Постанова № 71081134, 14.12.2017, Одеський окружний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2017 року м. Одеса Справа № 815/4625/17 Одеський окружний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Іванова Е.А., суддів Бжассо Н.В., Харченко Ю.В.

розглянувши в порядку письмового провадження в приміщенні суду в м. Одесі адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «АЛЬТРАСТА» до Державної архітектурно – будівельної інспекції України про скасування постанов, -

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «АЛЬТРАСТА» (далі – ТОВ «АЛЬТРАСТА», позивач) звернулась до суду з позовом до Державної архітектурно – будівельної інспекції України (далі – ДАБІ України, відповідач) в якому з урахуванням уточнень просить скасувати постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №014/40-202-10/7256 від 22.08.2017 року та №014/40-202-10/7257 від 22.08.2017 року.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 01.09.2017 р. на адресу TOB «АЛЬТРАСТА» надійшли постанови Державної архітектурно-будівельної інспекції України про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 22.08.2017 р. № 014/40-202-10/7256 та № 014/40-202-10/7257, якими на TOB «АЛЬТРАСТА» були накладені штрафи у загальному розмірі 101040,00 грн.. Проте вважає, що постанови Державної архітектурно-будівельної інспекції України про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 22.08.2017 р. № 014/40-202-10/7256 та № 014/40-202-10/7257 є неправомірними та такими, що не відповідають вимогам діючого законодавства, порушують права та законні інтереси Товариства з обмеженою відповідальністю «АЛЬТРАСТА», а тому підлягають скасуванню. В зв’язку з чим позивач звернувся з даним позовом до суду.

Представник позивача в судове засідання з’явився.

Відповідач в судове засідання не з’явився, проте надав до суду заперечення у письмовому вигляді, які мотивовані тим, що відповідно до ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011р.№553, було здійсненний позаплановий захід з метою проведення позапланової перевірки на об'єкті будівництва: а саме багатоповерхового житлового комплексу, який складається з двох 3-секційних 9-ти поверхових житлових будинків з цокольними та технічними поверхами за адресою: м. Одеса, Малиновський район, вул.. Пестеля, 6 (1 черга будівництва, 1 і 2 пускові комплекси). Підставою проведення перевірки слугувала - письмове звернення Громадської організації «Стоп Корупції» від 12.07.2017 №40-15201, службової записки в.о. директора Департаменту державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду ОСОБА_1 від 01.08.2017 №40-20/136-17 з строком дії направлення з 10 серпня -11 серпня 2017 року. Про наміри проведення перевірки та продовження строку проведення перевірки TOB «Альтраста» було повідомлено листами від 21.07.2017 за №40-202-16/6239, від 02.08.2017 за №40-202-16/6562, які були отримані Позивачем. Посилання Позивача у своєму адміністративному позові про безпідставність проведення перевірки та посилання на Закон України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності є невірним, оскільки перевірка здійснювалася на підставі та у відповідності Постанови Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року за №553 «Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю», однією з підстав зазначено у пункті 7 вказаної Постанови є звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Крім того саме Постанова Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року за №553 «Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» зазначено у направленні для проведення перевірки. Так, під час здійснення перевірки була присутня уповноважена особа- TOB «Альтраста» ОСОБА_2 (яка діє на підставі.довіреності).

Відповідно до ч. 6 ст. 128 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Враховуючи наведене, суд дійшов до висновку про можливість розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Судом встановлено, що на підставі розпорядження №1235 від 04.08.2017р., направлень №40-20/032/1235-17 та №40-20/033/1235-17 від 08.08.2017р. виданих першим заступником голови Державної архітектурно-будівельною інспекцією України головний інспектор будівельного нагляду відділу державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту ДАБК та Держархбудінспекції ОСОБА_3 та головний інспектор будівельного нагляду відділу державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту ДАБК та Держархбудінспекції ОСОБА_4 здійснили 11.08.2017р. вихід на позапланову перевірку об’єктів будівництва за адресами: м.Одеса вул..Пестеля 6 (1 черга будівництва; 1 і 2 пускові комплекси та ІІ черга будівництва 5 пусковий комплекс) щодо дотримання Товариством з обмеженою відповідальністю «Альтраста» вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм стандартів і правил.

Підставою для проведення перевірки слугувало звернення громадської організації «Стоп корупції» від 12.07.2017р. №40-15201.

Строк дії направлень з 10.08 по 11.08.2017р.

Та через недопущення перевіряючих представником ТОВ «Альтраста» до перевірки ними складені відповідні акти про не допуск, протоколи про правопорушення у сфері містобудівельної діяльності та приписи, у яких вимагалось допустити посадових осіб для проведення позапланової перевірки з терміном виконання до 30 серпня 2017р.(а.с.а.с.28,29,30,31).

На підставі вищевказаних документів головним інспектором будівельного нагляду відділу ДАБК Департаменту ДАБК та ДАБІ України ОСОБА_5 прийняті постанови №013/40-202-10/7256 від 22.08.2017р. та №014/40-202-10/7257 від 22.08.2017р. якими ТОВ «Альтраста» визнано винним у вчинені порушень передбачених п.2 ч.6 ст.2 Закону України «Про відповідальність за порушення у сфері містобудівної діяльності» та накладені штрафи у сумі 50520 грн. за кожною постановою (а.с.33-36).

Як вбачається з копій актів підставою для не допуску до перевірки була відсутність у перевіряючих листа Громадської організації «Стоп корупції», також в запереченні на акт серед підстав для відмові у допуску до перевірки представники позивача зазначили те, що перевірка призначена за зверненням особи яка не визначена законом як суб’єкт за зверненням якого проводиться перевірка, та відсутність погодження з боку Державної регуляторної служби України на проведення перевірки.

Спірні правовідносини регулюються Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», Законом України «Про відповідальність за порушення у сфері містобудівної діяльності», Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» №3038, Постановою Кабінетом Міністрів України №553 від 23.05.2011р., наказом Державної – архітектурно-будівельної інспекції України №1126 від 18.07.2017р.

Відповідно статті 41 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» №3038 ( в редакції від 10.06.2017р.) державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об'єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Плановою перевіркою вважається перевірка, що передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю, який затверджується керівником такого органу.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є:

1) подання суб'єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об'єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;

2) необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;

3) виявлення факту самочинного будівництва об'єкта;

4) перевірка виконання суб'єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;

5) вимога головного інспектора будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, про проведення перевірки за наявності підстав, передбачених законом; 6) звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Згідно ч.6. ст..2 Закону України «Про відповідальність за порушення у сфері містобудівної діяльності» суб'єкти містобудування несуть відповідальність у вигляді штрафу за такі правопорушення: недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій - у розмірі тридцяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Закон України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (надалі Закон України № 877) визначає правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов'язки та відповідальність суб'єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю).

Згідно ч.4 ст.2 Закону України №877 заходи контролю здійснюються органами державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.

Таким чином ч.4 ст.2 Закону №877 відсилає нас до спеціального закону в містобудівної сфері «Про регулювання містобудівної діяльності».

Згідно абз. 5 ст. 2 Закону України №877 зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов'язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону.

Серед основних принципів державного нагляду визначених у статті 3 Закону України №877 міститься: здійснення державного нагляду (контролю) лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом.

З даного принципу вбачається, що підстави здійснення державного нагляду визначаються тільки Законом.

Та враховуючи, те що п.6 ч.1 ст.41 Законом України №3038 передбачена така підстава для проведення позапланової перевірки як звернення юридичної особи, то суд вважає помилковим посилання позивача на відсутність підстави для проведення перевірки з боку відповідача.

При прийнятті рішення суд керується принципом законності визначеним ст..9 КАС України відповідно до якого суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, суд застосовує інші нормативно-правові акти прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачений Конституцією та законами України. У разі невідповідності нормативно-правового акта Конституції України, закону України або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу.

Тому суд також враховує абзац восьмий пункту 7 Постанови Кабінету міністрів України № №553 від 23.05.2011р. у якому серед переліку підстав для призначення позапланової перевірки також міститься –звернення юридичних осіб.

Частиною 1 статті 6 ЗУ №877, визначений перелік підстав для проведення позапланових перевірок:

подання суб'єктом господарювання письмової заяви до відповідного органу державного нагляду про здійснення заходу державного нагляду (контролю) за його бажанням;

виявлення та підтвердження недостовірності даних, заявлених суб'єктом господарювання у документі обов'язкової звітності;

перевірка виконання суб'єктом господарювання приписів, розпоряджень або інших розпорядчих документів щодо усунення порушень вимог законодавства, виданих за результатами проведення попереднього заходу органом державного нагляду;

звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров'ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності). Позаплановий захід у такому разі здійснюється виключно за погодженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу.

У такому разі перед початком здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю) посадові особи органів державного нагляду (контролю) зобов'язані пред'явити керівнику чи уповноваженій особі суб'єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі, крім документів, передбачених цим Законом, додатково копію погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу на проведення такої перевірки. Суб'єкти господарювання мають право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю), якщо вони не пред'явили документи, передбачені цим абзацом.

Як встановлено судом підставою для призначення позапланової перевірки був лист громадської організації «Стоп корупції», яка є юридичною особою та не є фізичною особою, а тому друге речення абзацу п’ятого частини першої статті 6 копію (щодо погодження центрального органу виконавчої влади) не розповсюджується на це звернення.

Крім того дію другого речення абзацу п'ятого частини першої статті 6 призупинено на час дії мораторію на здійснення заходів державного нагляду (контролю) суб'єктів господарювання згідно із Законом України від 03.11.2016 р. N 1728-VIII).

Також суд враховує ч.2. ст..6 ЗУ №877, що проведення позапланових заходів з інших підстав, крім передбачених цією статтею (тобто ст. 6), забороняється, крім позапланових заходів, передбачених частиною четвертою статті 2 цього Закону.

Та як вже встановив суд серед органів контролю визначених ч.4 ст.2 Закону №877 міститься орган державного архітектурно-будівельного контролю.

Щодо порушення перевіряючими ч.3 ст.6 ЗУ №877, то суд вважає, що воно не існувало.

З актів про недопущення посадових осіб органу контролю на об’єкти будівництва вбачається про наявність записів про ненадання для ознайомлення листа громадської організації «Стоп корупція» (а.с.а.с.19, 21).

Відповідно до ч.3 ст.6 ЗУ №877 суб'єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу (а не текстом підстави) з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Відповідно до ч.2 ст.8 ЗУ №877 органи державного нагляду (контролю) та їх посадові особи під час здійснення заходів державного нагляду (контролю) зобов'язані: дотримуватися встановлених законом принципів, вимог та порядку здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності;

не перешкоджати праву суб'єктів господарювання на будь-який законний захист, у тому числі третіми особами.

Відповідно до абз.6 ч.1 ст.6 ЗУ №877 перед початком здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю) посадові особи органів державного нагляду (контролю) зобов'язані пред'явити керівнику чи уповноваженій особі суб'єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі, крім документів, передбачених цим Законом, додатково копію погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу на проведення такої перевірки. Суб'єкти господарювання мають право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю), якщо вони не пред'явили документи, передбачені цим абзацом.

Але як встановив суд погодження центрального органу влади не вимагалось для проведення перевірки за зверненням юридичної особи в 2017 році, а тому відповідно, перевіряючими були надані всі документи для початку проведення перевірки.

Щодо третього та останнього доводу позивача на підтвердження позовних вимог, а саме, що відповідачем були порушенні строки проведення позапланової перевірки, то суд погоджується з даним доводом позивача з огляду на наступне.

Відповідно до листа Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 21.07.2017 р. № 40-202-16/6239, встановлено строк проведення позапланової перевірки з 19.07.2017 р. по 01.08.2017 р.

Проте, згідно з ч. 4 ст. 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», строк здійснення позапланового заходу не може перевищувати десяти робочих днів.

Відповідно до листа Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 02.08.2017 р. № 40-202-16/6562, строк проведення позапланової перевірки подовжений на два робочих дні - 10 та 11 серпня 2017 року.

Підставою для продовження строку проведення позапланової перевірки був Наказ Державної архітектурно-будівельної інспекції України №1235 від 04.08.2017 року.

Проте, відповідно до ч. 4 ст. 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», продовження строку здійснення позапланового заходу не допускається.

Зазначене вказує на порушення Державною архітектурно-будівельною інспекцією України норм законодавства, та відповідно на неправомірність оскаржуваних постанов.

Суд також вважає доцільним застосувати до спірних правовідносин принцип "якості закону", на яку неодноразово звертав увагу Європейський суд з прав людини.

Так, у рішенні по справі Круслена від 24.04.90 зазначено, що закон, який надає дискреційне право, має визначати межі здійснення такого права, хоча докладні правила та умови мають міститися в нормах субстантивного права. Проте, надання законом виконавчій владі, чи судді нічим не обмеженого дискреційного права, суперечило б принципові верховенства права. Отже, закон має досить чітко визначати межі будь-яких таких повноважень, наданих компетентним органам, а також спосіб їх застосування, щоб забезпечувати належний захист особистості від свавільного втручання.

Положення закону повинні бути передбачуваними та надавати достатньо гарантій проти свавільного застосування (Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Свято-Михайлівська Парафія проти України" від 14 червня 2007 року).

Якість закону пов'язана з достатньою чіткістю встановлення ним тих чи інших обставин, на підставі яких діють державні органи (Рішення Європейського суду з прав людини у справі "ОСОБА_5 проти України" від 2 листопада 2006 року).

У разі наявності прогалин у законодавстві, суд може шляхом розширеного тлумачення, або застосування аналогії права чи закону, вирішити спір у разі необхідності надання повного захисту правам, свободам та інтересам фізичних осіб, правам та інтересам юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства.

Стаття 19 Конституції України визначає, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбаченіКонституцієюта законами України.

З урахування принципу законності визначеного у ст.9 КАС України суд не приймає до уваги положення п.17 Постанови КМУ №698 від 19.08.2015р., як такі що суперечать нормам закону, так як Законом України №3038 Кабінет міністрів України уповноважений розробити порядок здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, тоді як термін проведення заходів контролю чітко визначений ст. 6 ЗУ №877 та закону у цій сфері який би визначав інший термін проведення перевірки не існує, а тому суд повинен застосовувати саме термін проведення перевірки визначений ЗУ №877.

Перевищення компетенції державного органу означає видання ним акта поза його компетенцією. Порушення актом державного органу вимог законодавства — це суперечливість законодавству прийнятого акта за його змістом, формою, порядком і строками прийняття.

Неправомірні акти державних органів, що зачіпають права підприємців, порушують дві заборони, встановлені Господарським кодексом України.

Так, відповідно до ч. 5 ст. 19 Господарського кодексу України, незаконне втручання та перешкоджання господарській діяльності суб'єктів господарювання з боку органів державної влади, їх посадових осіб при здійсненні ними державного контролю та нагляду забороняються.

Відповідно до ч. 4 ст. 23 Господарського кодексу України, незаконне втручання органів і посадових осіб місцевого самоврядування у господарську діяльність суб'єктів господарювання забороняється.

Відповідно до ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частиною 1 ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Згідно ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб’єкта владних повноважень обов’язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Згідно ст. 86 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Враховуючи те, що Державною архітектурно-будівельною інспекцією України під час проведення позапланової перевірки були порушенні вимоги ч. 4 ст. 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», суд доходить висновку, що оскаржувані постанови підлягають скасуванню.

Керуючись ст. ст. 69-71, 94, 158-163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Позов Позов Товариства з обмеженою відповідальністю «АЛЬТРАСТА» до Державної архітектурно – будівельної інспекції України задовольнити.

Скасувати постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №014/40-202-10/7256 від 22.08.2017 року та №014/40-202-10/7257 від 22.08.2017 року.

Постанова набирає законної сили відповідно до ст..254КАС України.

Апеляційна скарга на постанову суду може бути подана протягом десяти днів після отримання копії постанови. Апеляційна скарга подається до Одеського апеляційного адміністративного суду через Одеський окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Одеського апеляційного адміністративного суду.

Суддя Е.А.Іванов

Суддя Н.В.Бжассо

Суддя Ю.В.Харченко