Постанова № 71083984, 14.12.2017, Харківський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2017 р. Справа № 820/4173/17Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: П'янової Я.В.

Суддів: Зеленського В.В. , Чалого І.С.

за участю секретаря судового засідання Городової А.О.

представника позивача: ОСОБА_1

представників відповідача: ОСОБА_2, ОСОБА_3

представника третьої особи: ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами Державної фіскальної служби України, ОСОБА_5 на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 23.10.2017р. по справі № 820/4173/17

за позовом ОСОБА_6

до Державної фіскальної служби України

треті особи: Виконуючий обов'язки Голови Державної фіскальної служби України Продан Мирослав Васильович , ОСОБА_5

про визнання незаконними та скасування наказів, поновлення на посаді,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, ОСОБА_6 (далі - ОСОБА_6, позивач), звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Державної фіскальної служби України (далі - ДФС України, відповідач), треті особи: Виконуючий обов'язки Голови Державної фіскальної служби України Продан Мирослав Васильович (далі - В.о. Голови ДФС Продан М.В.), ОСОБА_5 (далі - ОСОБА_5.), в якому просив суд: визнати незаконним та скасувати наказ В.о. Голови ДФС України Продан М.В. від 07.09.2017р. №2093-о "По особовому складу" про звільнення 15 вересня 2017 року полковника податкової міліції ОСОБА_6 (А-027176) з посади начальника управління внутрішньої безпеки Головного управління ДФС у Київській області, зарахувавши у розпорядження Головного управління ДФС у Київській області; визнати незаконним та скасувати наказ В.о. Голови ДФС України Продан М.В. від 07.09.2017р. №2083-о "Про призначення ОСОБА_5." про призначення 15 вересня 2017 року майора податкової міліції ОСОБА_5 (М-144508) на посаду начальника управління внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Київській області, звільнивши з посади заступника начальника першого відділу другого управління Головного управління внутрішньої безпеки ДФС України, встановивши посадовий оклад згідно із штатним розписом, та поновити полковника податкової міліції ОСОБА_6 (А-027176) на посаду начальника управління внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Київській області.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 23.10.2017 р. адміністративний позов ОСОБА_6 задоволено.

Визнано незаконним та скасовано наказ В.о. Голови ДФС України Продан М.В. від 07.09.2017р. №2093-о "По особовому складу" про звільнення 15 вересня 2017 року полковника податкової міліції ОСОБА_6 (А-027176) з посади начальника управління внутрішньої безпеки Головного управління ДФС у Київській області, зарахувавши у розпорядження Головного управління ДФС у Київській області.

Визнано незаконним та скасовано наказ В.о. Голови ДФС України Продан М.В. від 07.09.2017р. №2083-о "Про призначення ОСОБА_5." про призначення 15 вересня 2017 року майора податкової міліції ОСОБА_5 (М-144508) на посаду начальника управління внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Київській області, звільнивши з посади заступника начальника першого відділу другого управління Головного управління внутрішньої безпеки ДФС України, встановивши посадовий оклад згідно із штатним розписом.

Поновлено полковника податкової міліції ОСОБА_6 (А-027176) на посаду начальника управління внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Київській області ГУ ДФС у Київській області.

Допущено постанову до негайного виконання в частині поновлення полковника податкової міліції ОСОБА_6 (А-027176) на посаду начальника управління внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Київській області ГУ ДФС у Київській області.

Не погодившись з прийнятою постановою, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі, посилаючись на неповне з'ясування судом обставин, які мають значення для правильного і законного вирішення спору, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. На думку відповідача, суд першої інстанції невірно застосував приписи Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29.07.1991 року № 114, та ст. 159 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) щодо законності та обґрунтованості судового рішення.

Також, не погоджуючись з прийнятою постановою, апеляційну скаргу подав ОСОБА_5, в якій, посилаючись на неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

В судовому засіданні представники відповідача та третьої особи - ОСОБА_5 повністю підтримали вимоги апеляційних скарг та просили їх задовольнити.

Позивач надав до суду апеляційної інстанції заперечення на апеляційні скарги, в яких вважає рішення суду першої інстанції законним та обгрунтованим, а апеляційні скарги - безпідставними, у зв'язку з чим просить їх залишити без задоволення, а постанову Харківського окружного адміністративного суду від 23.10.2017 р. по цій справі - без змін.

Представник позивача в судовому засідання підтримав свою позицію по справі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового процесу, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, оцінивши докази в їх сукупності, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційних скарг, з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено при розгляді апеляційної скарги, що наказом Голови Державної фіскальної служби України №3821-о від 01.12.2016 р. полковник податкової міліції ОСОБА_6 01 грудня 2016 року був призначений на посаду начальника управління внутрішньої безпеки Головного управління ДФС у Київській області (т.1 а.с.201, 202).

Відповідно до наказу В.о. Голови ДФС України Продан М.В. від 07.09.2017р. №2093-о "По особовому складу" у зв'язку із здійсненням організаційно-штатних заходів, відповідно до підпункту "в" пункту 40 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29 липня 1991 року №114 (із змінами): звільнено 15 вересня 2017 року полковника податкової міліції ОСОБА_6 (А-027176) з посади начальника управління внутрішньої безпеки Головного управління ДФС у Київській області, зарахувавши у розпорядження Головного управління ДФС у Київській області. Підстава: підпункт "в" пункту 40 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29 липня 1991 року №114 (із змінами) (т.1 а.с.15).

Згідно з наказом В.о. Голови ДФС України Продан М.В. від 07.09.2017р. №2083-о "Про призначення ОСОБА_5." призначено 15 вересня 2017 року майора податкової міліції ОСОБА_5 (М-144508) на посаду начальника управління внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Київській області, звільнивши з посади заступника начальника першого відділу другого управління Головного управління внутрішньої безпеки ДФС України, встановивши посадовий оклад згідно із штатним розписом. Підстава: подання ГУВБ ДФС. (т.1 а.с.16).

З вказаними наказами від 07.09.2017 р. №2093-о, №2083-о позивач не погодився, у зв'язку з чим звернувся до суду з цим позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що вони є обґрунтованими та підтвердженими матеріалами справи.

Проаналізувавши положення законодавства, норми якого регулюють спірні правовідносини, колегія суддів апеляційної інстанції частково погоджується із такими висновками суду першої інстанції, з огляду на таке.

Відповідно до п.7 Положення "Про Державну фіскальну службу України", Державна фіскальна служба України (далі - ДФС) здійснює повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи. ДФС та її територіальні органи є органами доходів і зборів.

У складі ДФС та її територіальних органах діють підрозділи податкової міліції.

Згідно з ст. 353 Податкового кодексу України, особи начальницького і рядового складу податкової міліції проходять службу у порядку, встановленому законодавством для осіб начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ.

Порядок проходження служби в органах внутрішніх справ встановлений Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 29.07.1991р. № 114 Про затвердження Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Згідно з ч.2 ст.22 Конституції України, конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

Відповідно до ст. 43 Конституції України, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно з п. 8 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів УССР від 29 липня 1991р. №114, дострокове звільнення зі служби осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу, які не досягли граничного віку перебування на службі в органах внутрішніх справ, провадиться: за станом здоров'я - відповідно до висновків військово-лікарської комісії; у зв'язку із скороченням штатів - у разі відсутності можливості використання на службі; за власним бажанням - при наявності причин, що перешкоджають виконанню службових обов'язків; у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу в інші міністерства, відомства (організації, установи); за службовою невідповідністю; у зв'язку з набранням законної сили судовим рішенням щодо притягнення до відповідальності за вчинення адміністративного корупційного правопорушення, пов'язаного з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про засади запобігання і протидії корупції", або кримінального правопорушення; через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджується Кабінетом Міністрів України; у зв'язку з не проходженням випробування в період іспитового строку; у зв'язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі.

Таким чином, вищезазначений пункт Положення містить вичерпний перелік підстав дострокового звільнення зі служби осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу, які не досягли граничного віку перебування на службі в органах внутрішніх справ.

Підпунктом "в" пункту 40 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого Постановою КМ УРСР від 29.07.1991 року №114 (тут і надалі в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Положення) встановлено, що призначення на посади рядового і начальницького складу провадиться відповідними начальниками згідно з номенклатурою посад, що визначається Міністром внутрішніх справ відповідно до його компетенції. При цьому враховується таке: при здійсненні організаційно-штатних заходів особи начальницького складу можуть зараховуватися в розпорядження органу внутрішніх справ на строк не більше 15 діб.

У виняткових випадках, пов'язаних з особливими обставинами, перебування в розпорядженні органу внутрішніх справ понад 15 діб, але не більше двох місяців, допускається з дозволу Міністра внутрішніх справ. До цього строку не зараховуються періоди перебування в установлених цим Положенням відпустках (крім відпусток по вагітності, родах і догляду за дитиною), на лікуванні (обстеженні) у лікувальних закладах.

Відповідно до підпункту "г" пункту 40 цього Положення, переміщення по службі осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу має здійснюватися, як правило, без зарахування їх у розпорядження відповідного органу внутрішніх справ; призначення на посади осіб, які перебувають у розпорядженні відповідного органу, провадиться в найкоротший строк, але не пізніше двох місяців із дня звільнення їх з посади.

У пунктах 42 - 43 Положення наведений вичерпний перелік підстав для переміщення осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу, жодна з яких не зазначена в наказі про звільнення позивача з посади.

Таким чином, оскільки жодна з підстав для переміщення ОСОБА_6 не зазначена в оскаржуваному наказі, доводи третьої особи та відповідача про те, що позивач повинен був призначитися на вищу посаду є безпідставними та спростованими матеріалами справи.

В апеляційних скаргах заявники посилаються на п. 43 Положення, згідно з яким просування по службі осіб рядового і начальницького складу провадиться, як правило, на конкурсній основі з урахуванням їх ділових і особистих якостей, результатів роботи і проявленої здатності виконання обов'язків на вищій посаді, а також висновків атестації.

При цьому, апелянти посилаються на наявний в матеріалах справи доказ того, що позивача викликали до атестаційної комісії ГУ ВБ ДФС, проте в призначений день (станом на 28.09.2017р.) останній не з'явився, оскільки перебував у відпустці, при тому, що ОСОБА_6 в період перебування у відпустці успішно відвідував судові засідання та надавав свої пояснення.

В свою чергу, колегія суддів вважає за необхідне зауважити на те, що позивача до атестаційної комісії викликано на 28.09.2017 р., тоді як наказом звільнено з посади з 15.09.2017 р.

Окрім того, матеріали справи не містять доказів того, що ОСОБА_5 перед призначенням на вказану посаду проходив атестацію.

Колегія суддів вважає за необхідне зауважити на те, що оскільки предметом доказування у цій справі є надання оцінки незаконності чи законності звільнення позивача з посади, то в такому разі питання щодо проходження ОСОБА_6 атестації, котра була призначена після його звільнення, не має жодного значення для вирішення даної справи, тим більше, що в цей час ОСОБА_6 знаходився у відпустці та відвідував судові засідання з метою захисту своїх прав.

Також, в апеляційних скаргах заявники посилаються, як на підставу для відмови в задоволенні позовних вимог, на те, що за змістом наказу ГУ ДФС у Київській області від 14.09.2017р. №1659 введено в дію перелік змін до штатного розпису №5 на 2017 рік. Крім того, в порівнянні з попереднім Положенням, посадові обов'язки начальника є більш розширеними у частині правової бази, збільшено кількість заступників до 2 осіб, змінено порядок заміщення вакантної посади начальника УВБ за обов'язкової пропозиції атестаційної кадрової комісії, покладено обов'язок контролю за правилами поведінки посадових осіб органів ДФС в області та підпорядкованих ДПІ.

В свою чергу, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що в разі перетворення одного структурного підрозділу юридичної особи публічного права в інший або при його перепрофілюванні звільнення з публічної служби, зміна її істотних умов можуть мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності чи штату працівників, змінами в їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями тощо. Саме по собі перетворення одного структурного підрозділу юридичної особи публічного права в інший без скорочення штату не може бути підставою для звільнення з публічної служби чи зміни істотних умов її проходження. Скорочення штату встановлюється шляхом порівняння штатних розписів цієї юридичної особи до і після її реорганізації.

Так, здійснення організаційно-штатних заходів відповідач підтверджує Наказом ДФС України №591 від 07.09.2017 року "Про внесення змін до наказу ДФС від 11.01.2016р. №17", згідно з яким введено в дію Зміни до структур Головних управлінь ДФС в областях, Головного управління ДФС у м.Києві, Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби.

Зміни до Структури головних управлінь ДФС в областях полягають у виведенні зі структури управлінь (відділів, секторів), внутрішньої безпеки та введення до структури управлінь (відділів) внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у області.

Дослідивши Положення про Управління внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Київській області ГУ ДФС у Київській області та Положення про Управління внутрішньої безпеки Головного управління ДФС у Київській області, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про те, що всі зміни та нововведення є фактичною оптимізацією існуючої системи підрозділів ДФС України, оскільки жодних змін в структурі ГУ ДФС України в Київській області не відбулося, в той час як виведення зі структури управління внутрішньої безпеки та введення до структури управління внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Київській області не може розцінюватись як реорганізація чи перетворення такого управління.

Окрім того, штатний розпис управління внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Київській області ГУ ДФС у Київській області в порівнянні з штатним розписом управління внутрішньої безпеки Головного управління ДФС у Київській області не містить змін щодо посади керівника, а саме Начальника Управління внутрішньої безпеки.

Таким чином, доводи апелянтів про те, що в даному випадку відбулась істотна зміна як посадових обов'язків начальника УВБ, так і організаційно-штатна структура УВБ, не відповідають дійсності.

З огляду на викладене, зарахування позивача у розпорядження, у зв'язку із здійсненням організаційно-штатних заходів, відбулось із одночасним звільненням його з посади.

Окрім того, вищезгаданими спеціальними правовими актами (Положення "Про державну фіскальну службу України", Податковий кодекс України, Постанова Кабінету Міністрів України від 30.10.1998р. № 1716 Про проходження служби особами начальницького складу податкової міліції та обчислення їм вислуги років, призначення та виплати пенсій і грошової допомоги, Інструкція про проходження служби особами начальницького складу податкової міліції у розпорядженні органів державної податкової служби України, затверджена Наказом Державної податкової адміністрації України від 26.08.2009 № 459 "Про затвердження Інструкції про проходження служби особами начальницького складу податкової міліції у розпорядженні органів державної податкової служби України"), питання звільнення при проведенні організаційно - штатних заходів не врегульовано, а тому в цій частині слід застосовувати норми трудового законодавства.

Так, відповідно до ч. 3 ст. 32 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці.

Зміна найменування бюджетної установи, її структури та штатного розпису є її реорганізацією. В юридичній практиці така форма реорганізації називається перетворенням.

Переведення працівників з однієї посади на іншу чи з одного структурного підрозділу до іншого здійснюється в разі, якщо діяльність бюджетної установи не припиняється, але змінюються її повноваження, структура чи штатний розпис, тобто проводяться організаційно-штатні заходи, реорганізація.

Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992р. № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів", можливість для звільнення працівників у разі реорганізації підприємства, допускається тільки за умови скорочення штату або чисельності працівників.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про те, що при звільненні ОСОБА_6 з посади, відповідачем не була дотримана встановлена трудовим законодавством процедура дій, зокрема: він не попереджений про можливе звільнення, не ознайомлений із наказом про звільнення з посади, йому не пропонувалась інша, тобто нова за штатним розписом посада, він не писав рапортів щодо згоди на призначення на новостворену посаду, так як фактично вона залишалась вакантною, бо змінювалась лише її назва.

При цьому, колегія суддів зазначає, що позивача звільнено за підпунктом "в" пункту 40 Положення № 114, який не може бути підставою для звільнення в силу того, що названий пункт 40 стосується правовідносин призначення на посаду.

В свою чергу, згідно з частинами 2 та 3 ст. 36 КЗпП України, зміна підпорядкованості підприємства, установи, організації не припиняє дії трудового договору. У разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується.

Встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов'язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду України від 17.10.2011 року, від 28.10.2014 року.

З огляду на викладене, колегія суддів зауважує, що займана ОСОБА_6 до звільнення посада не скорочувалась та не виключалась, та фактично змінилась тільки її назва, що обумовлено зміною назви самого Управління внутрішньої безпеки ГУ ДФС у Київській області.

Тобто, в даному випадку мало місце перетворення одного структурного підрозділу юридичної особи публічного права в інший структурний підрозділ із іншою назвою, але майже з однаковими завданнями і функціями, та зміна назви посади позивача, що не може бути підставою для звільнення із займаної посади та зарахування в розпорядження органу внутрішніх справ.

Вказана правова позиція повністю узгоджується з позицію Вищого адміністративного суду України, викладеній у постанові від 30.10.2012р. № К-56418/08 (К-56418/09).

Щодо застосування судом першої інстанції положень ст. 35 КЗпП України, яка була виключена на підставі Закону від 24.12.1999 р., колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що судом фактично було допущено описку, та замість ч.2 та ч. 3 ст.36 КЗпП України зазначено ч.2 та ч. 3 ст.35 КЗпП України, оскільки в оскаржуваній постанові розкритий зміст саме ч. 2 та ч. 3 ст.36 КЗпП України, а не ст. 35 КЗпП України, яка була виключена.

Відповідно до приписів ст. 169 КАС України суд може виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки незалежно від того, чи набрало судове рішення законної сили чи ні.

Колегія суддів зазначає, що допущена в судовому рішенні описка не може бути підставою для скасування правильного по суті рішення.

З огляду на з'ясовані обставини та викладені норми законодавства, колегія суддів дійшла висновку про те, що наказ В.о. Голови ДФС України Продан М.В. від 07.09.2017р. №2093-о "По особовому складу" про звільнення 15 вересня 2017 року полковника податкової міліції ОСОБА_6 (А-027176) з посади начальника управління внутрішньої безпеки Головного управління ДФС у Київській області, зарахувавши у розпорядження Головного управління ДФС у Київській області, прийнятий з порушенням норм чинного законодавства, а тому суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про визнання його незаконним та скасування.

Відповідно до частин 1, 2 статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, в тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

У п.24 Положення №114 зазначено, що у разі незаконного звільнення або переведення на іншу роботу особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ, підлягають поновленню на попередній роботі (посаді). У разі поновлення на роботі (посаді) орган, який розглядає трудовий спір, одночасно вирішує питання про виплату особі рядового і начальницького складу середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Відповідно до п. 19 Постанови Пленуму ВСУ №9 від 06.11.92 р. "Про практику розгляду судами трудових спорів", розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

При цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено (постанова Верховного Суду України від 28.10.2014 р.).

Оскільки відповідно до вимог ч. 2 ст. 162 КАС України суд може прийняти постанову, яка б гарантувала дотримання і захист прав, свобод, інтересів, зважаючи на наведене в сукупності, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про необхідність поновлення позивача на посаді начальника управління внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Київській області ГУ ДФС у Київській області, яку він на час звільнення не обіймав, і таке поновлення не може розцінюватись, як призначення особи на нове місце служби, адже мало місце фактичне перейменування Управління, а відтак і посади позивача.

Вказана позиція повністю узгоджується з правовими висновками Вищого адміністративного суду України, викладеними в постанові від 29 вересня 2015 року по справі № 826/5265/15 (К/800/29560/15).

Вищезазначені норми законодавства спростовують доводи апеляційних скарг про те, що в разі встановлення незаконності звільнення позивача та при проведеній реорганізації установи, суд не мав права поновлювати його у новоствореному підрозділі, а фактично зобов'язаний був визнати ОСОБА_6 звільненим за п. 1 ст.40 КЗпП України, у зв'язку з ліквідацією установи, та стягнути з власника суми заробітної плати за вимушений прогул.

Окрім того, відповідно до статті 42 КЗпП України, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При цьому, при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається, зокрема, сімейним - при наявності двох і більше утриманців.

В ході розгляду справи встановлено, що у ОСОБА_6 на утримані знаходяться троє неповнолітніх дітей, а саме ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_2 (дитина - інвалід).

На підтвердження вказаних фактів позивачем надано до суду копії відповідних свідоцтв про народження та посвідчення № НОМЕР_1 щодо отримання пільг на дитину - інваліда.

Вказані обставини ані відповідачем, ані третьою особою не спростовано.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що ОСОБА_6 мав переважне право на призначення його на перейменовану посаду начальника управління внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Київській області ГУ ДФС у Київській області. Водночас, прийняття оскаржуваного наказу про звільнення свідчить про не врахування відповідачем переважного права позивача на залишення на посаді.

Відповідно до ст.162 Кодексу адміністративного судочинства України, при вирішенні справи по суті суд може задовольнити адміністративний позов повністю або частково чи відмовити в його задоволенні повністю або частково, у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову про визнання протиправними рішення суб'єкта владних повноважень чи окремих його положень, дій чи бездіяльності і про скасування або визнання нечинним рішення чи окремих його положень, про поворот виконання цього рішення чи окремих його положень із зазначенням способу його здійснення.

Суд може прийняти іншу постанову, яка б гарантувала дотримання і захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Тобто, спосіб захисту має враховувати суть правопорушення, допущеного суб'єктом владних повноважень - відповідачем.

Відповідно до правової позиції палати в адміністративних справах Верховного Суду України, викладеної у постанові від 24.01.2006 року, суд має обрати спосіб захисту права, який би гарантував дотримання і захист прав, свобод, інтересів від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Згідно з частинами 1, 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Враховуючи вищезазначені норми законодавства та встановлений в ході розгляду справи факт незаконності наказу від 07.09.2017 року № 2093-о про звільнення позивача, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про те, що ОСОБА_6 підлягає поновленню на посаді начальника управління внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Київській області ГУ ДФС у Київській області.

Пунктами 2, 3 частини першої статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про допущення постанови до негайного виконання в частині поновлення на посаді.

Доводи апеляційних скарг висновків суду не спростовують з підстав, наведених вище.

В свою чергу, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції про задоволення позовних вимог в частині визнання незаконним та скасування наказу В.о. Голови ДФС України Продан М.В. від 07.09.2017р. №2083-о "Про призначення ОСОБА_5." про призначення 15 вересня 2017 року майора податкової міліції ОСОБА_5 (М-144508) на посаду начальника управління внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Київській області, звільнивши з посади заступника начальника першого відділу другого управління Головного управління внутрішньої безпеки ДФС України, встановивши посадовий оклад згідно із штатним розписом.

Згідно з ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Статтею 3 КАС України визначено, що адміністративний позов - це звернення до адміністративного суду по захист прав, свобод та інтересів у публічно-правових відносинах.

Відповідно до статті 104 зазначеного Кодексу до адміністративного суду має право звернутися з адміністративним позовом особа, яка вважає, що порушено її права, свободи чи інтереси у сфері публічно-правових відносин.

Тобто, для того, щоб особі було надано судовий захист, суд повинен встановити, що особа дійсно має право, свободу чи інтерес, про захист яких вона просить, і це право, свобода чи інтерес порушені відповідачем у публічно-правових відносинах.

Колегія суддів зауважує на те, що право оскаржити наказ може особа, щодо якої було прийнято такий наказ, в даному випадку - це майор податкової міліції ОСОБА_5.

Предметом адміністративного позову в даному випадку є надання правової оцінки законності чи незаконності наказу відповідача про звільнення полковника податкової міліції ОСОБА_6 (А-027176) з посади начальника управління внутрішньої безпеки Головного управління ДФС у Київській області.

В разі визнання судом незаконності вказаного наказу, належним способом захисту прав позивача у судовому порядку є скасування такого наказу суб'єкта владних повноважень та поновлення позивача на відповідній посаді.

З огляду на викладене, позовні вимоги про визнання незаконним та скасування наказу В.о. Голови ДФС України Продан М.В. від 07.09.2017р. №2083-о "Про призначення ОСОБА_5." задоволенню не підлягають.

Відповідно до ч. 1 ст. 159 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права (ч. 2 ст. 159 Кодексу адміністративного судочинства України).

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні (ч. 3 ст. 159 Кодексу адміністративного судочинства України).

Відповідно до п. 4 ч.1 ст. 202 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування постанови суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є порушення норм матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

З урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що судом першої інстанції при ухваленні рішення були допущені порушення норм матеріального права, а тому дана постанова підлягає частковому скасуванню з ухваленням в цій частині нової постанови про відмову в задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, п. 3 ст. 198, п. 4 ч.1 ст. 202, 205, 207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги Державної фіскальної служби України, ОСОБА_5 задовольнити частково.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 23.10.2017р. по справі № 820/4173/17 скасувати в частині задоволення позовних вимог про визнання незаконним та скасування наказу В.о. Голови ДФС України Продан М.В. від 07.09.2017р. №2083-о "Про призначення ОСОБА_5." про призначення 15 вересня 2017 року майора податкової міліції ОСОБА_5 (М-144508) на посаду начальника управління внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Київській області, звільнивши з посади заступника начальника першого відділу другого управління Головного управління внутрішньої безпеки ДФС України, встановивши посадовий оклад згідно із штатним розписом.

Прийняти в цій частині нову постанову, якою в задоволенні позовних вимог ОСОБА_6 - відмовити.

В іншій частині постанову Харківського окружного адміністративного суду від 23.10.2017 р. по справі № 820/4173/17 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Пянова Я.В.Судді Зеленський В.В. Чалий І.С. Повний текст постанови виготовлений 19.12.2017 р.