Рішення № 71100891, 13.12.2017, Апеляційний суд Луганської області

Головуючий суду 1 інстанції - ОСОБА_1

Доповідач - Дронська І.О.

Справа № 415/4078/17

Провадження № 22ц/782/865/17

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2017 року. Колегія суддів судової палати з цивільних справ Апеляційного суду Луганської області в складі:

головуючого Дронської І.О.

суддів: Карташова О.Ю., Яреська А.В.

за участю секретаря Єгорової О.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Сєвєродонецьк цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Лисичанського міського суду Луганської області від 06 листопада 2017року у цивільній справі за позовною заявою ОСОБА_2 до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Луганськгаз» про визнання незаконним і скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

В С Т А Н О В И Л А:

У червні 2017 року позивач ОСОБА_2 звернулась до суду із зазначеним позовом, в обґрунтування якого посилалась на те, що працювала старшим майстром служби внутрішньобудинкових систем газопостачання Лисичанського МРУЕГГ ПАТ «Луганськгаз». 22 червня 2017 року в кабінеті заступника голови правління з безпеки ПАТ «Луганськгаз» ОСОБА_3, перебуваючи в стані сильного емоційного напруження та душевного хвилювання, вона вимушена була під тиском ОСОБА_3 написати заяву про звільнення за власним бажанням, зазначивши в заяві дату звільнення 26.06.2017 року, хоча жодних підстав для неможливості продовжувати роботу не існувало, звільнення позивач не бажала та знала, що може протягом двох тижнів відкликати цю заяву, а тому, в той же день, подала заяву на імя в.о. начальника управління Лисичанського МРУЕГГ ОСОБА_4 про відкликання попередньої заяви про звільнення, яку просила вважати недійсною. Заява позивача була зареєстрована за вхідним номером 546, але, незважаючи на подану заяву про відкликання заява про звільнення за власним бажанням, наказом №100-ОС від 22.06.2017 року позивача було звільнено за власним бажанням за ст.38 КЗпП України. Позивач вважає зазначений наказ про її звільнення протиправним та таким, що підлягає скасуванню із поновленням її на роботі. Крім того, вважає, що не заслуговує на увагу твердження в.о. начальника управління Лисичанського МРУЕГГ ОСОБА_4 в повідомленні від 26.06.2017 року № 574 про те, що її заява про відкликання заяви про звільнення за власним бажанням не може бути задоволена з тих підстав, що на посаду позивача вже запрошено іншого працівника ПАТ «Луганськгаз» в порядку переведення, відповідно до ч.4 ст.24 КЗпП України. Позивач вважає таке переведення неможливим, оскільки вона і заяву про звільнення і заяву про відкликання заяви написала в один і той саме день і строк її попередження про звільнення не сплив. Позивач просила визнати незаконним та скасувати наказ №100-ОС від 22.06.2017 року про її звільнення за власним бажанням, згідно ст.38 КЗпП України; поновити її на посаді старшого майстра служби внутрішньобудинкових систем газопостачання Лисичанського МРУЕГГ ПАТ «Луганськгаз» та стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 22.06.2017 по 13.07.2017 в сумі 4002,90 грн.

У подальшому, 23.10.2017 року, позивач ОСОБА_2, через свого представника ОСОБА_5, уточнила свої позовні вимоги в частині стягнення середнього заробітку та просила суд стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 27.06.2017 року по 23.10.2017 року в сумі 19080,60 грн.

Рішенням Лисичанського міського суду Луганської області від 06 листопада 2017 року у задоволенні позову ОСОБА_2 до ПАТ по газопостачанню та газифікації «Луганськгаз» про визнання незаконним і скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовлено.

Не погодившись з зазначеним рішенням позивачем ОСОБА_2 подана апеляційна скарга, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також неповне з’ясування судом першої інстанції обставин справи та залишення поза увагою того, що звільнення позивача було вимушеним, остання не мала наміру насправді припиняти трудові відносини за власною ініціативою, що у позивача були відсутні причини звільнятися за власним бажанням і вона відкликала заяву про звільнення за власним бажанням та на посаду позивача не було запрошено в порядку переведення працівника іншого підприємства, а мало місце лише переміщення іншого працівника ПАТ «Лукганськгаз» на інше робоче місце, в інший підрозділ, а тому апелянт просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення по суті позовних вимог, яким задовольнити позов ОСОБА_2 у повному обсязі.

Заслухавши доповідача, пояснення осіб, що брали участь у справі, перевіривши законність і обгрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає скаргу такою, що підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 303 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обгрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, але апеляційний суд не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, які є обов’язковою підставою для скасування рішення.

Відповідно до ст. 213 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повного і всебічного з’ясування обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до ст.214 ЦПК України під час ухвалення рішення суд першої інстанції вирішує такі питання:

1) чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються;

2) чи є інші фактичні дані (пропущення строку позовної давності тощо), які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження;

3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин;

4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.

Так, судом першої інстанції встановлено, що наказом від 02.03.1999 року позивач ОСОБА_2 прийнята на роботу до філії Лисичанського міжрайонного управління з експлуатації газового господарства ПАТ «Луганськгаз» на посаду слюсаря з експлуатації та ремонту газового обладнання ІІ розряду.

У період з 02.03.1999 по дату звільнення, 26.06.2012 року, позивач працювала в Лисичанському МРУЕГГ на різних посадах.

З 01.08.2012 по день звільнення, 26.06.2017 року ОСОБА_2 працювала на посаді старшого майстра служби внутрішньо будинкових систем газопостачання Лисичанського МРУЕГГ.

22.06.2017 року позивачем ОСОБА_2 подано заяву про звільнення з 26.06.2017 року, без відпрацювання.

Наказом від 22.06.2017 року № 100-ОС ОСОБА_2 звільнено з посади старшого майстра служби внутрішньобудинкових систем газопостачання з 26.06.2017 року за власним бажанням, згідно ст.38 КЗпП України.

Зазначені обставини повністю відповідають матеріалам справи та сторонами не заперечувались.

Також судом першої інстанції встановлено, що 22.06.2017 року, у зв’язку зі звільненням ОСОБА_2, в.о. начальника Лисичанського МРУЕГГ ОСОБА_4 звернувся з листом про сприяння з заповнення зазначеної вакансії до в.о. Голови Правління ПАТ «Луганськгаз» ОСОБА_6

22.06.2017 листом № 01-02-51/1229, для отримання погодження на звільнення ОСОБА_7 ПАТ «Луганськгаз» звернувся до керівника ТОВ «Луганськгаз Збут».

Листом № 13 від 22.06.2017 директор ТОВ «Луганськ Збут» надав згоду на звільнення ОСОБА_7, на підставі ч. 5 ст.36 КЗпП України, зазначивши, що у зв’язку з необхідністю організації передачі справ та матеріальних цінностей ОСОБА_7 їй визначено дату звільненні- 06.07.2017 року, за її згодою.

Питання переведення ОСОБА_7 не було закрите і після звільнення позивача, про що свідчить лист директора ТОВ «Луганськгаз Збут» від 04.07.2017 р. та заява ОСОБА_7

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2, суд першої інстанції не прийняв доводи позивача про те, що заява останньої про звільнення з роботи була написана під тиском з боку працівників адміністрації, при цьому суд першої інстанції не прийняв у якості доказів показання свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з тих підстав, що останні не були присутні під час написання позивачем заяви про звільнення та знають про цю подію зі слів ОСОБА_2, а свідок ОСОБА_10 факт погроз зі свого боку та будь-якого тиску на позивача заперечував та свідок ОСОБА_11, підтверджуючи наявність пропозиції з боку ОСОБА_10 написати заяву про звільнення, не підтвердив наявність будь-якого тиску чи погроз з боку ОСОБА_10 до позивача у разі відмови у написанні заяви про звільнення.

При цьому суд першої інстанції вважав, що сам факт проведення перевірки напередодні звільнення не може бути доказом тиску на позивача, оскільки метою цієї перевірки була перевірка усунення порушень, встановлених попереднім актом від 14 грудня 2016 р., яка стосувалася діяльності усього Лисичанського МРУЕГГ, а не тільки підрозділу, керівником якого була позивач. Так само як і сама по собі пропозиція написати заяву про звільнення тим більш від особи, якій безпосередньо позивач не підпорядковувалася, і наявність повноважень якої на прийом/звільнення з роботи їй не були відомі, не може розцінюватися як тиск чи примус за недоведеності позивачем інших факторів щодо погрози будь-яких негативних наслідків у разі відмови, шантажу тощо.

На підставі зазначеного, суд першої інстанції дійшов висновку про те що позивачем не доведено застосування до неї примусу з боку посадових осіб, під впливом якого вона нібито написала заяву про звільнення.

Також суд першої інстанції вважав, що на момент відкликання ОСОБА_2 заяви про звільнення, відповідачем вже було запрошено на вакантну посаду працівника з іншого підприємства ТОВ «Луганськгаз Збут» - ОСОБА_7 та отримано згоду керівника даного підприємства на її звільнення в порядку переведення до ПАТ «Луганськгаз». Переведення на вивільнену ОСОБА_2 посаду ОСОБА_12 відбулося на підставі листа в.о. начальника Лисичанського МРУЕГГ ОСОБА_4 тимчасово.

При цьому судом першої інстанції зазначено, що та обставина, що в.о. начальника Лисичанського МРУЕГГ ОСОБА_4 не було відомо про запрошення ОСОБА_7 на вивільнену посаду, не впливає на висновки суду, бо ОСОБА_4 був лише виконуючим обов’язки начальника структурного підрозділу підприємства, тоді як КЗпП передбачено погодження керівниками підприємств, а не їх підрозділів.

На підставі зазначеного, суд першої інстанції не прийняв до уваги доводи позивача ОСОБА_2 про те, що запрошений працівник на час відкликання заяви про звільнення, не був прийнятий на робоче місце позивача.

Крім того, судом першої інстанції були прийняті до уваги висновки службового розслідування, згідно яких заява ОСОБА_2 про відклик заяви про звільнення була подана не 22.06.2017 року, а наступного робочого дня – 26.06.2017 року, з урахуванням чотириденного робочого тижня на підприємстві, оскільки в.о. начальника Лисичанського МРУЕГГ ОСОБА_4 отримав цю заяву тільки 26.06.2017 року, а не 22.06.2017 року, що вбачається з дати під його резолюцією на цьому листі. При цьому суд першої інстанції критично оцінив як такі, що спростовуються об’єктивними доказами по справі, показання свідка ОСОБА_9 про те, що заяви про відкликання заяв про звільнення вона з ОСОБА_2 здали секретарю керівника 22.06.2017 року.

Також судом першої інстанції зазначено, що тимчасова непрацездатність позивача ОСОБА_2 з 26.06.2017 року не може свідчити про незаконність звільнення, оскільки звільнення останньої відбулося за власним бажанням з ініціативи робітника, у той час як заборона звільнення під час тимчасової непрацездатності поширюється лише на випадки звільнення за ініціативою власника (уповноваженої особи), відповідно до ч.4 ст.40 КЗпП України.

На підставі вищевикладеного суд першої інстанції дійшов висновку про те, що підстави для задоволення позову ОСОБА_2 відсутні.

Проаналізував наявні дані, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції повно та всебічно не дослідив і не оцінив обставини по справі та надані сторонами, в їх сукупності, всі докази, відповідно до вимог ст. 212 ЦПК України, що призвело до неправильного вирішення справи.

Відповідно до ч.1 ст.11 ЦПК України, суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.

В порядку ст.ст. 10 ,60 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 57 ЦПК України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст. 38 КЗпП України, працівник має право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це власника або уповноважений ним орган письмово за два тижні. Якщо працівник після закінчення строку попередження про звільнення не залишив роботи і не вимагає розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган не вправі звільнитийого за поданою раніше заявою, крім випадків, коли на його місце запрошено іншого працівника, якому відповідно до законодавства не може бути відмовлено в укладенні трудового договору.

Виходячи зі змісту цієї статті, працівникові дається безумовне право на відкликання поданої ним заяви про звільнення за власним бажанням протягом двотижневого строку, встановленого ст.38 КЗпП України.

Розглядаючи справу, суд першої інстанції встановив, що 22.06.2017 року позивачем ОСОБА_2 подано заяву про звільнення за власним бажаням з 26.06.2017 року без відпрацювання. Того ж дня, наказом від 22.06.2017 № 100-ОС ОСОБА_2 звільнено з посади старшого майстра служби внутрішньобудинкових систем газопостачання з 26.06.2017 року за власним бажанням, згідно ст.38 КЗпП України.

Як вбачається з матеріалів справи, того ж дня 22.06.2017 року, позивач ОСОБА_2 до приймальні в.о.начальника Лисичанського МРУЕГГ ОСОБА_4 подала заяву про відкликання заяви від 22.06.2017 року про звільнення з 26.06.2017 року за власним бажанням, з посиланням на те, що заяву про звільнення було написано під тиском, яка секретарем Рубель Л.І. зареєстрована у журналі вхідної кореспонденції за № 546, а.с. 9.

Колегія суддів вважає, що заявою про відкликання своєї заяви про звільнення, позивач ОСОБА_2 скористалась своїм правом, передбаченим ст.38 КЗпП України щодо відкликання заяви про звільнення, оскільки зазначена заява була подана до передбаченої дати звільнення – 26.06.2017 року та позивач підтвердила своє бажання продовжувати працювати.

Також намір продовжувати працювати ОСОБА_2 підтвердила тим, що, відповідно до встановленого на Лисичанському МРУЕГГ графіку роботи позивач своєчасно, з наміром працювати, 26.06.2017 року вийшла на роботу.

Факт своєчасного виходу на роботу 26.06.2017 року, перший після вихідних день з 22.06.2017 року, підтверджено й представником відповідача у судовому засіданні апеляційного суду.

Колегія суддів вважає недоведеним відповідачем того, що 22.06.2017 року відповідачем було видано спірний наказ про звільнення ОСОБА_2 з роботи за власним бажанням, згідно до ст. 38 КЗпП України, який відповідач вважає законним.

Як вбачається з заперечень на позов ПАТ «Луганськгаз» позивач відмовилась від ознайомлення із наказом від 22.06.2017 року № 100-ОС про її звільнення, який їй був наданий в останній день роботи – 26.06.2017 року, про що складено відповідний Акт, а.с.23, що повністю відповідає Акту від 26.06.2017 року про відмову старшого майстра служби внутрішньобудинкових систем газопостачання підписати наказ про звільнення, а.с.75.

На підставі зазначеного, колегією суддів встановлено, що 22.06.2017 року позивач ОСОБА_2 не була ознайомлена з наказом про її звільнення, що у судовому засіданні апеляційного суду не заперечувалось представником відповідача та повністю відмовідає матеріалам справи, а тому, звертаючись до в.о. Лисичанського МРУЕГГ ОСОБА_4 з заявою про відкликання заяви про звільнення з роботи, позивач ОСОБА_2 не була повідомлена про наявність наказу про її звільнення, що дає підстави вважати, що остання саме з наміром продовження роботи вийшла на роботу 26.06.2017 року.

Представник відповідача у судовому засіданні Апеляційного суду Луганської області не пояснив причин, з яких ОСОБА_2 не була ознайомлена із спірним наказом про її звільнення саме 22.06.2017 року.

Також, як встановлено колегією суддів, ОСОБА_2 не була ознайомлена і з наказом № 105 від 22.06.2017 року про необхідність передачі в строк до 26.06.2017 року в підзвіт основних фондів, товарно-матеріальних цінностей, малоцінних та швидкозношуваних предметів та надання 26.06.2017 року в бухгалтерію управління акту прийома-передачі ОФ та ТМЦ, а.с.72.

Як вбачається з Акту від 26.06.2017 року ОСОБА_2 відмовилась 26.06.2017 року підписати наказ № 105 від 22.06.2017 року «Про передачу ОФ та ТМЦ» у зв’язку із звільненням за власним бажанням з 26.06.2017 року, а.с.73.

Як встановлено колегією суддів, позивач ОСОБА_2 відмовилась підписувати зазначений наказ, оскільки вважала, що підстави для її звільнення відсутні, оскільки вона, до визначеної дати звільнення, відкликала свою заяву про звільнення і вийшла на роботу для продовження працювати.

Також, відповідно до акту від 26.06.2017 року ОСОБА_2 26.06.2017 року о 16 год. 30 хв. не з’явилась у відділ кадрів для отримання трудової книжки, а.с.77.

Повідомленням від 26.06.2017 року №574 ОСОБА_2 була повідомлена в.о.начальника управління Лисичанського МРУЕГГ ОСОБА_4 про те, що її заява про відкликання заяви про звільнення за власним бажанням від 22.06.2017 року задоволенню не підлягає, оскільки ПАТ «Луганськгаз» на її посаду запрошено особу в порядку переведення з іншого підприємства, відповідно до ч.4 ст.24 КЗпП України, яка має приступити до роботи після звільнення ОСОБА_2, а.с.108.

При цьому, як зазначено судом першої інстанції у мотивувальній частині рішення, в.о. начальника Лисичанського МРУЕГГ ОСОБА_4 не було відомо про запрошення ОСОБА_7 на вивільнену посаду, бо ОСОБА_4 був лише виконуючим обов’язки начальника структурного підрозділу підприємства, тоді як КЗпП передбачено погодження переведення працівника керівниками саме підприємств, а не їх підрозділів.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не визначився з висновком щодо обізнаності начальника Лисичанського МРУЕГГ ОСОБА_4 про наявність запрошення іншого працівника на посаду ОСОБА_2, оскільки мотивувальна частина рішення містить посилання на встановлені судом обставини, які оцінюються неоднозначно, що є неприпустимим.

Висновки суду щодо відсутності наданих позивачем доказів того, що позивач написала заяву про звільнення під тиском, колегія суддів вважає поспішними, та такими, що прийняті без урахування встановлених обставин справи та положень ст. 38 КЗпП України щодо безумовного права робітника, до звільнення останнього, подати заяву про відкликання своєї заяви про звільнення.

Щодо посилання судом першої інстанції на п.12 Пленуму Верховного Суду від 06.11.92 № 9 "Про практику вирішення судами трудових спорів", то суд першої інстанції не звернув уваги на те, що відповідач, не зважаючи на наявність заяви ОСОБА_2 про звільнення, не був позбавлений можливості застосувати до ОСОБА_2 дисциплінарних стягнень за винні дії, у тому числі й звільнення останньої.

З матеріалів справи не вбачається застосування до позивача будь-яких дисциплінарних стягнень за наслідками перевірки діяльності Лисичанського МРУЕГГ, відповідно до акту від 14.12.2016 року, що виключає висновок про те, що заява про звільнення позивачем була подана з метою уникнення дисциплінарної відповідальності, що, дійсно, не може розцінюватись як примус до звільнення.

Між тим, суд першої інстанції не навів доводів прийняття показів свідка ОСОБА_10 щодо відсутності факту погроз з його боку та будь-якого тиску щодо звільнення за власним бажанням, з урахуванням того, що з пояснень позивача ОСОБА_2 вбачається, що саме ОСОБА_10 наполягав на її звільненні за власним бажанням, і саме за його примусом остання написала заяву про звільнення, при цьому свідок ОСОБА_11 підтвердив наявність пропозиції з боку ОСОБА_10 написати ОСОБА_2 заяву про звільнення.

Щодо неможливості ОСОБА_2 продовжити роботу з тих підстав, що на її місце запрошено іншого працівника.

Дійсно, як вбачається з положень ст.38 КЗпП України власник або уповноважений ним орган вправі звільнити його працівника за поданою раніше заявою, коли на місце цього працівника запрошено іншого працівника, якому відповідно до законодавства не може бути відмовлено в укладенні трудового договору.

Але, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції належним чином не встановлені обставини щодо неможливості ОСОБА_2 продовжити роботу після відкликання заяви про звільнення з тих підстав, що на її місце запрошено іншого працівника.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи в.о. начальника Лисичанського МРУЕГГ ОСОБА_4, отримавши від ОСОБА_2 заяву про звільнення за власним бажанням від 22.06.2017 року, у той самий день, звернувся з листом про сприяння з заповнення вакансії у т.ч. старшого майстра служби внутрішньобудинкових систем газопостачання до в.о. Голови Правління ПАТ «Луганськгаз» ОСОБА_6 , а.с.87.

У свою чергу, в.о. Голови Правління ПАТ «Луганськгаз» ОСОБА_6, звернувся до директора ТОВ «Луганськгаз Збут» ОСОБА_13 з пропозицією щодо звільнення працівника ОСОБА_7О у зв’язку з переведенням до ПАТ «Луганськгаз» та необхідності призначення на вакантну посаду старшого майстра служби внутрішньодомових систем газопостачання Лисичанського МРУЕГГ, за згодою ОСОБА_7, з 27.06.2017 року, а с 89.

Листом № 13 від 22.06.2017 року директор ТОВ «Луганськ Збут» надав згоду на звільнення ОСОБА_7, на підставі ч. 5 ст.36 КЗпП України, зазначивши, що у зв’язку з необхідністю організації передачі справ та матеріальних цінностей ОСОБА_7 їй визначено дату звільнення - 06.07.2017, за її згодою, а.с.90.

Відповідно до заяви ОСОБА_7, остання просить звільнити її на підставі п.5 ст.36 КЗпП України у зв’язку з переведенням в ПАТ «Луганськгаз» 06.07.2017 року, а.с.141.

Відповідно до заяви ОСОБА_14 від 04.07.2017 року остання повідомляє директора ТОВ Луганськгаз Збут» ОСОБА_13 про те, що відкликає раніше подану заяву від 22.06.2017 року про своє звільнення на підставі п.5 ст.36 КЗпП України у зв’язку з переведенням в ПАТ «Луганськгаз». Питання її звільнення просить вирішити після її виходу з чергової відпустки, а.с.143.

Листом директора ТОВ «Луганськгаз Збут» ОСОБА_13 повідомлено Голову правління ПАТ «Луганськгаз» про те, що термін вивільнення ОСОБА_7 перенесено у зв’язку з наданням їй щорічної оплачуваної відпустки відповідно до її вивільнення. Про дату звільнення ОСОБА_7 буде повідомлено додатково, а.с.142.

Як вбачається з листа в.о. начальника Лисичанського МРУЕГГ ОСОБА_4, останній просить в.о. Голови правління ПАТ «Луганськгаз» ОСОБА_6, на підставі вільної вакансії старшого майстра служби ВДСГ, перевести тимчасово на вакантну посаду в.о. старшого майстра служби ВДСГ Лисичанського МРУЕГГ ОСОБА_12 з 27.06.2017 року по 31.07.2017 року включно, а.с.139.

На підставі зазначеного, колегія суддів вважає, що висновок про переведення на вакантну посаду ОСОБА_7, на час звільнення з роботи ОСОБА_2 - 26.06.2017 року, завчасний та такий, що не відповідає дійсності.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що для розірвання трудового договору з працівником, який подав заяву про відкликання заяви про звільнення до закінчення терміну відпрацювання, достатньо досягнення однієї згоди керівника іншого підприємства на переведення працівника для укладання трудового договору на робоче місце, що вивільняється, при цьому, як вважає суд першої інстанції, здійснення самого переведення, як обов’язкової умови, законом не передбачено.

Статтею 32 КЗпП України встановлено, що переведення працівника на роботу на інше підприємство, в установу, організацію (далі — підприємство) допускається тільки за згодою працівника. Відповідно до пункту 5 статті 36 КЗпП України переведення працівника за його згодою на інше підприємство є підставою припинення трудового договору. У зв’язку з цим на новій роботі працівник укладає інший трудовий договір. При цьому ініціатором переведення може бути як сам працівник, так і власник підприємства або уповноважений ним орган, зацікавлений у переведенні працівника.

Слід зазначити, що КЗпП України містить ряд норм, які захищають права працівника в разі переведення на іншу роботу.

Так, ч.5 ст.24 КЗпП України встановлено, що особі, запрошеній на роботу в порядку переведення за погодженням між керівниками підприємств, не може бути відмовлено в укладенні трудового договору.

Зазначене свідчить, що власник або уповноважений ним орган зобов’язаний укласти трудовий договір з особою, запрошеною на роботу в порядку переведення, але з першого дня ( наступного після звільнення дня звільнення з попереднього місця роботи), якщо не було обумовлено іншої дати. Саме така позиція Верховного Суду України вбачається з п.6 постанови Пленуму ВСУ «Про практику розгляду судами трудових спорів».

Для працівника, який звільнився згідно п.5 ст.36 КЗпП України в порядку переведення, наявність погодження між керівниками підприємств щодо переведення, є гарантією того, що його буде прийнято на роботу на інше підприємство після звільнення.

Саме з цих підстав положеннями ст.38 КЗпП України передбачено, що власник або уповноважений ним орган вправі звільнити працівника за поданою раніше заявою, коли на місце цього працівника запрошено іншого працівника, якому відповідно до законодавства не може бути відмовлено в укладенні трудового договору.

Між тим, з матеріалів справи вбачається, що наявним погодженням в.о. Голови Правління ПАТ «Луганськгаз» ОСОБА_6 та директора ТОВ «Луганськгаз збут ОСОБА_13 підтверджується тільки намір прийняти працівника на роботу та згода звільнити працівника з роботи, за згодою цього працівника, але безпосереднього звільнення ОСОБА_7 з роботи, на час звільнення ОСОБА_15, не відбулося, остання з власного бажання продовжила працювати на своєму місці роботи.

Колегія суддів вважає, що наявність згоди ОСОБА_7 на звільнення згідно п.5 ст.36 КЗпП України, без безпосереднього звільнення останньої у відповідному порядку ( наявність наказу про звільнення) не може вважатися підставою для відмови у реалізації безумовного права робітника, подати заяву про відкликання своєї заяви про звільнення до закінчення строку попередження, оскільки продовженням роботи ОСОБА_15 не порушуються захищені законом трудові права ОСОБА_7

На підставі зазначеного, колегія суддів вважає, що відповідач, достовірно знаючи про намір позивача ОСОБА_2 продовжувати працювати на підприємстві, а також про те, що трудовий договір за п.5 ст.36 КЗпП України з ОСОБА_7 на попередньому місці роботи - ТОВ «Луганськгаз Збут» в порядку переведення не розірвано, звільнив ОСОБА_2 із займаної посади, що є порушенням чинного трудового законодавста, а також порушенням трудових прав ОСОБА_2

На підставі вищевикладеного, колегія суддів вважає, що позовні вимоги ОСОБА_2 щодо поновлення на роботі, є обґрунтованими, законними та такими, що підлягають задоволенню.

Статтею 6 ЦК України передбачено, що захист цивільних прав громадян здійснюється судом у порядку відновлення становища, яке існувало до порушення права, і припинення дій, які порушують право.

Відповідно до ч. 2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більше як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати.

Оскільки позивач з 27.06.2017 року, то з відповідача належить до стягнення середній заробіток ОСОБА_2 за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст.27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 постановою Кабінету Міністрів України із наступними змінами із урахуванням правової позиції, висловленої Верховним Судом України в постановах від 21 січня 2015 року /справа № 6-195цс14, № 6-203цс14.

З урахуванням цих норм, зокрема абзацу 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до пункту 5 Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку).

Розмір середньоденної заробітної плати позивача був визначений відповідачем, виходячи із заробітку за два останні місяці, що передують звільненню та відпрацьованого ОСОБА_2 в цей період робочого часу у відповідності з Порядком обчислення середньої заробітної плати, а.а.с. 112,113, і даний розмір середньоденного заробітку не оспорюється сторонами.

Як вбачається з уточнених позовних вимог ОСОБА_2, остання просить суд стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 27.06.2017 року по 23.10.2017 року в сумі 19080,60 грн., з розрахунку фактичної заробітної плати за останні два місяці роботи, кількості робочих днів за останні два місяці роботи та кількості робочих днів за період з 27.06.2017 року по 23.10.2017 року.

Розрахунок середньої заробітної плати ОСОБА_2 колегією суддів перевірено.

У судовому засіданні представник відповідача ПАТ «Луганськгаз» підтвердила правильність нарахування середнього заробітку за зазначений позивачем період, який відповідає наданим відповідачем довідкам про оплату праці ОСОБА_2

Сторони не заперечують того, що відповідачем виконані вимоги ст.116 КЗпП України.

На підставі вищезазначеного, у зв’язку з поновленням позивача на роботі, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 27 червня 2017 року по 23 жовтня 2017 року в сумі 19080,60 грн., з урахуванням податків та інших обовязкових платежів, які підлягають вирахуванню із заробітної платі роботодавцем при її виплаті.

Згідно з ч.1 ст. 309 ЦПК України підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або зміни рішення є:

1) неповне з’ясування судом обставин, що мають значення по справі;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими;

3) невідповідність висновків суду обставинам справи;

4) порушення або неправильне застосування норм матеріального або процесуального права…

З урахуванням зазначених обставин, колегія суддів, на підставі ст. 309 ЦПК України, вважає за необхідне рішення суду першої інстанції скасувати, оскільки судом першої інстанції було допущено неповне з’ясування обставин, що мають значення по справі щодо наявності підстав для поновлення ОСОБА_2 на роботі та порушені норми матеріального та процесуального права, та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_2 задовольнити у повному обсязі.

Крім того, колегія суддів звертає увагу відповідача на те, що відповідно до ст.. 235 КЗпП України рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Керуючись ст.ст. 303, 304, п.2.ч.1 ст.307, ст.ст. 309, 313, 314, 316, 317, 319ЦПК України, колегія суддів

ВИРІШИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.

Рішення Лисичанського міського суду Луганської області від 06 листопада 2017 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_2 задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати наказ Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Луганськгаз» №100-ОС від 22 червня 2017 року про звільнення ОСОБА_2 за власним бажанням, згідно ст.38 КЗпП України.

Поновити ОСОБА_2 на посаді старшого майстра служби внутрішньобудинкових систем газопостачання Лисичанського міжрайонного управління по експлуатації газового господарства Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Луганськгаз».

Стягнути з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Луганськгаз» на користь Калмикової ОСОБА_16 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 27.06.2017 року по 23.10.2017 року в сумі 19080,60 грн. ( дев’ятнадцять тисяч вісімдесят гривень).

Рішення набирає законної сили негайно, але може бути оскаржено протягом двадцяти днів до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги.

Головуючий

Судді: