Постанова № 71081873, 14.12.2017, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

14 грудня 2017 року письмове проваження № 826/18639/13-а

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Арсірія Р.О., розглянувши адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1

до Служби безпеки України

Начальника Департаменту оперативного документування Служби безпеки України Ляпкіна В.В.

Першого заступника Начальника Департаменту оперативного документування Служби безпеки України Скабіна С.В.

про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді

В листопаді 2013 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Служби безпеки України, Начальника Департаменту оперативного документування Служби безпеки України Ляпкіна В.В., першого заступника начальника Департаменту оперативного документування Служби безпеки України Скабіна С.В., в якому (з урахуванням збільшених позовних вимог) просила: визнати протиправними та скасувати рішення першого заступника начальника Департаменту та наказ начальника ДОД СБУ від 31.10.2013 №126-ос про оголошення їй догани та зняття надбавок, рішення начальника ДОД СБУ та наказ начальника ДОД СБУ від 15.11.2013 №133-ос про оголошення суворої догани та зняття надбавок, рішення начальника ДОД СБУ та наказ голови СБУ від 23.11.2013 №1393-ос щодо виведення ОСОБА_1 у розпорядження начальника ДОД СБУ з 18.11.2013, рішення начальника ДОД СБУ та наказ начальника ДОД СБУ про оголошення ОСОБА_1 догани 17.12.2013, рішення начальника ДОД СБУ та наказ СБУ від 27.12.2013 №1576-ос щодо її звільнення й рішення начальника Департаменту та наказ ДОД СБУ від 18.01.2014 №2-ос щодо виключення із списків особового складу; зобов'язати СБУ здійснити перерахунок та виплату ОСОБА_1 надбавок, передбачених за посадою начальника відділу, в розмірах, встановлених наказом голови СБУ від 23.01.2008 №35/ДСК, починаючи з моменту їх зняття; зобов'язати СБУ поновити на посаді з відновленням усіх умов грошового забезпечення, встановлених надбавок, премій тощо; стягнути з СБУ на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді; зобов'язати відповідачів відшкодувати моральний збиток у сумі 50000,00 грн.

Справа розглядалась судами неодноразово. Постановою Окружного адміністративного суду м.Києва від 14.07.2015, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.10.2015, позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано наказ начальника Департаменту оперативного документування Служби безпеки України про оголошення ОСОБА_1 догани 17.12.2013; в задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 05.10.2016 касаційні скарги ОСОБА_1 та Служби безпеки України задоволено частково. Постанову Окружного адміністративного суду м.Києва від 14.07.2015 та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 22.10.2015 скасовано, а справу направлено до суду першої інстанції на новий розгляд.

Як вбачається зі змісту мотивувальної частини ухвали Вищого адміністративного суду України, підставою для скасування рішень судів першої та апеляційної інстанції з направленням справи на новий розгляд, стало те, що суди помилково дійшли висновку про відсутність підстав щодо поновлення позивача на роботі та стягнення заробітної плати.

Разом з цим, оскільки в резолютивній частині ухвали ВАСУ не вказано в якій частині справа направляється на новий розгляд, ОАС м. Києва вважає за необхідне розглянути справу з урахуванням всіх заявлених позовних вимог.

19.10.2016 автоматизованим розподілом між суддями справу №826/18639/13-а передано на розгляд судді Окружного адміністративного суду м. Києва Арсірію Р.О.

Позивач в судовому засіданні підтримав позовні вимоги та просив суд їх задовольнити.

Представники відповідачів заперечували проти позову, просили суд відмовити у задоволенні позовних вимог.

У зв'язку з неявкою представника відповідача в судове засідання, суд вважає за можливе розглянути справи в порядку письмового провадження у відповідності до положень ч.6 ст.128 Кодексу адміністративного судочинства України за відсутності необхідності заслуховувати свідків чи експертів.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва, встановив.

Як вбачається з матеріалів справи, 22.04.2013 між ОСОБА_1 та Службою безпеки України укладено контракт про проходження військової служби у Службі безпеки України строком на 5 років (з 23.05.2013 по 23.05.2018) в ДОД СБУ у званні підполковника на посаді начальника організаційно-аналітичного відділу ДОД СБУ.

Наказом начальника ДОД СБУ «По особовому складу» від 24.09.2013 №107-ос «Про накладення дисциплінарних стягнень» ОСОБА_1 оголошено зауваження відповідно до п. «а» ст.68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України за порушення військової дисципліни.

26.10.2013 першим заступником начальника ДОД СБУ позивачу була оголошена догана за введення в оману начальника ДОД СБУ з приводу отримання відповідної санкції першого заступника начальника Департаменту на направлення документів з обмеженим доступом на опрацювання до інших функціональних підрозділів Центрального управління СБУ.

На підставі рапорту першого заступника начальника ДОД СБУ від 26.10.2013 наказом начальника ДОД СБУ від 31.10.2013 №126-ос ОСОБА_1 знижено надбавку згідно п.2.3.2 Інструкції про грошове забезпечення та виплати компенсаційного характеру військовослужбовців Служби безпеки України, затвердженої наказом СБУ від 23.01.2008 №35/ДСК та зареєстрованої в Мін'юсті 30.01.2008 за №71/14762 (далі - Інструкція), до 70% та преміювання згідно з п.2.3.24 вказаної Інструкції - до 100%.

В подальшому, 11.11.2013 під час службової наради керівного складу ДОД СБУ начальником ДОД СБУ позивачу оголошено сувору догану за неналежне виконання службових обов'язків, яке виявилось у прорахунках в організації оперативно-службової діяльності Організаційно-аналітичного відділу ДОД СБУ (який вона очолювала) під час експлуатації автоматизованих інформаційних систем, що призвели до порушення вимог наказу СБУ від 14.11.2008 №840/ДСК, та відсутність належного контролю за діями підлеглого особового складу (за результатами перевірки Управління внутрішньої безпеки СБУ та Головного інформаційного комп'ютерного центру Департаменту інформаційно-аналітичного забезпечення СБУ), й відповідно до рапорту першого заступника начальника ДОД СБУ від 11.11.2013 та наказу начальника ДОД СБУ від 15.11.2013 №133-ос їй знижено надбавки та преміювання (до 1%) згідно з п.2.3.2, п.2.3.5 та п.2.3.24 Інструкції.

Також, наказом голови Служби безпеки України «Про зміни в штатах Служби безпеки України та організаційні заходи» від 18.11.2013 №471/ДСК внесено зміни, зокрема, в штат Департаменту оперативного документування Служби безпеки України, затверджений наказом голови СБУ від 02.12.2010 №048, шляхом скасування організаційно-аналітичного відділу ДОД СБУ зі штатом 25 співробітників.

Відповідно до наказу голови Служби безпеки України «По особовому складу» від 23.11.2013 №1393-ос у зв'язку з організаційно-штатними змінами, проведеними наказом голови Служби безпеки України від 18.11.2013 №471/ДСК, та на підставі підпункту «б» п.48 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженого Указом Президента України від 27.12.2007 №1262 (далі - Положення №1262), ОСОБА_1 зараховано у розпорядження начальника ДОД СБУ по посаді начальника відділу зі збереженням розмірів раніше встановлених надбавок, доплат та преміювання з 18.11.2013 по 18.02.2014.

17.12.2013 за порушення позивачем вимог ст.ст.11,12,14,40 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України начальником ДОД СБУ їй оголошено догану, про що з нею проведено відповідну бесіду (довідка про бесіду від 17.12.2013).

Наказом Служби безпеки України від 27.12.2013 №1576-ос підполковника ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас Збройних Сил України за підпунктом «б» пункту 61 та підпунктом «и» пункту 62 Положення №1262 (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) та наказом ДОД СБУ від 18.01.2014 №2-ос - виключено зі списків особового складу СБУ.

Не погоджуючись з вказаними діями, рішеннями та наказами відповідачів, позивач звернулась до суду за захистом своїх порушених прав.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спірні правовідносини, крім Положення №1262, регулюються також Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24.03.1999 №551-XIV (далі - Дисциплінарний статут), Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24.03.1999 № 548-XIV (далі - Статут внутрішньої служби Збройних Сил України).

Так, відповідно до ст.1 Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Згідно зі ст.4 Дисциплінарного статуту військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця, зокрема, додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів.

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов'язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків (ч.3 ст.5 Дисциплінарного статуту).

Статтею 6 Дисциплінарного статуту закріплено право командира - віддавати накази і розпорядження та обов'язок підлеглого - їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження, а також передбачено, що наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк.

За змістом ст.37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України військовослужбовець після отримання наказу відповідає: «Слухаюсь» і далі виконує його. Для того, щоб переконатися, чи правильно підлеглий зрозумів відданий наказ, командир (начальник) може зажадати від нього стисло передати зміст наказу. Підлеглий має право звернутися до командира (начальника) з проханням уточнити наказ; військовослужбовець зобов'язаний неухильно виконати відданий йому наказ у зазначений термін; про виконання або невиконання наказу військовослужбовець зобов'язаний доповісти командирові (начальникові), який віддав наказ, і своєму безпосередньому командирові (начальникові), а також вказати причини невиконання наказу або його несвоєчасного (неповного) виконання. Якщо військовослужбовець розуміє, що він неспроможний виконати наказ своєчасно та у повному обсязі, він про це зобов'язаний доповісти вищезазначеним особам негайно.

Відповідно до ч.1 ст.45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

На військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення. Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини (статті 83-84 Дисциплінарного статуту).

Згідно зі ст.86 Дисциплінарного статуту, після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення; під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Як вбачається з матеріалів справи, в жовтні 2013 року організаційно-аналітичним відділом ДОД СБУ здійснювалась підготовка тез виступу начальника зазначеного Департаменту до засідання колегії Служби безпеки України, проведення якої було заплановано на 25.10.2013.

17.10.2013 першим заступником начальника ДОД СБУ полковником Скабіним С.В. позивачу віддано наказ щодо направлення до Головної інспекції Служби безпеки України документальних матеріалів до засідання колегії для ознайомлення з ними членів колегії, що узгоджується з положеннями п.5 Положення про колегію Служби безпеки України, затвердженого Указом Президента України від 08.07.2009 №515/2009, за змістом якого матеріали порядку денного засідання колегії надаються для попереднього вивчення членам колегії.

При цьому, наказ про направлення до Головної інспекції Служби безпеки України тез виступу позивачу не віддавався.

Проте, всупереч відданому їй наказу, позивач направила до Головної інспекції Служби безпеки України разом із документальними матеріалами і тези виступу, які не підлягали наданню до зазначеного підрозділу; своїм правом звернутись до командира з проханням уточнити наказ позивачка не скористалась, як і не доповіла про його виконання.

У зв'язку з встановленням факту безпідставного надходження до Головної інспекції Служби безпеки України зазначених вище тез виступу, 26.10.2013 у службовому кабінеті в присутності заступника начальника ДОД СБУ полковника Прокопченка В.Д. за порушення військової дисципліни, яке виразилося у безпідставному направленні документальних матеріалів з обмеженим доступом до іншого підрозділу Служби безпеки України та введені в оману керівництва Департаменту, Першим заступником начальника ДОД СБУ Скабіним С.В оголошено позивачу догану та попереджено її про порушення клопотання перед начальником ДОД СБУ про зниження їй розмірів надбавок до грошового забезпечення.

За наведеного, враховуючи, що позивачем неналежно виконано відданий їй наказ, суд приходить до висновку, що оскаржені позивачем рішення Першого заступника начальника ДОД СБУ від 26.10.2013 і наказ начальника ДОД СБУ від 31.10.2013 №126-ос є законними й підстави для їх скасування відсутні.

Щодо позовних вимог про визнання протиправними та скасування рішення начальника ДОД СБУ від 11.11.2013 та його наказу від 15.11.2013 №133-ос, то слід зазначити наступне.

Відповідно до функціональних обов'язків співробітників організаційно-аналітичного відділу ДОД СБУ, затверджених начальником ДОД СБУ від 17.10.2013 (надалі - Функціональні обов'язки), основними завданнями відділу є: накопичення та зберігання в автоматизованих системах «Сузір'я-М» та «Лабіринт» інформації, отриманої за результатами контррозвідувальної та оперативно-розшукової діяльності оперативних підрозділів Департаменту; технічний захист інформації з обмеженим доступом, що обробляється в автоматизованих системах та циркулює на об'єктах інформаційної діяльності департаменту.

Як зазначено в Функціональних обов'язках, начальник відділу (посаду якого обіймала позивачка) здійснює керівництво відділом, розподіляє навантаження між співробітниками відділу, очолює та контролює їх роботу; відповідає за планування, організацію та результати ОД відділу, стан військово-службової та виконавчої дисципліни; зобов'язаний здійснювати постійний контроль за ходом та результатами виконання планових і поточних заходів; забезпечувати неухильне дотримання особовим склади відділу вимог чинного законодавства України, відомчих нормативно-правових актів, а також окремих положень військових статутів Збройних Сил України.

Як встановлено судом, Управлінням внутрішньої безпеки Служби безпеки України спільно з Головним інформаційно-комп'ютерним центром Департаменту інформаційно-аналітичного забезпечення Служби безпеки України проведено раптову перевірку Організаційно-аналітичного відділу ДОД СБУ на предмет додержання вимог нормативних актів Служби безпеки України в ході експлуатації автоматизованих інформаційних систем та стану захисту інформації, результатами якої встановлено низьку фахову підготовку особового складу сектору в частині забезпечення захисту інформації в автоматизованій системі «Сузір'я-М» та відсутність належного контролю з боку керівництва зазначеного відділу.

Результати перевірки оголошені начальником ДОД СБУ на нараді керівного складу ДОД СБУ та структурних підрозділів УРОС, ДГЗ і ФЕУ (з дислокацією в ДОД СБ України) 11.11.2013 й з протоколом зазначеної наради позивач ознайомлена 13.11.2013, про що свідчить її особистий підпис.

В листі Управління внутрішньої безпеки Служби безпеки України від 06.11.2013 №9/7112 також зазначено про низьку фахову підготовку особового складу Сектору захисту інформації ОАВ ДОД СБУ в частині забезпечення захисту інформації в АС «Сузір'я-М» та відсутність належного контролю з боку керівництва ОАВ ДОД СБУ за станом захисту інформації у підрозділі.

Таким чином, суд приходить до висновку щодо правомірності рішення начальника ДОД СБУ Ляпкіна Володимира Валерійовича від 11.11.2013 та його наказу від 15.11.2013 №133-ос про оголошення позивачу суворої догани та зняття надбавок.

Разом з тим, згідно з п.1 Положення №1262 воно визначає порядок проходження військової служби за контрактом особами офіцерського складу, рядового, сержантського і старшинського складу Служби безпеки України (далі - військовослужбовці Служби безпеки України), виконання ними військового обов'язку в запасі та особливості проходження військової служби у воєнний час; крім того, воно застосовується й до відносин, що виникають у зв'язку з проходженням у Службі безпеки України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

Відповідно до пп. «б» п.48 Положення №1262 зарахування військовослужбовців Служби безпеки України у розпорядження прямих начальників (командирів) допускається у разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів - до 3 місяців.

Згідно з п.4.9 розділу IV Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженої наказом Служби безпеки України 14.10.2008 №772, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 31.12.2008 за №1323/16014 (далі - Інструкція №772), зарахування військовослужбовців у розпорядження відповідних начальників (пункт 48 Положення) - це визначення їх тимчасового службово-посадового становища, коли вони проходять військову службу у підпорядкуванні відповідних начальників, але без призначення на конкретні посади. Зарахування у розпорядження відповідних начальників (із зазначенням їх конкретних посад) проводиться наказами по особовому складу з обов'язковим визначенням дати початку та закінчення терміну розпорядження та доводиться до відома військовослужбовців, які зараховані в зазначене розпорядження, їх начальниками в установленому порядку. У розпорядження Голови Служби безпеки України зараховуються лише начальники органів, закладів, установ та самостійних підрозділів Центрального управління, які призначаються та звільняються з посад Президентом України за поданням Голови Служби безпеки України; інші начальники, з числа зазначених осіб, зараховуються у розпорядження заступників Голови Служби безпеки України відповідно до розподілу функціональних обов'язків. На підставі цих наказів підрозділи кадрового забезпечення вчиняють відповідні записи в облікових документах військовослужбовця.

Зарахування військовослужбовців у розпорядження прямих начальників у разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів (підпункт «б» пункту 48 Положення) здійснюється у разі звільнення їх з посад у зв'язку зі скороченням штатів або проведенням у Службі безпеки України або її органах, підрозділах, закладах, установах інших організаційних заходів (зміна організаційно-штатної побудови, передислокація, перерозподіл функціональних обов'язків та наявних сил у зв'язку із зміною покладених завдань, здійснення планових та позапланових переміщень військовослужбовців по службі у зв'язку з проведенням загальної ротації кадрів) відповідно до актів законодавства України та нормативно-правових актів чи інших розпорядчих документів Служби безпеки України, якими визначаються мета, зміст та терміни проведення цих заходів. При проведенні організаційних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, разом з організаційно-штатними пропозиціями подаються в установленому порядку пропозиції щодо подальшого використання військовослужбовців, посади яких скорочуватимуться. З військовослужбовцем, якого звільнено з посади у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів та зараховано у розпорядження, начальник, у розпорядження якого він зарахований (з тим, який зарахований у розпорядження Голови Служби безпеки України, Голова Служби безпеки України чи за його дорученням один із його заступників або начальник Управління роботи з особовим складом), проводить бесіду, під час якої ознайомлює його з цим наказом, роз'яснює права та обов'язки, пов'язані з перебуванням у розпорядженні, а також попереджає про те, що у разі, якщо до завершення строку перебування у розпорядженні він не буде призначений на штатну посаду відповідно до пунктів 44 - 46 Положення, у встановленому порядку вирішуватиметься питання про можливість його подальшого використання на військовій службі. Результати цієї бесіди оформлюються довідкою (рапортом), яка (який) долучається до частини «Особова справа» матеріалів особової справи військовослужбовця (п.4.10 Інструкції №772).

В матеріалах справи наявні довідки про проведення з позивачкою бесід від 20.11.2013 та від 17.12.2013 (з якими її ознайомлено під особистий підпис), відповідно до яких ОСОБА_1 повідомлено про зарахування її у розпорядження начальника Департаменту оперативного документування по посаді начальника відділу, ознайомлено із оскарженим нею наказом голови Служби безпеки України від 23.11.2013 №1393-ос, а також роз'яснено її права та обов'язки, пов'язані з перебуванням у розпорядженні, доведено, що підбір вакантних посад, на які можливо її призначити, буде організовано керівництвом Департаменту, також допускається самостійний їх пошук. Водночас, позивача попереджено, що у разі, якщо до завершення строку перебування у розпорядженні її не буде призначено на штатну посаду відповідно до пунктів 44-46 Положення №1262 у встановленому порядку вирішуватиметься питання про можливість її подальшого використання на військовій службі.

Отже, суд приходить до висновку про відсутність порушень відповідачами вимог законодавства при зарахуванні позивача у розпорядження відповідного начальника ДОД СБУ наказом «По особовому складу» від 23.11.2013 №1393-ос, в зв'язку з тим, що наказом голови Служби безпеки України «Про зміни в штатах Служби безпеки України та організаційні заходи» від 18.11.2013 №471/ДСК скасовано організаційно-аналітичний відділ ДОД СБУ та, зокрема, скорочено посаду начальника відділу, яку обіймала ОСОБА_1, а отже й про відсутність підстав для визнання вказаного наказу від 23.11.2013 №1393-ос протиправним та його скасування.

Що ж до позовних вимог про визнання протиправними та скасування рішення начальника ДОД СБУ і його наказу від 17.12.2013 про оголошення позивачу догани за порушення вимог ст.ст.11,12,14,40 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, то слід вказати таке.

17.12.2013 начальником ДОД СБУ проведено з позивачем бесіду щодо притягнення її до дисциплінарної відповідальності, за наслідком якої складено відповідну довідку, відповідно до якої позивач з 21.11.2013 по 30.11.2013 перебувала на лікарняному по догляду за дитиною, а 02.12.2013 звернулась за медичною допомогою до цивільного закладу охорони здоров'я, що стало підставою для звільнення її від виконання обов'язків військової служби у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю; однак, ані про відбуття на лікування, ані про продовження їй його терміну з 11.12.2013 по 16.12.2013 позивач керівництву не доповіла.

Згідно з п.12 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов'язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов'язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові.

Відповідно ж до п.14 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника.

Військовослужбовці самостійно відрекомендовуються своєму безпосередньому начальникові у разі, зокрема, відбуття чи повернення з відрядження, відпустки або лікування (п.40 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України).

Як зазначено в службовій записці начальника РСВ ДОД СБУ підполковника Білько С. від 17.12.2013, згідно даних системи санкціонованого доступу позивач 17.12.2013 прибула на к/п «Основна» о 08год.42хв. та отримала ключі від службового кабінету №56 об 11 год. 55 хв., а відповідно до рапорту начальника ВМС - лікаря ВМУ СБ України в ДОД СБ України лейтенанта медичної служби Магася В. від 17.12.2013 ОСОБА_1 з'явилась до ВМС ВМУ СБУ в ДОД СБУ 17.12.2013 близько 09 год.30 хв. та надала листи непрацездатності, видані Центром первинної медико-санітарної допомоги №2 Святошинського району м.Києва серії «АВЗ» №663446 з 21.11.2013 по 30.11.2013; КНП ЦПМСД №3 Святошинського району м.Києва серії «АГЕ» №961759 з 02.12.2013 по 10.12.2013; КНП КДЦ філія №3 Святошинського району м.Києва серії «АВЮ» №938732 з 11.12.2013 по 16.12.2013 (який значиться як продовження попереднього л/н №961759); крім того, в рапорті зазначено, що про відкриття листів непрацездатності позивач попередньо повідомляла 21.11.2013, 02.12.2013 та 11.12.2013 відповідно.

При цьому, як слідує з матеріалів справи, при прибутті на роботу у позивача була відсутня можливість відрекомендуватись безпосередньо начальнику, оскільки їй повідомили, що він перебуває на виїзді на нараді, проте нею вжито заходи для повідомлення про відбуття на лікарняний та прибуття на роботу, а тому суд приходить до висновку щодо незаконного притягнення її до дисциплінарної відповідальності за наказом начальника ДОД СБУ від 17.12.2013.

Стосовно правомірності рішення та наказів начальника ДОД СБУ «По особовому складу» від 27.12.2013 №1576-ос та «По особовому складу» від 18.01.2014 №2-ос, слід вказати наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, наказом Служби безпеки України від 27.12.2013 № 1576-ос підполковника ОСОБА_1 звільнено з військової служби за підпунктом «б» пункту 61 та підпункту «и» пункту 62 Положення (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовця у запас Збройних Сил України) та наказом Департаменту оперативного документування Служби безпеки України від 18.01.2014 № 2-ос позивача виключено зі списків особового складу СБУ.

Згідно підпункту «б» п. 61 Положення звільнення з військової служби у запас Збройних Сил України осіб офіцерського складу, якщо вони не досягли граничного віку перебування в запасі і за станом здоров'я придатні до військової служби в мирний або воєнний час, у разі недоцільності використання їх у запасі Служби безпеки України або на їх прохання.

Підпунктом «и» п. 62 Положення передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці Служби безпеки України звільняються з військової служби у зв'язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Підпунктом «б» п. 67 Положення визначено, що звільнення військовослужбовців Служби безпеки України з військової служби здійснюється у військових званнях до підполковника (капітана 2 рангу) включно, крім звільнення у зв'язку зі скороченням штатів, - першим заступником Голови Служби безпеки України. Звільнення зазначених офіцерів у зв'язку зі скороченням штатів здійснюється наказом Голови Служби безпеки України.

Пунктом 68 Положення зазначено, що особам офіцерського складу Служби безпеки України, прапорщикам (мічманам), старшим прапорщикам (старшим мічманам), які бездоганно прослужили на військовій службі 20 і більше років (у тому числі в пільговому обчисленні), і тим, хто має особливі заслуги перед Україною, незалежно від вислуги років, при звільненні в запас або у відставку наказами начальників, які здійснюють звільнення, а військовослужбовцям у військовому званні генерал-полковника (адмірала) і генерала армії України, які звільняються Президентом України, надається право носіння військової форми одягу, крім осіб, які звільняються з військової служби за підпунктами «е», «є», «ж», «и». Днем звільнення військовослужбовців Служби безпеки України з військової служби в запас або у відставку вважається день, з якого їх наказом виключено зі списків особового складу Служби безпеки України.

Також п.7.10 Інструкції визначено, що підставою для звільнення військовослужбовців із військової служби у зв'язку з систематичним невиконанням умов контракту з їх боку (підпункт «и» п. 62 Положення) може бути неналежне їх ставлення до виконання службових обов'язків, про що свідчить накладення на них протягом року двох і більше дисциплінарних стягнень, які на момент звільнення залишаються незнятими.

На вказаних осіб поширюється порядок направлення на медичний огляд, визначений для осіб, які звільнені з військової служби за службовою невідповідністю.

У розумінні зазначеного спеціального законодавства під терміном «систематичне невиконання умов контракту» слід розуміти, що система має місце у разі вчинення особою дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили.

Особу може бути звільнено лише за проступок, вчинений після застосування до нього дисциплінарного стягнення за невиконання ним своїх обов'язків, визначених контрактом або за порушення дисципліни.

Як зазначалося вище, протягом 2013 року на позивача накладалось чотири дисциплінарних стягнення: наказом начальника ДОД СБУ від 24.09.2013 №107-ос оголошено зауваження; на підставі рапорту першого заступника начальника ДОД СБУ від 26.10.2013 у зв'язку з накладенням на неї дисциплінарного стягнення у вигляді догани видано наказ «По особовому складу» від 31.10.2013 №126-ос; на підставі рапорту першого заступника начальника ДОД СБУ від 11.11.2013 у зв'язку з накладенням на неї дисциплінарного стягнення у вигляді суворої догани видано наказ «По особовому складу» від 15.11.2013 №133-ос, а 17.12.2013 наказом начальника ДОД СБУ їй оголошено догану за порушення статей 11, 12, 14, 40 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України й навіть визнання протиправним та скасування останнього наказу не спростовує наявність у позивача інших трьох незнятих дисциплінарних стягнень.

Однак, положення п.91 Дисциплінарного статуту, за змістом якого заборонено за одне правопорушення накладати кілька дисциплінарних стягнень або поєднувати одне стягнення з іншим, а також те, що вказаними наказами й рішеннями начальника ДОД СБУ за скоєні позивачем порушення на неї вже накладались дисциплінарні стягнення, подальше її звільнення за систематичне невиконання умов контракту за умови недопущення інших порушень суперечить закону.

Більше того, висновки щодо належного виконання своїх службових обов'язків позивачем підтверджуються і дослідженими судом матеріалами особової справи позивача щодо обліку заохочень та стягнень, а також позитивними висновками атестацій від 03.04.2013 та 17.04.2013 з рекомендаціями доцільності подальшого проходження служби.

З урахуванням вищевикладеного та обставин, які передували накладенню на позивача в вересні, жовтні, листопаді та грудні 2013 року вищевказаних дисциплінарних стягнень, суд критично ставиться до тверджень відповідача щодо доведеності факту систематичного невиконання позивачем умов контракту.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що рішення начальника ДОД СБУ та його накази «По особовому складу» від 27.12.2013 №1576-ос про звільнення позивача й, як наслідок, «По особовому складу» від 18.01.2014 №2-ос про її виключення зі списків особового є протиправними та підлягають скасуванню, а позивач - поновленню на службі в органах СБУ.

Оскільки суд прийшов до висновку про незаконність звільнення позивача з раніше займаної посади та необхідність поновлення її на роботі, то на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу з дати звільнення 27.12.2013 по дату ухвалення судового рішення.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 (справа №21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Як вбачається з наказу Департаменту оперативного документування Служби безпеки України № 1576-ос від 27.12.2013 про звільнення позивача з військової служби, тобто позивача слідує поновити з 27.12.2013.

Відповідно до довідки від 04.10.2017 № 254 середньомісячна заробітна плата позивача за попередні два місяці - жовтень і листопад 2013 року становить 16 655,46 грн (9 449,70 грн + 7 205,76 грн).

Відтак, оскільки число робочих днів у жовтні 2013 року склало 23, а у листопаді 2013 року - 21, суд приходить до висновку, що середньоденний розмір грошового забезпечення позивача складав 387,34 грн ((9 449,70 + 7 205,76) / (23+21)).

Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 21.08.2012 №9050/0/14-12/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2013 рік» в грудні 2013 року кількість робочих днів становила 3 дні.

Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 04.09.2014 № 9884/0/14-13/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2014 рік» кількість робочих днів у 2014 році становила 251 днів.

Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 09.09.2014 № 10196/0/14-14/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2015 рік» кількість робочих днів у 2015 році становила 251 днів.

Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 20.07.2015 № 10846/0/14-15/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік» кількість робочих днів у 2016 році становила 251 днів.

Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України 05.08.2016 № 11535/0/14-16/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2017 рік» кількість робочих днів у 2016 році становила 234 днів.

Тривалість вимушеного прогулу з 27.12.2013 по 14.12.2017 склала 994 робочих днів. У зв'язку з чим розмір належного до стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за вказаний період складає 385 015,96 грн. (387,34 х 994).

Відповідно до п. 2 та п. 3 ч. 1 ст. 256 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відтак, постанова суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Разом з тим, позовна вимога щодо стягнення моральної шкоди не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

У відповідності до статті 167 Цивільного кодексу України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини. Моральною шкодою визнаються страждання, заподіяні громадянинові внаслідок фізичного чи психічного впливу, що призвели до погіршення або позбавлення можливостей реалізації ним своїх звичок і бажань, погіршення відносин з оточуючими людьми, інших негативних наслідків морального характеру.

Відповідно до п. 9 Постанови Пленуму Верховного суду України №4 від 31.03.1995 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних, тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових витрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. При цьому суд має виходити з засад розумності, виваженості та справедливості. Визначаючи розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди, суд повинен наводити в рішенні відповідні мотиви.

Крім цього, відповідно до п. 4 Постанови Пленуму Верховного суду України №4 від 31.03.1995 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» позивач повинен обґрунтувати, з яких міркувань він виходив визначаючи розмір шкоди, та якими доказами це підтверджується.

Позивач оцінила моральну шкоду в 50 000 грн та обґрунтувала її неправомірними рішеннями, діями, бездіяльністю відповідачів, в наслідок чого зазначала духовних страждань.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку про те, що позивачу не була спричинена моральна шкода, оскільки накладаючи на позивача дисциплінарні стягнення, виведення її у розпорядження та звільнення з військової служби за своєю суттю не може бути самостійною підставою для моральних чи фізичних страждань, інших доказів спричинення позивачем моральних страждань нею суду не надано.

Згідно з ч. 1 ст. 11, ч. 1 ст. 69, ч.ч. 1, 2, 6 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 72 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Якщо особа, яка бере участь у справі, без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які вона посилається, суд вирішує справу на основі наявних доказів.

Відповідачі у справі не надали суду жодних доказів, які б спростували доводи викладені позивачем у позовній заяві.

Таким чином, із системного аналізу вище викладених норм та з'ясованих обставин суд дійшов висновку, що позовні є обґрунтованими та такими, що підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 2, 69-71, 86, 94, 128, 158-163, 167, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ПОСТАНОВИВ :

Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Департаменту оперативного документування Служби безпеки України про оголошення ОСОБА_1 догани 17.12.2013.

Визнати протиправним та скасувати рішення начальника Департаменту та наказ Служби безпеки України від 27.12.2013 №1576-ос щодо звільнення ОСОБА_1.

Визнати протиправним та скасувати рішення начальника Департаменту та наказ Служби безпеки України від 18.01.2014 № 2-ос щодо виключення ОСОБА_1 із списків особового складу.

Зобов'язати Службу безпеки України поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу (полковник), яка перебувала у розпорядженні начальника департаменту з 27.12.2013.

Стягнути зі Службу безпеки України на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 385 015, 96 грн.

В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення зі Службу безпеки України на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за один місяць в сумі 8 327,73 грн.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня її складання в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Суддя Р.О. Арсірій