально показав їх місце розташування в середині приміщення. Електродвигуни були різного розміру, в кількості близько 80 шт., з яких було викрадено 50 шт. ОСОБА_3 Доступ до складу у вищевказаному приміщені, тобто ключі від навісних замків, які знаходились на основному вході до складу, мав як він так і ОСОБА_3 (т. 1 а.с. 217-227);

-товарно-транспортних накладних №2102 від 18.02.2011 року, №2790 від 18.03.2011 року, №2381 від 03.03.2011 року, №1432 від 07.02.2011 року, 2102 від 18.02.2011 року, №2790 від 18.03.2011 року, №3762 від 21.04.2011 року, №6667 від 25.07.2011 року, №7679 від 19.05.2010 року, №14701 від 10.09.2010 року, №11256 від 14.07.2010 року, №17476 від 22.10.2010 року, накладною №48 від 22.10.2008 року, прибуткових касових ордерів №433 від 25.03.2011 року, №396 від 18.03.2011 року, №229 від 18.02.2011 року, №257 від 23.02.2011 року, квитанцією до прибуткового касового ордеру від 03.03.2011 року,18.02.2011 року, 21.04.2011 року, 26.07.2011 року та 14.07.2010 року, накладної №48 від 22.10.2008 року, накладною №471 від 11.11.2008 року, видаткової накладної №П-00000007 від 05.05.2010 року, видаткової накладної №СА-2606/1 від 26.06.2008 року, з яких вбачається, що ОСОБА_5 отримувала електродвигуни від різних постачальників (т. 2 а.с. 2-7, 157-175, 183);

- висновку експерта №376 від 24.04.2012 року, згідно з яким станом на 19 серпня 2011 року дійсна вартість електродвигуна 4А225/55кВт (1 шт.), придбаного 19.05.2010р., могла складати 1470,00 грн.;

-дійсна вартість електродвигунів ASI 200/22кВт (2 шт.), придбаних 19.05.2010р., могла складати 2940 гривень;

-дійсна вартість електродвигуна 4АМ 200/30кВт (1 шт.), придбаного 19.05.2010р., могла складати 1470 гривень;

-дійсна вартість електродвигуна ASI 200/30кВт (1 шт.), придбаного 19.05.2010р., могла складати 1470 гривень;

-дійсна вартість електродвигуна ВАО 71/6 30кВт (1 шт.), придбаного 19.05.2010р., могла складати 1470 гривень;

-дійсна вартість електродвигунів 4АМ 160/15кВт (7 шт.), придбаних 18.03.2011р., могла складати 7050,24 гривень;

-дійсна вартість електродвигуна ВАО 71/6 17кВт (1 шт.), придбаного 19.05.2010р., могла складати 1470 гривень;

- дійсна вартість електродвигунів 2В 112/4 кВт (2 шт.), придбаних 03.03.2011p., могла складати 799,45 гривень;

- дійсна вартість електродвигуна 2В 112/5,5 кВт (1 шт.), придбаного 03.03.2011p., могла складати 399,92 гривень;

- дійсна вартість електродвигунів ОА2/5,5 кВт (3 шт.), придбаних 14.07.2010p., могла складати 4963,88 гривень;

- дійсна вартість електродвигунів 4АМ 132/11кВт (2 шт.), придбаних 19.05.2010р., могла складати 2940 гривень;

- дійсна вартість електродвигунів 4АМ160/15 кВт (2 шт.), придбаних 07.02.2011р., могла складати 3504,24 гривень;

- дійсна вартість електродвигуна 4АМН280/200 кВт (1 шт.), придбаного 14.07.2010 р., могла складати 6618,50 гривень;

- дійсна вартість електродвигуна 22кВт/3000 (1 шт.), придбаного 26.06.2008р., могла складати 3662,71 гривень;

- дійсна вартість електродвигуна 4АМН 250/132, КНЗ-2-15-57-8-УЗ (1 шт.), придбаного 05.06.2010р., могла складати 16 912,80 гривень;

- дійсна вартість електродвигунів 4АМ 100/2,2 (3 шт.), придбаних 03.03.2011р., могла складати 1199,17 гривень;

- дійсна вартість електродвигуна 4АМ 100/4 кВт (1 шт.), придбаного 03.03.2011р., могла складати 399,73 гривень;

- дійсна вартість електродвигунів А111100 кВт (3 шт.), придбаних 22.10.2008р., могла складати 12 366,72 гривень;

- дійсна вартість електродвигуна 75 кВт/1500 (1 шт.), придбаного 26.06.2008р., могла складати 4531,51 гривень;

- дійсна вартість електродвигуна ВАО 75 кВт 1500 (2 шт.), придбаних 10.09.2010p., могла складати 1906 гривень;

- дійсна вартість електродвигуна 2В160/11 кВт (1 шт.), придбаного 19.05.2010р., могла складати 1470 гривень;

- дійсна вартість електродвигунів 4АМ 132/8,3 кВт (2 шт.), придбаних 11.11.2008р., могла складати 1727,60 гривень;

- дійсна вартість електродвигунів А02/4/5,5 кВт (3 шт.), придбаних 22.10.2010р., могла складати: 2876,40 гривень;

- дійсна вартість електродвигуна АІР 180/22кВт (1 шт.), придбаного 25.07.2011р., могла складати: 3787,60 гривень;

- дійсна вартість електродвигуна 4АМ90/11 кВт (1 шт.), придбаного 03.03.2011р., могла складати: 399,73 гривень;

- дійсна вартість електродвигуна 4АМ 112/4кВт (1 шт), придбаного 10.09.2010р., могла складати: 191,10 грн.

- дійсна вартість насосів хімічних (3 шт.), придбаних 21.04.2011р., могла складати 1967, 61 гривень;

- дійсна вартість насоса хімічного (1 шт.), придбаного 18.01.2011р., могла складати 388,36 гривень;

- дійсна вартість вентилятор з двигуном ВЦ 4/75 (1 шт.), придбаного в середині 2009 р., могла складати 1607,04 гривень;

- дійсна вартість електродвигуна ОА 2/4/5,5 кВт (1 шт), придбаного в жовтні 2010 р., могла складати 1730,70 гривень (т. 2 а.с. 148-156);

-акті про інвентаризацію товарно-матеріальних цінностей, проведеної у ФОП ОСОБА_5 за адресою: м. Вінниця, вул. Фрунзе, 4 за місцем положення виробничого цеху, згідно з яким, внаслідок проведеної перевірки комісія виявила нестачу частини товарно-матеріальних цінностей, які знаходились у виробничому цеху, серед яких електродвигуни, що зазначені в обвинувальному акті та у вищезазначеному висновку експерта, на загальну суму 104798 гривень 71 копійка (т.2 а.с. 176-182).

Проаналізувавши докази в сукупності , суд дійшов висновку щодо відсутності доказів щодо ведення ОСОБА_3 та ОСОБА_5 спільного бізнесу.

При цьому звернув увагу на спосіб, у який ОСОБА_3 вирішив, як він пояснював поділити спільний бізнес, дії ОСОБА_3, які вказують на наявність умислу на таємне заволодіння електродвигунами, а саме те, що ОСОБА_3, знаючи де ключ від приміщення, скористався відсутністю потерпілої ОСОБА_5 , її чоловіка ОСОБА_10 , сина , застосував автомобіль « Камаз» та навантажувач, ввів в оману свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, після чого просив свідка ОСОБА_8 давати неправдиві показання щодо присутності ОСОБА_5, ОСОБА_10 під час завантаження електродвигунів.

Крім того, судом прийнято до уваги, що свідок ОСОБА_19, який охороняв приміщення, з якого вчинено було крадіжку пояснював, що бачив, як ОСОБА_3 перефотографував документи, які взяв у сейфі ОСОБА_10.

Ці покази узгоджуються з показами потерпілої ОСОБА_5 та свідка ОСОБА_10, згідно яких дійсно ОСОБА_3 з фотографій документів , які знаходились у сейфі потерпілої зробив блокнот, в якому він ніби- то записував кошти, що витрачав на спільний бізнес, а також прибутки, блокнотом, виданим ОСОБА_3 працівникам міліції, ксерокопія якого знаходиться у матеріалах кримінального провадження.

Суд апеляційної інстанції вважає, що дійсно під час судового розгляду не знайшло підтвердження ведення спільного бізнесу ОСОБА_3 та ОСОБА_5, висновки суду відповідають встановленим обставинам кримінального провадження

Той факт, що відповідно до договору купівлі- продажу № 285 від 02.02.2006 року ОСОБА_5 та ОСОБА_3 придбали у власність в рівних частках будівлю установки гарячого водопостачання ( цех № 15 ВО « Хімпрром») , що вони є співвласниками земельної ділянки, на якій розташоване це приміщення, не спростовує висновки суду щодо відсутності спільного бізнесу між ОСОБА_5 та ОСОБА_3 оскільки встановлено, що приміщення придбавалось з метою подальшого продажу, а згодом було умовно поділено, в одній частині ОСОБА_3 складав свої речі та будівельні матеріали, інша частина , якою користувалася ФОП ОСОБА_5, вид діяльності, якої був пов'язаний з придбанням, ремонтом та реалізацією електродвигунів, закривалась.

Судом критично оцінено показання ОСОБА_3, який стверджував , що протягом тривалого часу у нього був з ОСОБА_10 спільний бізнес, повязаний з ремонтом та подальшою реалізацією електродвигунів. В 2006 році він разом з ОСОБА_5 придбали приміщення цеху №15, яке знаходиться на території колишнього «Хімзаводу» по вул. Фрунзе, 4 в м. Вінниці, вклавши кошти в рівних долях. Дане приміщення поділене між ними навпіл в рівних долях. Право власності належить йому та ОСОБА_5, відповідно до договору, в рівних долях.

Влітку 2011 року між ним та ОСОБА_10 виник конфлікт, він почав помічати, що ОСОБА_10 обманює його та не порівну ділить зароблені ними кошти, які вони отримували від реалізації електродвигунів. Побачивши це, він почав говорити ОСОБА_10, що хоче повністю від нього відділитись, поділивши двигуни, які знаходились в цеху. З цією метою 28 липня 2011 року він замовив автомобіль та навантажувач, щоб завантажити належні йому електродвигуни. При цьому були присутні ОСОБА_10, його син ОСОБА_11, ОСОБА_17, ОСОБА_8, ОСОБА_12, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 В присутності вищезазначених осіб він з ОСОБА_10 розділили майно, в тому числі електродвигуни, які завантажили в автомобіль «Камаз». Разом з ним поїхали ОСОБА_17 та ОСОБА_8, які допомогли розгрузити дані електродвигуни за місцем його проживання, які він розібрав на металобрухт, а замість коштів, отриманих від їх реалізації, він взяв кутники, арматуру та інше приладдя, яке може знадобитись в господарстві.

Покази обвинуваченого спростовуються сукупністю доказів, які узгоджуються між собою , а саме показами потерпілої ОСОБА_5, свідків ОСОБА_10, ОСОБА_8, ОСОБА_11, ОСОБА_6, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_14, ОСОБА_16, ОСОБА_13, ОСОБА_7, ОСОБА_19, ОСОБА_20, які пояснювали про обставини вчинення ОСОБА_3 крадіжки електродвигунів.

Твердження у апеляційній скарзі щодо неповноти судового розгляду, оскільки судом недопитано свідка ОСОБА_12 є необґрунтованими, так як сам ОСОБА_3 визнав фактично проникнення у сховище, викрадення двигунів.

Мотивуючи свої доводи щодо відсутності в діях ОСОБА_3 складу кримінального правопорушення, захисник вказує, що висновок експерта № 376 від 24.04.2012 року не може прийматись як доказ .

Суд апеляційної інстанції не погоджується з зазначеними доводами, оскільки висновок експерта № 376 від 24.04.2012 року відповідає вимогам ст. 101 КПК України, містить відомості, які установлені у процесі дослідження матеріалів перевірки, які були необхідні для проведення й надання висновку .

Таким чином, судом вірно прийнято вказаний висновок експерта, як доказ у кримінальному провадженні.

Посилання захисту на ту обставину, що потерпілою було подано заяву про крадіжку електродвигунів через місяць після вивезення електродвигунів, як на обставину , що ставить під сумнів рішення суду щодо вчинення крадіжки є безпідставними.

З показів потерпілої ОСОБА_5 під час судового розгляду встановлено, що вона звернулась із заявою в міліцію з приводу крадіжки 22.08.2011 року, оскільки про крадіжку її чоловік повідомив 19.08.2011 року, коли вона з села приїхала додому . Раніше він її не повідомляв, оскільки вона хворіла.

Свідок ОСОБА_10 пояснював, що дружині зразу про крадіжку не повідомив, так як не хотів хвилювати та сподівався вирішити питання з ОСОБА_3 мирним шляхом.

Про перемовини до звернення в міліцію не заперечував і ОСОБА_3.

Твердження у апеляційній скарзі щодо порушення судом першої інстанції вимог ч.2 ст.21 КПК України з посиланням на те, що судом першої інстанції проігноровано доводи, викладені у ухвалі апеляційного суду Вінницької області від 24.10.2013 року суперечать діючим нормам кримінального процесуального закону.

Відповідно вимог ч.2 ст.21 КПК України вирок та ухвала суду, що набрали законної сили в порядку, визначеному цим Кодексом, є обовязковими і підлягають безумовному виконанню на всій території України.

Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 24.10.2013 року вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 01.07.2013 року відносно ОСОБА_3 було скасовано , справу направлено прокурору м. Вінниці для організації додаткового розслідування в рамках КПК України в редакції 1960 року, що не виключало призначення більш суворого покарання за новим вироком .

Як убачається з матеріалів кримінального провадження судом розглядався обвинувальний акт, який надійшов до суду 02.04.2015 року згідно ст. 293 КПК України 2012 року.

Під час судового розгляду обвинувачення відповідно до ст. 338 КПК України було змінено, обсяг обвинувачення збільшено.

Таким чином , розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_3, суд керувався нормами КПК України 2012 року, яким передбачено безпосереднє дослідження доказів відповідно до вимог ст. 23 КПК України .

Вказівки у апеляційній скарзі про те, що двигуни придбавалися крім ОСОБА_5 також ОСОБА_3 та іншими особами, що вбачається з товарно транспортних накладних, що у ФОП ОСОБА_5 відсутній бухгалтерський облік двигунів ,тому неможливо зробити висновок, що станом на 28.07.2011 року конкретні електродвигуни були в наявності та були вивезені ОСОБА_3 суперечать обставинам, встановленим під час судового розгляду.

Під час судового розгляду свідок ОСОБА_10 пояснював, що він займався ремонтом та купівлею електродвигунів, іноді при великій кількості роботи, йому допомагали син ОСОБА_11, ОСОБА_3 та інші особи за матеріальну винагороду.

Відповідно до акту про інвентаризацію товарно матеріальних цінностей, проведеної у ФОП ОСОБА_5 за адресою : м. Вінниця вул. Фрунзе,4 внаслідок проведеної перевірки комісія виявила нестачу частини товарно- матеріальних цінностей, які знаходились у виробничому цеху, серед яких електродвигуни, зазначені у обвинувальному акті .

Виходячи з вищевикладеного, суд апеляційної інстанції вважає, що судом першої інстанції дії ОСОБА_3 правильно кваліфіковані за ч.3 ст. 185 , ст. 386 КК України.

Однак при цьому, наявні підстави для зміни вироку звязку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого .

Відповідно 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню;

Статтею 49 КК України визначено порядок звільнення особи від кримінальної відповідальності у звязку із закінченням строків давності.

ОСОБА_3 визнано винним та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 386 КК України , яке відповідно ст. 12 КК України є кримінальним правопорушенням невеликої тяжкості .

З дня вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 386 КК України минув строк притягнення до кримінальної відповідальності , визначений п.1 ч.1 ст. 49 КК України, що є підставою для звільнення ОСОБА_3 від покарання призначеного за ст. 386 КК України на підставі ст.74 КК України .

За таких обставин, підлягає виключенню з резолютивної частини вироку вказівка щодо застосування ст. 70 КК України.

Суд апеляційної інстанції вважає, що призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_3 відповідає вимогам ст. 65 КК України та узгоджується з розясненнями постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року « Про практику призначення судами кримінального покарання» , де зазначено, що суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання ОСОБА_3 , суд врахував та взяв до уваги ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно ст.12 КК України відносяться до злочину невеликої тяжкості ( ст. 386 КК України) та тяжкого злочину ( ст.185 ч.3 КК України); особу обвинуваченого, який вину не визнав, раніше несудимий, на обліку КЗ ВОНД «Соціотерапія» та КЗ «Вінницька обласна психоневрологічна лікарня ім. акад. ОСОБА_25» не перебуває; відсутність обставин, що відповідно до ст. 66 та 67 КК України помякшують та обтяжують покарання.

Обставин, які давали б підстави до пом'якшення призначеного покарання апеляційний суд не вбачає.

На думку апеляційного суду заслуговують на увагу заперечення, викладені у апеляційній скарзі щодо недотримання судом вимог Закону при вирішенні цивільного позову.

В порушення вимог ст. 374 КПК України судом не зазначено підстави для задоволення позову.

Згідно ч.1 ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду предявити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Частина пята цієї статті встановлює порядок, згідно якою цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у звязку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Судом не перевірено належним чином матеріально - правові підстави позову, не враховано те, що розмір заподіяної шкоди охоплюється обєктивною стороною вчиненого кримінального правопорушення.

Рішення щодо стягнення 1931903 грн. судом не вмотивовано , оскільки, незважаючи на вимоги КПК щодо форми і змісту позовної заяви, поданої у кримінальному провадженні, які повинні відповідати вимогам, встановленим до позовів, які предявляються у порядку цивільного судочинства відповідно до ст. 119 ЦПК України, суд першої інстанції прийняв та розглянув позовну заяву, яка не містить фактичний виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, вказуючи про стягнення вартості більшої кількості майна, ніж зазначено у обвинувальному акті .

За таких обставин , вимоги ст.128 КПК України судом не виконано, чим допущено істотні порушення вимог КПК України.

Допущені істотні порушення вимог КПК України перешкодили суду ухвалити законне, обґрунтоване рішення в частині вирішення цивільного позову ОСОБА_5 , тому вирок в цій частині підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у кримінальному провадженні в порядку цивільного судочинства.

Керуючись ст. ст. 404, 405,407,409,419 КПК України, суд апеляційної інстанції,-

П о с т а н о в и в:

Задоволити апеляційну скаргу захисника ОСОБА_2 частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 16.01.2017 року щодо ОСОБА_3 за ч.3 ст.185 , ст. 386 КК України змінити в звязку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Звільнити ОСОБА_3 від покарання , призначеного за ст. 386 КК України на підставі ст.49 , 74 КК України у звязку із закінченням строків давності .

З резолютивної частини вироку виключити вказівку щодо застосування ст.70 КК України.

Вважати ОСОБА_3 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до 4-х років 6 місяців позбавлення волі.

Вирок в частині стягнення з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_5 1931903 грн. матеріальної шкоди скасувати та кримінальне провадження у цій частині направити до того ж суду для призначення нового судового розгляду в порядку цивільного судочинства.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 3-х місяців з дня проголошення .

Відповідно ч.4 ст. 532 КПК України судове рішення апеляційного суду набирає законної сили з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_26 ОСОБА_27 ОСОБА_28

Згідно з оригіналом:

Суддя: