Постанова № 71072728, 18.12.2017, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 815/5311/17

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2017 року м.Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Вовченко O.A.,

секретар судового засідання Соколова М.С.,

за участі:

представників позивача - Медвідя М.С. (за довіреністю),

представника відповідача - Какубері Д.С. (за довіреністю),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду справу за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Готель Мілано» до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про визнання протиправними та скасування постанов та припису,-

ВСТАНОВИВ:

12 жовтня 2017 року до Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ТОВ «Готель Мілано» до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про:

- визнання протиправною та скасування постанови Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області № 158/1015-05/1-8736 від 25.09.2017 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності;

- визнання протиправною та скасування постанови Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області № 159/1015-05/1-8736 від 25.09.2017 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності;

- визнання протиправним та скасування припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів, правил від 11.09.2017 року.

В обґрунтування позовних вимог в адміністративному позові зазначено, що на адресу ТОВ «Готель Мілано» від Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області надійшов лист №1015-05/1-8331 від 14.09.2017 року про проведення позапланової перевірки на об'єкті за адресою: м. Одеса, вул. Дерибасівська, 23 ріг пров. Красний, 1. В листі зазначено, що позивач відмовився від підпису матеріалів перевірки, а також, що розгляд справи по суті відбудеться 25.09.2017 року о 15:00 у приміщені відповідача. Разом з листом були отримані: акт про недопущення посадових осіб органу ДАБК на об'єкт будівництва від 11.09.2017 року; протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 11.09.2017 року за порушення п.3 ч.4 ст. 41 Закону України «Про відповідальність у сфері містобудівної діяльності»; протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 11.09.2017 року за порушення п.1 ч.4 ст. 41 Закону України «Про відповідальність у сфері містобудівної діяльності»; припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів, правил від 11.09.2017 року. 04 жовтня 2017 року позивачем отримано постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 158/1015-05/1-8736, № 159/1015-05/1-8736 від 25.09.2017 року. Позивач вважає дії відповідача протиправними, а постанови та припис необґрунтованими та незаконними і такими, що підлягають скасуванню. Відповідач, як підставу для притягнення до відповідальності, вказує на порушення п.1 ч. 4 та п.3 ч.4 ст. 41 Закону № 3038-VI, проте вказані норми взагалі відсутні у зазначеному законі (у редакції чинній на момент складання акту). Акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкти будівництва, зокрема, складається у випадку відсутності суб'єкта містобудування у визначений у повідомлені про перевірку час. Відповідач повідомив позивача про проведення перевірки листом від 30.08.2017 року №1015-05/1-7798, де чітко вказав час проведення перевірки - 07.09.2017 року о 12.00 год. та зобов'язав позивача забезпечити присутність керівника або уповноваженої особи підприємства. У свою чергу, позивач забезпечив присутність керівника Войтовича С.В. на об'єкті будівництва у визначений у листі час, проте жоден представник відповідача у зазначений час не з'явився. В акті зазначено, що директор під час перевірки був відсутній, у той же час вказано, що саме директор не допустив до проведення перевірки. Крім того, позивача жодним чином не повідомляли про проведення перевірки 11 вересня. Слід врахувати, що у вказаний день, жодної перевірки не проводилось та на об'єкт будівництва представники відповідача не навідувались. Таким чином, відсутній сам факт недопущення посадових осіб відповідача до перевірки. Підставою для проведення позапланової перевірки 07.09.2017 року відповідно до листа від 30.08.2017 року № 1015-05/1-7798 відповідач вказує необхідність перевірки виконання вимог припису від 03.08.2017 року. Вимогою припису від 03.08.2017 року визначено «допустити до проведення перевірки в термін до 17.08.2017 року». Таким чином перевірити вимоги виконання припису було можливо лише у вказаний період до 17 серпня 2017 року. Відповідач всупереч встановленим чинним законодавством принципів та нормам, порушив порядок проведення перевірки, оскільки не проінформував позивача про його права та обов'язки, а також не надав копії наказу та направлення. Крім того, враховуючи чинне законодавство та наявність таких порушень з боку відповідача, позивач мав би законне право відмовити у допуску до проведення позапланової перевірки, у випадку коли б така дійсно мала місце. Відповідно до вимог припису, необхідно допустити до проведення перевірки посадових осіб відповідача у строк до 11 жовтня 2017 року, проте з урахуванням відсутності самого факту недопущення, такий припис є протиправним. Крім того, його об'єктивно неможливо виконати враховуючи встановлений строк. Враховуючи вищевикладене, позивач просить суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Від представника відповідача до суду надійшли письмові заперечення на адміністративний позов (а.с.61-63) де з посиланням на ст. 19 Конституції України, ст. 10 Закону України «Про архітектурну діяльність», ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №533 від 23.05.2011 року, зазначено, що відповідно до направлення для проведення планової перевірки № 1217 від 06.09.2017 року, наказу про проведення позапланової перевірки № 241 П від 06.09.2017 та перевірки виконання вимог припису, Департаментом було здійснено позапланову перевірку відповідності збудованих об'єктів нерухомості проектній документації вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил з реставрації квартир №№ 2,3,4,5,6,12,12А,13,13А, нежитлових приміщень горища № 504 та № 505 та нежитлових приміщень першого поверху № 601 з улаштуванням допоміжних приміщень, реставрацією фасадів та з пристосуванням будівлі під готель в межах існуючої площі забудови за адресою: м. Одеса, вул. Дерибасівська, 23 ріг пров. Красний, у ході якої були встановлені порушення, які зазначено в акті перевірки від 11.09.2017 року, протоколах про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 11.09.2017 року та приписі про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 11.09.2017 року, а саме: ТОВ «Готель Мілано» було не допущено посадових осіб Департаменту до проведення позапланової перевірки за адресою: м. Одеса, вул. Дерибасівська, 23 кут пров. Красний, 1; про дату та час перевірки ТОВ «Готель Мілано» Департаментом було повідомлено листом № 1015-05/1-7798, який було вручено адресату особисто 04.09.2017 року о 14:25. Замовником будівництва ТОВ «Готель Мілано» вимоги припису від 03.08.2017 не виконано, чим порушено п. 3 ч.4 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності». 20 червня 2017 року головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Рідош Р.В., розглянуто матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 11.09.2017 року, прийнято: постанову № 158/1015-05/1-8736 від 25.09.2017 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою ТОВ «Готель Мілано» визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.1 ч.6 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у розмірі 25260 грн.; постанову № 159/1015-05/1-8736 від 25.09.2017 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою ТОВ «Готель Мілано» визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.2 ч.6 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у розмірі 50520 грн. Перевірка дотримання вимог чинного законодавства на об'єкті будівництва є правомірною та такою, що була проведена Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області з дотриманням вимог чинного законодавства.

У судовому засіданні представник позивача, посилаючись на обставини, викладені у позовній заяві, письмових поясненнях та на надані до суду докази, підтримав позовні вимоги у повному обсязі та просив їх задовольнити.

Представник відповідача у судовому засіданні заперечувала проти задоволення позовних вимог зважаючи на їх необґрунтованість та посилаючись на обставини, викладені у письмових запереченнях.

Вивчивши матеріали справи, заслухавши пояснення представника позивача та представника відповідача, а також дослідивши обставини, якими обґрунтовувалися позовні вимоги та заперечення, перевіривши їх доказами, судом встановлені наступні факти та обставини.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Готель Мілано» (код за ЄДРПОУ 38478657) зареєстровано за юридичною адресою 65026, м. Одеса, провулок Червоний 1 кв. 4.

06 вересня 2017 року в Департаменті Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області прийнято Наказ №241П «Про проведення позапланової перевірки» (а.с.65), яким відповідно до ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», ст.7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», п.7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №533, на підставі перевірки вимог припису від 03.08.2017 року, наказано провести позапланову перевірку на об'єкті будівництва: Реставрація квартир №№2,3,4,5,6,12,12-А,13,13-А, нежитлових приміщень горища №504 та №505 та нежитлових приміщень першого поверху №601, з улаштуванням допоміжних приміщень, реставрацією фасадів та з пристосуванням будівлі під готель в межах існуючої площі забудови за адресою: м. Одеса, вул. Дерибасівська, 23 кут пров. Красний, 1.

На підставі наказу №241П від 06.09.2017 року Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області видано направлення для проведення перевірки №1217 головному інспектору будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Соловей Дмитру Андрійовичу з зазначенням дописування кульковою ручкою прізвища Рідош Руслана Віталійовича. В направлені зазначено строк дії направлення з 11.09.2017 року по 15.09.2017 року (а.с. 64).

Судом встановлено, що Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області 31.08.2017 року на адресу ТОВ «Готель Мілано» направлено лист №1015-05/1-7798 (а.с.30-32) про те, що в межах повноважень буде проводитись позапланова перевірка виконання вимог припису від 03.08.2017 року на об'єкті за адресою: Реставрація квартир №№2,3,4,5,6,12,12-А,13,13-А, нежитлових приміщень горища №504 та №505 та нежитлових приміщень першого поверху №601, з улаштуванням допоміжних приміщень, реставрацією фасадів та з пристосуванням будівлі під готель в межах існуючої площі забудови за адресою: м. Одеса, вул. Дерибасівська, 23 кут пров. Красний, 1. Також вказаним листом зобов'язано надати документи, необхідних для здійснення позапланової перевірки (із зазначенням їх повного переліку) та повідомлено про необхідність призначити уповноважену особу та забезпечити її присутність на будівельному майданчику о 12:00 07.09.2017 року.

При цьому суд зазначає, що відповідачем не зазначено спосіб, у який ТОВ «Готель Мілано» зобов'язано надати та забезпечити надання документів, необхідних для здійснення позапланової перевірки, чи то за адресою Департаменту ДАБІ в Одеській області, чи безпосередньо під час перевірки у вищевказану дату, чи надати до Департаменту ДАБІ в Одеській області.

В листі Департаменту ДАБІ в Одеській області №1015-05/1-7798, зазначається, що для отримання детальної інформації позивач може зв'язатись з працівником Департаменту за «нижче вказаним телефоном», однак телефон працівника департаменту в листі не зазначено (а.с. 32).

Копію листа №1015-05/1-7798 від 30.08.2017 року отримано ТОВ «Готель Мілано» 04.09.2017 року (а.с.71).

11 вересня 2017 року головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Соловйом Д.А. складено Акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених функцій (а.с.22-23), де зазначено, що ТОВ «Готель Мілано» ЄДРПОУ - 38478657, (було не допустив посадових осіб Департаменту до проведення позапланової перевірки за адресою: м. Одеса, вул. Дерибасівська, 23 кут пров. Красний, 1; про дату та час перевірки ТОВ «Готель Мілано» Департаментом було повідомлено листом №1015-05/1-7798 (відправлення №6501209184037), який було вручено адресату особисто 04.09.17 о 14:25 об'єктом поштового зв'язку Одеса 26 з індексом 65026). Припис від 03.08.2017 не виконано. Не допустив посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкт будівництва за адресою: м. Одеса, вул. Дерибасівська, 23 кут пров. Красний, 1 для проведення позапланової перевірки, чим порушив положення п.1 ч.4 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та пп.1 п.11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553. Також в акті наявний запис: «від отримання відмовилися».

11 вересня 2017 року головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Соловйом Д.А., видано припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил (а.с.20-21) де вказано, що за результатами позапланової перевірки, проведеної на об'єкті за адресою: Реставрація квартир №№2,3,4,5,6,12,12-А,13,13-А, нежитлових приміщень горища №504 та №505 та нежитлових приміщень першого поверху №601, з улаштуванням допоміжних приміщень, реставрацією фасадів та з пристосуванням будівлі під готель в межах існуючої площі забудови за адресою: м.Одеса, вул. Дерибасівська, 23 кут пров. Красний, 1 встановлено, ТОВ «Готель Мілано» ЄДРПОУ - 38478657, було не допущено посадових осіб Департаменту до проведення позапланової перевірки за адресою: м. Одеса, вул. Дерибасівська, 23 кут пров. Красний, 1; про дату та час перевірки ТОВ «Готель Мілано» Департаментом було повідомлено листом №1015-05/1-7798 (відправлення №6501209184037), який було вручено адресату особисто 04.09.17 о 14:25 об'єктом поштового зв'язку Одеса 26 з індексом 65026. Припис від 03.08.2017 не виконано. Виходячи з викладеного замовником будівництва ТОВ «Готель Мілано»: не допущено посадових осіб Департаменту до проведення перевірки, чим порушено положення п.1 ч.4 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»; вимоги припису від 03.08.2017 не виконано, чим порушено п. 3 ч.4 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності». В приписі визначені вимоги: «усунути порушення вимог законодавства до 11.10.2017 р.»; та особливі умови: «усунути порушення містобудівного законодавства до 11.10.2017 р».

Головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Соловйом Д.А., 11.09.2017 року складено протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (а.с.24-27), в яких встановлено, що за результатами позапланової перевірки проведеної на «Реставрація квартир №№2,3,4,5,6,12,12-А,13,13-А, нежитлових приміщень горища №504 та №505 та нежитлових приміщень першого поверху №601, з улаштуванням допоміжних приміщень, реставрацією фасадів та з пристосуванням будівлі під готель в межах існуючої площі забудови за адресою: м. Одеса, вул. Дерибасівська, 23 кут пров. Красний, 1. Виявлено порушення: ТОВ «Готель Мілано» було не допущено посадових осіб Департаменту до проведення позапланової перевірки за адресою: м. Одеса, вул. Дерибасівська, 23 кут пров. Красний, 1; про дату та час перевірки ТОВ «Готель Мілано» Департаментом було повідомлено листом №1015-05/1-7798 (відправлення №6501209184037), який було вручено адресату особисто 04.09.17 о 14:25 об'єктом поштового зв'язку Одеса 26 з індексом 65026. Припис від 03.08.2017 не виконано. Замовником будівництва ТОВ «Готель Мілано»:

- не допущено посадових осіб Департаменту до проведення перевірки, чим порушено положення п.1 ч.4 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності». Відповідальність за встановленні правопорушення передбачена п.2 ч.6 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» (а.с. 24-25);

- вимоги припису від 03.08.2017 не виконано, чим порушено п. 3 ч.4 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності». Відповідальність за встановленні правопорушення передбачена п.1 ч.6 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» (а.с. 26-27).

Також 11.09.2017 року головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Соловйом Д.А., складено припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил (не допущено посадових осіб Департаменту до проведення перевірки; не виконано вимоги припису від 03.08.2017 року) з вимогою усунення порушення вимог законодавства до 11.10.2017 року (а.с. 20).

Належних доказів щодо своєчасного сповіщення позивача про розгляд справ про адміністративне правопорушення в приміщені Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області 25.09.2017 року о 15 год. 00 хв. відповідачем до суду не надано.

25 вересня 2017 року головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Рідош Р.В., складено:

- постанову № 158/1015-05/1-7483 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою ТОВ «Готель Мілано» визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.1 ч.6 ст.2 Закону України «Про відповідальність за порушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у розмірі 25260,00 грн. (а.с.14-16).

- постанову № 159/1015-05/1-7483 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою ТОВ «Готель Мілано» визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.2 ч.6 ст.2 Закону України «Про відповідальність за порушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у розмірі 50520,00 грн. (а.с.17-19).

Листом №1015-05/1-8736 від 25.09.2017 року копії вищевказаних постанов про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності направлені за адресою ТОВ «Готель Мілано» (а.с.33).

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Завданням адміністративного судочинства згідно з частиною першою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Оцінюючи обґрунтованість позовних вимог ТОВ «Готель Мілано» суд виходить з наступного.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності встановлює Закон України Про регулювання містобудівної діяльності від 17.02.2011 N3038-VI (далі - Закон N 3038-VI).

Процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих і будівельних робіт та ліцензійних умов провадження господарської діяльності, пов'язаної із створенням об'єктів будівництва визначає Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553 (далі - Порядок № 553).

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону № 3038-VI, державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно - будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об'єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Відповідно до п. 7 Порядку № 553, позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є: подання суб'єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об'єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об'єкта; перевірка виконання суб'єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; вимога головного інспектора будівельного нагляду Держархбудінспекції щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язана пред'явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

Направлення на проведення перевірки №1217 від 06.09.2017 року видане строком дії з 11.09.2017 року по 15.09.2017 року (а.с. 64). В той же час, як вже встановлено судом листом Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області від 30.08.2017 року №1015-05/1-7798, направленого на адресу ТОВ «Готель Мілано», позивача повідомлено про необхідність призначити уповноважену особу та забезпечити її присутність на будівельному майданчику о 12:00 год. 07.09.2017 року (а.с. 30-32).

Лист від 30.08.2017 року №1015-05/1- 7798 та направлення про проведення перевірки №1217 від 06.09.2017 року були видані та складені у зв'язку із проведенням Департаментом ДАБІ в Одеській області позапланової перевірки виконання ТОВ «Готель Мілано» вимог припису від 03.08.2017 року на об'єкті за адресою: Реставрація квартир №№ 2,3,4,5,6,12,12-А,13, 13-А, нежитлових приміщень горища №504 та №505 та нежитлових приміщень першого поверху №601, з улаштуванням допоміжних приміщень, реставрацією фасадів та з пристосуванням будівлі під готель в межах існуючої площі забудови за адресою: м. Одеса, вул. Дерибасівська, 23 кут пров. Красний, 1.

Тобто станом на 07.09.2017 року у посадових осіб відповідача були відсутні повноваження на проведення перевірки у час та дату, зазначені листом від 30.08.2017 року №1015-05/1- 7798, оскільки в направленні №1217 визначено строк його дії з 11.09.2017 року по 15.09.2017 року.

При цьому з наявного у матеріалах справи направлення, Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області для проведення позапланової перевірки №1217 від 06.09.2017 року не вбачається, що воно, на виконання вимог п.7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 р. №553, пред'являлось представнику суб'єкта містобудування ТОВ «Готель Мілано» для проведення позапланової перевірки

Пунктом 9 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю затвердженого постановою КМУ № 553 від 23.05.2011 року визначено, що Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).У приписі обов'язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком (п. 17 Порядку №533).

Відповідно до п.18, п.19, п.20 Порядку №533 Керівникові кожного суб'єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта. Один примірник акта перевірки залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю. Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки. Завірена належним чином копія акта, складеного посадовими особами органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами проведеної на об'єкті будівництва перевірки, щодо невиконання приписів, виданих органом державного архітектурно-будівельного контролю генеральному підряднику (підряднику), стосовно порушень вимог нормативно-правових актів, будівельних норм та нормативних документів у сфері містобудівної діяльності, затверджених проектних рішень під час будівництва об'єктів та/або зупинення підготовчих та будівельних робіт надсилається до апарату Держархбудінспекції як органу ліцензування для прийняття відповідного рішення.

Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль. Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.

Протокол разом з усіма матеріалами перевірки протягом трьох днів після його складення подається посадовій особі органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

З аналізу зазначених вище норм законодавства можна зробити висновок, що державний архітектурно-будівельний контроль повинен здійснюватись - в присутності суб'єкта містобудування, який повинен ознайомитись з його результатами, зокрема, з актом перевірки, приписом, протоколом, має право на надання пояснень, документів, які спростовують порушення, заперечень, тощо.

З вищевикладеного вбачається, що відповідач при здійсненні перевірки повинен дотримуватись відповідного порядку здійснення цієї перевірки.

Згідно п.12 Порядку №533 Посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язані: у повному обсязі, об'єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством; дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб'єктами господарювання та фізичними особами; ознайомлювати суб'єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством; за письмовим зверненням суб'єкта містобудування надавати консультативну допомогу у здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю; надсилати повідомлення про проведення планової перевірки суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв'язку або вручати особисто під розписку керівнику суб'єкта містобудування чи його уповноваженій особі із зазначенням дати початку та дати закінчення перевірки не пізніше ніж за десять днів до її початку.

У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб'єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб'єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об'єкті під час перевірки складається відповідний акт.

Пунктами 13-14 Порядку №533 передбачено, що суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов'язаний: допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; одержувати примірник припису органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами здійсненого планового чи позапланового заходу; виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; надавати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

При розгляді справи судом встановлено, а також вбачається з наявних у матеріалах справи доказів, що посадовими особами Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, на виконання вимог ч.2 КАС України, до суду не надано жодних доказів на підтвердження виходу 07.09.2017 року фахівця контролюючого органу за адресою: Реставрація квартир №№2,3,4,5,6,12,12-А,13, 13-А, нежитлових приміщень горища №504 та №505 та нежитлових приміщень першого поверху №601, з улаштуванням допоміжних приміщень, реставрацією фасадів та з пристосуванням будівлі під готель в межах існуючої площі забудови за адресою: м. Одеса, вул. Дерибасівська, 23 кут пров. Красний, 1 з метою проведення позапланової перевірки товариства з обмеженою відповідальністю «Готель Мілано», за наслідками якої, у зв'язку з не допуском головного інспектора будівельного нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області за вищевказаною адресою, складено Акт від 11.09.2017 року про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій.

З боку відповідача до суду також не надано доказів на підтвердження повноважень посадової особи відповідача у період з 07.09.2017 року по 10.09.2017 року здійснювати перевірку за адресою: Реставрація квартир №№2,3,4,5,6,12,12-А,13, 13-А, нежитлових приміщень горища №504 та №505 та нежитлових приміщень першого поверху №601, з улаштуванням допоміжних приміщень, реставрацією фасадів та з пристосуванням будівлі під готель в межах існуючої площі забудови за адресою: м. Одеса, вул. Дерибасівська, 23 кут пров. Красний, 1.

Також відповідачем не надано до суду доказів фактичного виходу головного інспектора будівельного нагляду Інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Соловея Д.А., 11.09.2017 року (в дату складання Акту про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкт будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій) за адресою: Реставрація квартир №№2,3,4,5,6,12,12-А,13, 13-А, нежитлових приміщень горища №504 та №505 та нежитлових приміщень першого поверху №601, з улаштуванням допоміжних приміщень, реставрацією фасадів та з пристосуванням будівлі під готель в межах існуючої площі забудови за адресою: м. Одеса, вул. Дерибасівська, 23 кут пров. Красний, 1.

В матеріалах справи відсутні докази на підтвердження повідомлення позивача ТОВ «Готель Мілано» про проведення позапланової перевірки за адресою Реставрація квартир №№2,3,4,5,6,12,12-А,13, 13-А, нежитлових приміщень горища №504 та №505 та нежитлових приміщень першого поверху №601, з улаштуванням допоміжних приміщень, реставрацією фасадів та з пристосуванням будівлі під готель в межах існуючої площі забудови за адресою: м. Одеса, вул. Дерибасівська, 23 кут пров. Красний, 1 в період з 11.09.2017 року по 15.09.2017 року, натомість наявне повідомлення про проведення перевірки 07.09.2017 року о 12:00.

Процедуру накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, що передбачені Законом України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» визначено Порядком накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 6 квітня 1995 року №244, відповідно до п.п.9, 10 якого про вчинення правопорушення у сфері містобудівної діяльності посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю, які згідно з функціональними обов'язками здійснюють державний архітектурно-будівельний контроль (далі - уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю), складають протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю складає протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності у двох примірниках, один з яких надається під підпис суб'єкту містобудування, що притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, не пізніше трьох робочих днів з дня складення акта перевірки такого суб'єкта містобудування.

У разі відмови суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, від підписання протоколу або ознайомлення з ним уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, що складає протокол, робить про це відповідну відмітку в ньому.

Відповідно до п.16 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 6 квітня 1995р. №244 справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - справа) розглядається посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд таких справ, протягом 15 днів з дня одержання зазначеною особою протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інших матеріалів справи.

Згідно з п.21 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 6 квітня 1995р. №244 посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час розгляду справи зобов'язана з'ясувати, чи було вчинено правопорушення у сфері містобудівної діяльності, чи винний відповідний суб'єкт містобудування в його вчиненні, чи підлягає він притягненню до відповідальності, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Водночас, судом з'ясовано, що відповідачем - Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, під час розгляду матеріалів про правопорушення у сфері містобудівної діяльності не з'ясовано фактичних обставин справи, не встановлено наявності вини суб'єкта містобудування, а також інших обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

Приписами Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» суб'єкти містобудування несуть відповідальність у вигляді штрафу за такі правопорушення:

- невиконання приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил - у розмірі п'ятнадцяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб; зупинення підготовчих та будівельних робіт - у розмірі п'ятдесяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб (п. 1 ч.6 ст. 2);

- недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій - у розмірі тридцяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб (п.2 ч.6 ст.2).

Підставою для прийняття спірних постанов Департамент ДАБІ в Одеській області вказує порушення позивачем: п.1 та п.3 ч.4 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» пп.1 п.11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553.

Суд зазначає, що відповідно до ч.4 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» в редакції, яка діяла на момент прийняття постанов про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, визначено, що орган державного архітектурно-будівельного контролю у своїй діяльності взаємодіє з органами виконавчої влади, що здійснюють контроль за дотриманням природоохоронних, санітарно-гігієнічних, протипожежних вимог, вимог у сфері охорони праці, енергозбереження та інших вимог, передбачених законом, а також з органами державної статистики, Національної поліції, прокуратури та іншими правоохоронними і контролюючими органами.

У частині 4 статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» відсутні п. 1 та п.3 на які посилається відповідач в спірних постановах та приписі.

Метою внесення припису відповідачем є усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт. Ця мета має публічно-правовий характер і спрямована на забезпечення принципу законності у сфері містобудування. Однак досягатися вона повинна не за рахунок порушення чи створення загрози порушення інших охоронюваних законом інтересів.

З вимог, які звернено Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області у спірному приписі, суд приходить до висновку, що оскільки станом на дату вирішення даної адміністративної справи він, фактично вже вичерпав свою дію (термін до 11.10.2017 року), обраний відповідачем спосіб реалізації повноважень не враховує правомірних інтересів позивача права якого може бути порушене у разі виконання припису.

Також з вказаного припису неможливо ідентифікувати спосіб його виконання, яким чином,на думку відповідача, потрібно усунути порушення вимог законодавства до 11.10.2017 року.

Відповідно ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Частиною 3 статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Відповідно до частини 1 статті 9 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом законності.

Відповідно до ст. 86 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили.

Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Відтак, приймаючи до уваги вищевикладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги товариства з обмеженою відповідальністю «Готель Мілано» до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про визнання протиправною та скасування постанов Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області № 158/1015-05/1-8736 від 25.09.2017 року; № 159/1015-05/1-8736 від 25.09.2017 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності; визнання протиправним та скасування Припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів, правил від 11.09.2017 року підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст. 69-71, 160-163 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов товариства з обмеженою відповідальністю «Готель Мілано» до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про визнання протиправними та скасування постанов та припису - задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати постанову Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області №158/1015-05/1-8736 від 25.09.2017 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Визнати протиправною та скасувати постанову Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області №159/1015-05/1-8736 від 25.09.2017 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Визнати протиправним та скасувати Припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів, правил від 11.09.2017 року.

Стягнути з Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області (65107, вул. Канатна, 83, м.Одеса) за рахунок бюджетних асигнувань Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у в Одеській області на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Готель Мілано» (код за ЄДРПОУ 38478657, 65026, м. Одеса, пров.Червоний, буд. 1, кв.4 ) судовий збір у розмірі 3200,00 грн., сплачений згідно платіжних доручень №19 від 10.10.2017 року та №23 від 11.10.2017 року.

Постанова набирає законної сили згідно ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст. ст. 185 -187 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст постанови складено та підписано суддею 18 грудня 2017 року.

Суддя Вовченко O.A.

.