Ухвала суду № 71060724, 18.12.2017, Апеляційний суд Кіровоградської області

Апеляційний суд Кіровоградської області

№ провадження 11-кп/781/440/17 Головуючий у суді І-ї інстанції Запорожець О. М.

Категорія 286 (215) Доповідач в колегії апеляційного суду Широкоряд Р. В.

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.12.2017 року м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді Широкоряда Р.В.,

суддів Гончара В.М., Осєтрова В.І.

секретар Сакара І.І.

за участю учасників процесу:

прокурора Черниш Г.Р.

потерпілої ОСОБА_3

представника потерпілої ОСОБА_4

представника цивільного відповідача ОСОБА_5

захисників Науменка П.А., Гіндик І.М.Піщанського В.П.

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора, захисників Гіндика І.М., Науменка П.О., які діють в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9, потерпілої ОСОБА_3, на вирок Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 23 березня 2017 року, яким

ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Надлак Новоархангельського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, не одруженого, з середньою освітою, працюючого водієм в ТОВ «Агро Прім», раніше не судимого, проживаючого АДРЕСА_1

визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 286 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п'ять років без позбавлення права керування транспортними засобами. На підставі ст.75 КК України, звільнено від відбування призначеного покарання, строком на три роки.

На підставі ст.76 КК України зобов'язано ОСОБА_9, періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В задоволенні цивільного позову ОСОБА_3 до ТОВ «Агро Прім», третя особа ОСОБА_9, про відшкодування заподіяної майнової шкоди в розмірі 18760 грн. та моральної (немайнової шкоди) в розмірі 500000 грн. відмовлено повністю.

Речові докази по справі: - автомобіль Камаз - 45143, реєстраційний номер НОМЕР_1 з причепом НЕФАЗ 8560 12 02, реєстраційний номер НОМЕР_2, повернуто власнику ТОВ «Агро-Прім».

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави судові витрати по справі в сумі 2188 (дві тисячі сто вісімдесят вісім) грн. 98 коп.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9, визнано винуватим за вчинення порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило смерть потерпілого за наступних обставин.

04.09.2014 року близько 19.15 год. Обвинувачений ОСОБА_9, керуючи автомобілем КАМАЗ-45143, реєстраційний номер НОМЕР_1, з напівпричепом НЕФАЗ 8560/12/02, реєстраційний номер НОМЕР_4, який належить на праві власності ФГ «Синельник В.Д.», грубо порушив вимоги п. п. 1.5, 1.7, 2.3 (б, д), 12.1,12.3 ПДР України, рухаючись навпроти будинку №62 по вул.Червоноармійській в с.Надлак Новоархангельського району Кіровоградської області в напрямку до с. Калинівка, під час руху, нехтуючи елементарними вимогами забезпечення безпеки дорожнього руху, проявив власну бездіяльність та недбалість до забезпечення елементарних вимог безпеки дорожнього руху, спостерігаючи за дорожньою обстановкою, не вірно відреагував на її зміну, яка виразилася у появі дитини шкільного віку поблизу проїзної частини (біля правого краю проїзної частини щодо напрямку руху автомобіля) без нагляду дорослих, не знизив швидкість керованого ним автомобіля до мінімально безпечної величини, щоб у разі початку руху дитини через проїзну частину та при застосуванні гальмування міг зупинити автомобіль до лінії руху дитини, а навпаки не знижуючи швидкості продовжив рух далі, виявив, що малолітній пішохід ОСОБА_13, ІНФОРМАЦІЯ_5, розпочав рух через проїзну частину справа наліво, щодо напрямку руху автомобіля, однак через обрану невірну швидкість руху та проявлену безпечність не зміг зупинити керований транспортний засіб до лінії руху пішохода, внаслідок чого допустив наїзд на останнього переднім лівим колесом автомобіля. В результаті дорожньо-транспортної пригоди малолітній потерпілий отримав тілесні ушкодження які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, які є небезпечними для життя в момент їх спричинення, від яких настала його смерть.

В апеляційних скаргах:

Прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи, кваліфікації дій та доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_9., не погоджується із вироком суду першої інстанції у зв'язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м'якість, тому просить оскаржуваний вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9, визнати винуватим та призначити покарання за ч.2 ст.286 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 (два) роки. В обґрунтування своїх вимог наводить наступні доводи. Переконаний, суд першої інстанції, правильно встановивши обставини вчиненого кримінального правопорушення, не надав їм належної юридичної оцінки при визначенні обвинуваченому виду та розміру покарання. При відсутності обставин, що пом'якшують покарання ОСОБА_9, не визнання ним своєї вини, суд призначив покарання у виді 5 років позбавлення волі без позбавлення права керування транспортними засобами. Зазначений розмір покарання не відповідає обсягу та наслідків вчиненого злочину, в результаті чого настала смерть малолітньої дитини. Крім того, суд першої інстанції безпідставно застосував до обвинуваченого положення ст.75 КК України та звільнив його від відбування покарання з випробуванням, чим порушив вимоги ст. 65 КК України. Так, суд мотивував своє рішення з даного приводу такими обставинами, як вчинення злочину з необережності, вік обвинуваченого, характеристику, сімейний стан та поведінку в суспільстві. Проте зазначені обставини ніяким чином не вказують на можливе виправлення обвинуваченого без відбування реального покарання.

Потерпіла ОСОБА_3 просить вирок суду першої інстанції змінити, та призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк три роки. Задовольнити її цивільний позов в повному обсязі.

Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності вини останнього у вчиненні кримінального правопорушення, вважає вирок суду незаконним у зв'язку із невідповідністю призначеного судом покарання особі обвинуваченого та тяжкості кримінального правопорушення через м'якість.

Мотивує свої вимоги наступними доводами.

Судом першої інстанції, хоча формально і вказано у вироку, що ОСОБА_9, вчинено тяжке кримінальне правопорушення, внаслідок чого настала смерть дитини, проте фактично не враховано належним чином зазначених обставин, які у сукупністю із тим, що обвинувачений не визнав своєї вини, не попросив вибачення, що вказує що він не розкаявся у вчиненому, а тому не надавали суду законних підстав до призначення обвинуваченому мінімального у межах санкції частини статті обвинувачення покарання, що є занадто м'яким.

Також суд, враховуючи обставини справи, та наслідки вчиненого ОСОБА_9, не призначив йому додаткового покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами.

Крім того, суд безпідставно відмовив в задоволенні цивільного позову, мотивуючи своє рішення тим, що ТЗ, автомобіль КАМАЗ-45143, реєстраційний номер НОМЕР_1, яким керував обвинувачений зареєстрований за ФГ «Сінельнікова», а тому ТОВ «Агро-Прім» є неналежним відповідачем.

Між тим, суд не звернув уваги на той факт, що ОСОБА_9, на час вчиненні ДТП перебував у трудових відносинах з ТОВ «Агро-Прім», працював на посаді водія. Автомобіль КАМАЗ-45143, НОМЕР_1, використовувався на підставі договору оренди з ТОВ «Агро-Прім». Також поліс обов'язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних ТЗ №АІ/0417263 та АІ/0417265, оформлено на страхувальника ТОВ «Агро-Прім».

Суд не врахував вимог п.1.10 ПДР, ст.1187 ЦК України, п.4 пленуму ВС України №6 від 27.03.1992 року, ч.1 ст.1172 ЦК України, згідно яких саме ТОВ «Агро-Прім», є належним відповідачем в даній справі, та які несуть повну матеріальну відповідальність за вчинений ОСОБА_9, злочин.

Захисники адвокати Гіндик І.М., Науменко П.А., просять вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_9, в інкримінованому йому злочині за ч.2 ст.286 КК України, мотивуючи свої вимоги тим, що вирок суду є незаконним, ухвалений з порушенням норм кримінально-процесуального закону, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Апелянти зазначають, що під час судового розгляду справи, були встановлені різні показники швидкості автомобіля КАМАЗ-45143, під керуванням ОСОБА_9, під час вчинення ДТП такі, як 76 км/г, 56-58 км/г, 47 км/г, та зі слів водія 40-50 км/г., тому за даних розбіжностей, суд повинен був призначити повторну експертизу. Між тим, суд безпідставно відмовив в задоволенні даного клопотання.

За заявою сторони захисту, була призначена та проведена авто технічна експертиза по даному кримінальному провадженню, згідно висновків якої, в діях ОСОБА_9 не вбачається невідповідностей вимогам ПДР з технічної точки зору, у тому числі вимогам п.12.3 ПДР. Проте суд першої інстанції зазначений висновок експерта не врахував як доказ та не дав оцінки зазначеному висновку, чим порушив ч.4 п.2 ст.42 КПК України.

В зміненій апеляційній скарзі адвокати Гіндик І.М., Науменко П.А., просять вирок суду скасувати, та призначити новий судовий розгляд, обґрунтовуючи свою скаргу тим, що суд під час постановлення вироку не взяв до уваги як доказ висновок авто технічної експертизи, проведеної за запитом сторони захисту, зазначений висновок суд не дослідив, а тому з цих підстав, необхідно призначити новий судовий розгляд.

Представник цивільного відповідача, ОСОБА_5, подав заперечення на апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_3, в якому просить вирок суду стосовно ОСОБА_9, скасувати, та призначити новий судовий розгляд, зазначаючи, що не погоджується із доводами апеляції потерпілої в частині позовних вимог стосовно ТОВ «Агро-Прім». Вважає в цій частині вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим.

Зазначає, що автомобіль КАМАЗ-45143, реєстраційний номер НОМЕР_1, яким керував обвинувачений зареєстрований за ФГ «Сінельнікова», який є його власником. Використання даного транспортного засобу ТОВ «Агро-Прім» не створює підстав вважати даний транспортний засіб власністю товариства.

Провівши під час апеляційного розгляду справи судове слідство в обсязі допиту обвинуваченого та дослідження письмових доказів, заслухавши в дебатах обвинуваченого ОСОБА_9, та в його інтересах захисників адвокатів Гіндик І.М., та Піщанського В.П., які просили вирок суду першої інстанції скасувати, де Гіндик І.М., просив призначити новий судовий розгляд, а Піщанський В.П., закрити провадження, прокурора, який підтримав свою апеляцію, просив скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9, винуватим та призначити покарання за ч. 2 ст. 286 КК України відповідне апеляційних вимог, а також задовольнити заявлений потерпілою цивільний позов, потерпілу ОСОБА_3, та в її інтересах представника ОСОБА_4, які підтримали свої апеляційні вимоги, представника цивільного відповідача ОСОБА_5, який просив вирок суду стосовно ОСОБА_9, скасувати, та призначити новий судовий розгляд, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Викладені у вироку суду висновки про доведеність вини ОСОБА_9, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних у провадженні доказів, які у повному обсязі досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду провадження, є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Обвинувачений ОСОБА_9, під час апеляційного розгляду справи свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину, та заявлений цивільний позов не визнав, суду пояснив, що працює на посаді водія в ТОВ «Агро Прім». 04 вересня 2014 року, біля 17-00 години, керуючи автомобілем «Камаз» з причепом, що належить ТОВ «Агро Прім», проїжджав с. Надлак Новоархангельського району Кіровоградської області в напрямку с. Вільшанка, рухаючись зі швидкістю близько 50 км/год. Пересікаючи місток, знизив швидкість, так як дорога містила заокруглення. Після повороту він побачив скупчення людей на відстані близько 30 метрів. Інших учасників дорожнього руху в цей момент не було. Рухаючись із швидкостю 20-25 км/г, на підйом, біля правого боку дороги, на відстані близько двох метрів від краю дороги він побачив групу хлопчиків, які на тротуарі біля проїзної частини активно розважалися (бігали, штовхалися). Зрівнявшись з ними, він помітив, як спереду автомобіля щось промелькнуло. Продовжуючи рух, подивившись у ліве дзеркало заднього виду, він помітив як за причепом автомобіля щось випало. Після цього здійснив екстрене гальмування внаслідок якого автомобіль трохи посунувся, та вийшов подивитися, що трапилося. Вийшовши з автомобіля, побачив, що за причепом на відстані 3 метрів ближче до центру роздільної смуги лежала дитина. Пояснити, чому при швидкості його автомобіля 20-25 км/г, на підйом, гальмівний шлях склав понад 30м, не зміг, одночасно погодившись, що за такої швидкості не може бути такий великий гальмівний шлях.

Також не зміг пояснити причини зміни своїх показів, щодо відстані, коли побачив в полі зору дітей, де під час досудового розслідування, розгляду справи судом першої інстанції пояснював, що дітей побачив приблизно за 100 метрів, а апеляційному суду пояснив, що дітей побачив на відстані 30 метрів. Заявлений цивільний позов не визнав, зазначивши, що його керівництво виплатило потерпілій 10 000 грн., на відшкодування матеріальної шкоди.

Проте, що обвинувачений не визнав своєї вини у вчиненому, вина ОСОБА_9, у вчиненні інкримінованого злочину за ч.2 ст.286 КК України в повній мірі підтверджується сукупністю зібраних по справі достовірних доказів.

- показаннями потерпілої ОСОБА_3, яка в судовому засіданні пояснила, що 04.09.2014 року, біля 19 години, її син якому було 8 років, з двоюрідним братом пішов назустріч батькові, який гнав череду на виїзд з села в бік м. Кіровограда через деякий час їй зателефонувала двоюрідна сестра та повідомила, що син потрапив під автомобіль. Від сусідів вона довідалась, що дорожньо-транспортну пригоду скоїв обвинувачений, що рухався на автомобілі на великій швидкості. Обвинувачений до них не приходив, не просив пробачення, не допомагав. Заявлений позов до ТОВ « Аго Прім» підтримала повністю та просила його задовольнити.

- показаннями малолітнього свідка ОСОБА_14, який в судовому засіданні пояснив, що 04.09.2014 року близько 18-19 години він та його товариш ОСОБА_15 протягом 20 хвилин на виїзді із села Надлак Новоархангельського району Кіровоградської області сиділи та чекали череду. Через деякий час товариш побіг по череду, а він спустився до повороту, де біля трансформатора, як на обочині так і на проїжджій частині дороги гралися та каталися на велосипеді діти. Там були його двоюрідний брат ОСОБА_6, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19. В той момент, як він підійшов до дітей, йому зателефонувала ОСОБА_20, він почав розмовляти по телефону. Всі діти, крім постраждалого ОСОБА_6, перейшли на іншу частину дороги, так як йшла череда, а ОСОБА_6 залишився біля трансформатора. Зі сторони села по правому боці дороги навпроти череди в напрямку до моста рухався автомобіль Камаз. Під час розмови по телефону він почув крик дівчат та звук гальмування машини. Після цього він побачив, як ОСОБА_6 вже лежав за автомобілем Камаз зі сторони причепи, ближче до лівого колеса за 2-3 метри на автошляху. Камаз стояв за трансформатором за 2-3 метри. Після побаченого він зателефонував до батька ОСОБА_21, на що останній повідомив, що вже знає про ДТП. Самого ДТП він не бачив, оскільки розмовляв по телефону.

- показаннями малолітнього свідка ОСОБА_22, який в судовому засіданні пояснив, що 04.09.2014 року близько 19.00 год. він грався близько повороту, на проїжджій частині, за мостом в с. Надлак, назву вулиці він не пам'ятає. ОСОБА_18 і ОСОБА_13 гралися за 100 метрів від нього на проїжджій частині і на узбіччі. В цей час із-за повороту йшла череда корів, в напрямку виїзду на Новоархангельськ, під гору рухався та набирав швидкість Камаз з причепом. В цей момент ОСОБА_18 перебіг дорогу, а ОСОБА_13 біг під гору по правій стороні, перечепився через бордюр, упав на дорогу, забив коліно і помалу поповз на четвереньках через дорогу. Коли останній пересік половину проїжджої частини, лівою стороною його переїхав автомобіль Камаз, після чого почалася паніка та всі порозбігалися. Звуку гальмування машини свідок не чув. ОСОБА_13 лежав позаду автомобіля Камаз, йому його не було видно. Він бачив, як із автомобіля вийшов дядько, схопився за голову. Після цього він побіг позвати свою тітку Світлану, прізвище її не пам'ятає. Тітка пішла на місце ДТП, а він більше не повертався туди.

- показаннями свідка ОСОБА_23, який в судовому засіданні пояснив, що був очевидцем події, яка сталася у вересні 2014 року в с. Надлак біля 19.00 години. Він сидів на колоді при виїзді із села і чекав череду корів. Проїхав Камаз з причепом. Почув дитячий крик і побачив, як дитину крутило клубком під мостом на ресорах автомобіля Камаз. Викинуло потерпілого зліва від машини на дорогу, причепа переїхала голову дитини, потім задньою частиною переїхала вдруге. Дитина лежала на спині, голова була викручена. Пояснив, що перебував за 50 метрів від того місця. Діти - ОСОБА_40, ОСОБА_19, ОСОБА_18 бігли, плачучи, по тротуару вниз. ОСОБА_19 стояв зліва по ходу автомобіля, з ним стояв ОСОБА_24. Діти плакали, нічого не розповідали.

- показаннями свідка ОСОБА_25, яка в судовому засіданні пояснила, що у вересні 2014 року близько 19.00 години вона, ОСОБА_23, ОСОБА_26 сиділи в с. Надлак біля двору по вулиці Слави і чекали, коли прийде череда корів. Через дорогу від них гралися діти. Дівчата - ОСОБА_16, ОСОБА_17 гралися на алейці, поблизу трансформатора, ОСОБА_27 катався на велосипеді. ОСОБА_24 біг згори, а ОСОБА_13 побіг по алейці до нього. По вулиці проїхав один Камаз, за ним рухався не швидко ще один з причепом. Дорога йшла під гору. Почула скрегіт гальмів і плач та крик. Підійшла череда, вона гукнула батька ОСОБА_13. Вона побачила, що дитина лежала серед дороги зі сторони водія за 3 метри ліворуч від колеса. Моменту наїзду вона не бачила. Вони сиділи за 10-15 метрів від місця ДТП. Дівчата кричали, а ОСОБА_24 запитав, що йому робити, вона сказала, щоб телефонував матері.

- показаннями свідка ОСОБА_26, яка в судовому засіданні пояснила, що вона у вересні 2014 року сиділа із жінками в с. Надлак і чекала череду корів. Бачила, як через дорогу від неї, вище перехрестя, гралися діти - ОСОБА_17, ОСОБА_16, ОСОБА_41. Потерпілого вона не бачила. По дорозі не швидко, близько 40 км/год, проїхав Камаз, який загальмував, вона почула крик дітей, які перебігли до них. Свідок сиділа боком до дороги. Побачила, як потерпілого викинуло з-під причепа. Підійшла череда, вона відганяла корів. Після цього підійшов батько дитини. Дитина лежала посеред дороги. Вона дуже перелякалась. Пояснила, що алейка була розмежована бордюром. Бордюр вищий від алейки.

- показаннями малолітнього свідка ОСОБА_16, яка в судовому засіданні пояснила, що 04 вересня 2014 року близько 19.00 години перебувала на виїзді із села Надлак Новоархангельського району Кіровоградської області в напрямку смт Новоархангельськ Кіровоградської області. Разом із нею там були ОСОБА_28, ОСОБА_14, ОСОБА_17, ОСОБА_19 та ОСОБА_13. Всі вони знаходилися на правому боці проїжджої частини біля трансформатора. Через деякий час свідок побачила, як до містка доїжджав автомобіль Камаз із причепом, він рухався у напрямку виїзду із села Надлак до Новоархангельська, в цей момент вона та інші діти, крім потерпілого ОСОБА_13, перейшли на інший бік дороги. Після того, як вони перейшли дорогу, через деякий час вона побачила, як потерпілий ОСОБА_13 лежав позаду причепа автомобіля Камаз з лівого боку. Звуку гальмування та інших сторонніх звуків вона не чула, моменту зіткнення автомобіля з потерпілим вона не бачила.

- показаннями свідка ОСОБА_29, яка в судовому засіданні пояснила, що на початку вересня 2014 року, її син, ОСОБА_19 поїхав на велосипеді до череди гратися з дітьми. По дорозі з велосипеда спав цепок, він зійшов на обочину зліва та став ремонтувати поломку. Справа гуляли діти - ОСОБА_14, ОСОБА_13, ОСОБА_16, на пеньку сиділа ОСОБА_26. ОСОБА_14 гуляв з ОСОБА_30. Син розповідав, що вони бігали, скакали. ОСОБА_14 утримував ОСОБА_6, щоб той не біг на дорогу. ОСОБА_14 повторював: «ОСОБА_6, машина». Потім син розповів, що тіло ОСОБА_30 перекочувало з колеса на колесо автомобіля Камаз. Більше її син не розповідав нічого, у нього був великий нервовий стрес. Вона виходила до повороту до місця ДТП, за 2-2.5 м причепа автомобіля лежало тіло дитини. Від її будинку до місця, де сталось ДТП близько 50-75 м. Крім цього пояснила, що після вищевказаної події до її домоволодіння, без попереднього повідомлення, разом із психологом приїжджав слідчий для того, щоб запитати про обставини ДТП у її сина ОСОБА_19 на що вона дала свою згоду. Однак, після того, як вона пояснила своєму сину хто до них приїхав і для чого, син дуже рознервувався та відмовився будь-що

- показаннями свідка ОСОБА_18, яка в судовому засіданні пояснила, що восени 2014 року близько 19.00 години знаходилася на виїзді із села Надлак Новоархангельського району Кіровоградської області в напрямку м. Кіровоград. Разом із нею на вищевказаному місці перебували ОСОБА_25, ОСОБА_23, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_13. Вона та потерпілий ОСОБА_13 стояли на обочині проїжджої частини біля трансформатора, але через деякий час вона та інші діти, крім потерпілого, перейшли на інший бік дороги, а потерпілий залишився біля трансформатора. Через деякий час вона почула удар та звук гальмування автомобіля, а обернувшись, побачила, як потерпілий знаходився під причепом автомобіля. Самого моменту зіткнення дитини з автомобілем вона не бачила.

- показаннями свідка ОСОБА_17, яка в судовому засіданні пояснила, що була очевидцем події, яка сталася з ОСОБА_13 04 вересня 2014 року о 19.00 годині. В цей час вона разом із ОСОБА_16, для того, щоб зустріти череду корів, прийшла на виїзд із села Надлак Новоархангельського району Кіровоградської області до смт Новоархангельськ. Біля трансформатора, який знаходиться за межами проїжджої частини, були ОСОБА_18, ОСОБА_13, ОСОБА_27. Потім всі, крім ОСОБА_13, перейшли через дорогу до повороту, в цей час до них наближався автомобіль Камаз із причепом. Через деякий час вона побачила потерпілого ОСОБА_13 під колесами причепа, того моменту, яким чином потерпілий потрапив на дорожнє покриття, вона не бачила, будь-якого звуку автомобіля вона не чула, почула лише крики дівчат.

- показаннями судового експерта ОСОБА_31, який в судовому засіданні пояснив, що висновок експерта № 2102 від 03.12.2014 року складався ним. Також пояснив, що момент виявлення - це той момент, коли водій міг побачити, коли малолітня дитина починає рухатися у напрямку проїзної частини і в напрямку смуги руху автомобіля. Зазначив, що водій повинен стежити за дорожньою обстановкою. У висновку зазначено, що малолітні діти, які перебувають навіть не на проїзній частині, вони вже створюють для водія будь-якого транспортного засобу небезпеку для руху, оскільки це малолітні діти, які можуть в будь-яку мить почати рухатись у невідомому для водія транспортного засобу напрямку, в тому числі в напрямку проїзної частини, тому розташування дітей біля проїзної частини має сприйматися учасниками дорожнього руху як небезпека для подальшого руху. Всі водії повинні стежити за дорожньою обстановкою і своєчасно реагувати на її зміну. В даному випадку вимогами п. 12.3 Правил дорожнього руху передбачено, що з моменту виявлення небезпеки для руху водій повинен вжити заходів для зменшення швидкості для можливості уникнення ДТП. В поясненнях водія зазначено, що він заздалегідь побачив дітей, які розташовувалися поряд проїзної частини, вели рухомі ігри, відстань до них була близько 200 метрів. Експерт зазначив, що у будь-якому випадку, при швидкості руху максимальній, до 58 км/год. що слідує з розрахунків, водій мав технічну можливість уникнути наїзду на дитину. Всі характеристики транспортного засобу були враховані. В слідчому експерименті експерт участі не приймав. Всі розрахунки проведені найбільш точно, будь-яка похибка на висновок експерта не впливає.

- показаннями судового експерта ОСОБА_32, який в судовому засіданні пояснив, що працює на посаді судового експерта в науково-дослідному експертно-діагностичному центрі УМВС України у Кіровоградській області. Швидкість 76 км/год. була отримана у розрахунку відповідно до формули з урахуванням підйому в місці ДТП, табличних коефіцієнтів сповільнення автомобіля такого класу. Різниця у швидкості між експертними висновками виникла внаслідок того, що при складанні першого висновку при визначенні бралися до розрахунку табличні значення, а при складанні іншого висновку для встановлення сповільнення автомобіля, який був учасником ДТП, використовувався спеціальний прилад «Іксель-метр». Табличні значення є усереднені для даного транспортного засобу на чистому асфальтно-бетонному покритті, а на ділянці дороги, де сталося ДТП, наявний підйом та спуск, крім того можливий розсип піску або щебеню, тому на даній ділянці дороги може різнитися коефіцієнт зчеплення з табличними значеннями, через що могла вийти дана різниця у швидкості руху транспортного засобу. Але дана різниця не могла вплинути на висновок експерта, оскільки навіть при швидкості 76 км/год. водій мав технічну можливість уникнути ДТП. Експерт повідомив, що використовував усереднені табличні дані для даної моделі транспортного засобу. Довідку ТОВ «Локаріус», в якій зазначено швидкість вищевказаного автомобіля, до уваги не брав. Автомобіль був у справному технічному стані.

- протоколом огляду місця події від 04.09.2014 року та фототаблицею до нього, в ході якого було оглянуто місце знаходження та розташування трупу малолітнього потерпілого /т. 2 а.с.1-3/

- протоколом огляду місця дорожньо-транспортної події від 04.09.2014 року, схемою та фототаблицею до нього, відповідно до якого було оглянуто місце дорожньо-транспортної події та транспортний засіб автомобіль Камаз - 45143, державний номерний знак НОМЕР_1, а також причіп НЕФАЗ 3560, державний номерний знак НОМЕР_3 /т. 2 а.с.4-13/

- згідно свідоцтва про народження від 26.07.2006 року, підтверджується факт народження ІНФОРМАЦІЯ_6 року ОСОБА_13 у с. Надлак Новоархангельського району Кіровоградської області, матір'ю останнього в свідоцтві вказано потерпілу /т. 2 а.с.14/.

- згідно свідоцтва про смерть від 08.09.2014 року підтверджується факт смерті ІНФОРМАЦІЯ_7 року ОСОБА_13 у с. Надлак Новоархангельського району Кіровоградської області. /т. 2 а.с. 15/.

- висновком судової медичної експертизи № 90 від 02.10.2014 року, дослідженні трупа ОСОБА_13, яким виявлено тілесні ушкодження які мають ознаки тяжких як небезпечні для життя і знаходяться у прямому причинному зв'язку з настанням смерті.

- протоколом проведення слідчого експерименту від 19.09.2014 року та схемою ДТП до нього, в ході якого свідок ОСОБА_22 розказав та показав при яких обставинах сталася дорожньо-транспортна пригода /т. 2 а.с.43-46/

- протоколом проведення слідчого експерименту від 05.11.2014 року, в ході якого обвинувачений розказав та показав при яких обставинах сталася дорожньо-транспортна пригода /т. 2 а.с.47-48/

- протоколом проведення слідчого експерименту від 05.11.2014 року та фототаблицею до нього, в ході якого малолітній свідок ОСОБА_22 розказав та показав при яких обставинах сталася дорожньо-транспортна пригода /т. 2 а.с.49-53/

- висновком судової інженерно-транспортної (автотехнічної) експертизи №1725 від 13.10.2014 року, відповідно до якого у даній дорожньо-транспортній ситуації водію автомобіля Камаз - 45143, реєстраційний номер НОМЕР_1 з моменту можливого виявлення дітей поблизу проїзної частини без нагляду дорослих (поряд із дітьми дорослих не було), слід було відповідно до вимог п.12.3 ПДР визначити ситуацію як небезпечну для подальшого руху в зв'язку з чим ужити заходів до гальмування (зупинки) або з моменту виявлення дітей, зменшення швидкості керованого ним автомобіля до такого значення, при якому б водій в разі виникнення непередбачуваної ситуації (раптового виходу на проїзну частину дітей) зміг би, застосувавши екстрене гальмування, безпечно зупинитися до смуги їх руху.

- звітом роботи транспортного засобу Камаз 45143 реєстраційний номер НОМЕР_1 та таблицею до нього, на якій зображено маршрут руху вищевказаного автомобіля за 04.09.2014 року, а також детальний швидкісний режим 04.09.2014 року в період часу з 18 год. 30 хв. до 20 год. 00 хв., місце зупинки транспортного засобу на карті. Виходячи з даних максимальна швидкість транспортного засобу на вказаному відрізку дороги не перевищувала 47 км/год /т. 2 а.с.65-66/

- висновком судової інженерно-транспортної (автотехнічної) експертизи №1929 від 07.11.2014 року, з якого вбачається, що сповільнення автомобіля КАМАЗ - 45143, реєстраційний номер НОМЕР_1 з причепом НЕФАЗ 8560 12 02, реєстраційний номер НОМЕР_2, на сухому асфальтобетонному покритті в місці, де сталося ДТП, складає: j1=3/5 м/сек?, j2= 3/4 м/сек?, j3=3/6 м/сек? /т. 2 а.с.69-70/

- висновком судової інженерно-транспортної (автотехнічної) експертизи №2102 від 03.12.2014 року, відповідно до якого у даній дорожньо-транспортній ситуації водію автомобіля КАМАЗ- 45143 ОСОБА_9 слід було діяти відповідно до вимог п.2.3 б) та 12.3 ПДР, відповідно до яких:

п. 2.3. Для забезпечення безпеки дорожнього руху водій зобов'язаний:

б) бути уважним, стежити за дорожньою обстановкою, відповідно реагувати на її зміну, стежити за правильністю розміщення та кріплення вантажу, технічним станом транспортного засобу і не відволікатися від керування цим засобом у дорозі;

п. 12.3. У разі виникнення небезпеки для руху або перешкоди, яку водій об'єктивно спроможний виявити, він повинен негайно вжити заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу або безпечного для інших учасників руху об'їзду перешкоди.

В даному випадку, водій автомобіля ОСОБА_9, діючи відповідно до вимог п. 12.3 ПДР (при уважному стеженні за дорожньою обстановкою, при зменшенні швидкості до безпечної величини з моменту виявлення дитини біля проїзної частини, та при застосуванні гальмування з моменту виявлення руху малолітнього пішохода в напрямку смуги руху автомобіля Камаз-45143), мав технічну можливість уникнути наїзду на малолітнього пішохода. В розглянутій дорожній обстановці невідповідність дій водія а/м- Камаз-45143 ОСОБА_9 вимогам п. 12.3 ПДР, знаходиться в причинному зв'язку з ДТП, що сталася. Слідам гальмування автомобіля КАМАЗ-45143 відповідає швидкість руху близько 56...58 км/годину. Аналізуючи слідову інформацію, що зафіксована при огляді місця ДТП та порівнюючи її з показами водія автомобіля Камаз ОСОБА_9, які стосуються передуючим ДТП обставинам, можна вважати технічно необґрунтованими показання останнього в частині обраної ним швидкості руху (фактична швидкість автомобіля становила біля 56...58 км/год., а по показам водія біля 40... 50 км/год.) /т. 2 а.с.75-81/

Таким чином, апеляційний суд переконаний, що на підставі досліджених доказів в їх сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано визнав ОСОБА_9 винуватим у вчиненні порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило смерть потерпілого, а дії обвинуваченого правильно кваліфікував за ч. 2 ст. 286 КК України.

Так, доводи сторони захисту з приводу невинуватості обвинуваченого у вчиненій ДТП, полягають в тому, що ОСОБА_9, правил дорожнього руху не порушував, в ситуації, яка сталася діяв в межах ПДР, натомість саме потерпілий ОСОБА_33, порушив вимоги ПДР, раптово почав перебігати дорогу перед автомобілем, що і призвело до зазначених наслідків.

Колегія суддів з зазначеними доводами не погоджується, та констатує наступне.

Так, позиція захисту з приводу виконання малолітньою особою вимог правил дорожнього руху є хибною, та яка прямо суперечить вимогам п.1.7 ПДР, згідно якого, «водії, пішоходи та пасажири зобов'язані бути особливо уважними до таких категорій учасників дорожнього руху, як діти, люди похилого віку та особи з явними ознаками інвалідності.»

Зокрема даний пункт ПДР, вказує, що дана категорія учасників дорожнього руху, зокрема діти, в силу їх розумового розвитку, або не можуть виконати правила дорожнього руху, або не усвідомлюють, що своїми діями створюють небезпеку для інших учасників дорожнього руху, тощо.

За таких обставин, водій транспортного засобу, а зокрема ОСОБА_9, з моменту потрапляння в поле його зору дітей, був зобов'язаний прийняти всі міри, з метою можливого уникнення небезпеки за будь яких непередбачуваних їхніх дій.

Перебування дітей біля проїзної частини, тим паче без догляду дорослих, як аксіома, для водія, вже створює аварійну небезпеку.

За даних обставин, швидкість руху транспортного засобу не має вирішального значення.

Як пояснив суду ОСОБА_9, він бачив на тротуарі, безпосередньо біля проїжджої частини дороги групу дітей, які розважалися, причому активно рухаючись, проте продовжив рух транспортного засобу.

На переконання колегії суддів, ОСОБА_9, який доречи керував вантажним автопоїздом, в зазначеній дорожній ситуації, був зобов'язаний негайно зупинити керований транспортний засіб, та продовжити рух, лише після того, як діти відійдуть від дороги на безпечну відстань, під нагляд дорослих, або в інший безпечний спосіб.

Доречи, швидкість руху автомобіля та відстань з якої ОСОБА_9, побачив дітей біля дороги, дозволяла ОСОБА_9, зупинити транспортний засіб не застосовуючи екстрене гальмування, що підтверджено висновками експертизи.

Таким чином, суд сприймає доводи сторони захисту необґрунтованими, та які прямо суперечить вимогам чинного законодавства.

Щодо встановлення швидкості руху автомобіля керованого обвинуваченим під час вчинення ДТП, колегія суддів приходить до наступного.

В матеріалах справи наявні наступні письмові докази, щодо встановлення швидкості автомобіля КАМАЗ.

- Висновок судової інженерно-транспортної (автотехнічної) експертизи №1725 від 13.10.2014 року, відповідно до якого швидкість руху автомобіля Камаз- 45143, реєстраційний номер НОМЕР_5, згідно слідової інформації, виявленої на місці ДТП, складала близько 76 км/годину. /т. 2 а.с.58-63/

- Звіт роботи транспортного засобу Камаз 45143 реєстраційний номер НОМЕР_1 та таблицею до нього, де максимальна швидкість транспортного засобу на вказаному відрізку дороги не перевищувала 47 км/год /т. 2 а.с.65-66/

- Висновок судової інженерно-транспортної (автотехнічної) експертизи №1929 від 07.11.2014 року, з якого вбачається, що сповільнення автомобіля КАМАЗ - 45143, реєстраційний номер НОМЕР_1 з причепом НЕФАЗ 8560 12 02, реєстраційний номер НОМЕР_2, на сухому асфальтобетонному покритті в місці, де сталося ДТП, складає: j1=3/5 м/сек?, j2= 3/4 м/сек?, j3=3/6 м/сек? /т. 2 а.с.69-70/

- Висновок судової інженерно-транспортної (автотехнічної) експертизи №2102 від 03.12.2014 року, відповідно до якого слідам гальмування автомобіля КАМАЗ-45143 відповідає швидкість руху близько 56...58 км/годину /т. 2 а.с.75-81/

Згідно показів обвинуваченого в суді першої інстанції, останній рухався на автомобілі близько 50 км/г, (47км/г), на чому також наполягають його захисники та сам ОСОБА_9 в апеляційній скарзі.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений пояснив, що рухався зі швидкістю 20-25 км/г.

Для усунення зазначених різних показників швидкості, суд першої інстанції допитав експертів ОСОБА_31, ОСОБА_32, та з урахуванням всіх обставин справи не встановив порушень обвинуваченим перевищення дозволеної швидкості, в даному населеному пункті, а тому у вироку і не зазначив з якою швидкістю рухався даний автомобіль.

Натомість суд першої інстанції правильно зазначив у вироку, що обвинувачений не вірно відреагував на зміну дорожньої обстановки, яка виразилася у появі дитини шкільного віку поблизу проїзної частини без нагляду дорослих, не знизив швидкість керованого ним автомобіля до мінімально безпечної величини, щоб у разі початку руху дитини через проїзну частину та при застосуванні гальмування міг зупинити автомобіль до лінії руху дитини, а навпаки не знижуючи швидкості продовжив рух далі, виявив, що малолітній пішохід розпочав рух через проїзну частину справа наліво, щодо напрямку руху автомобіля, однак через обрану невірну швидкість руху та проявлену безпечність не зміг зупинити керований транспортний засіб до лінії руху пішохода, внаслідок чого допустив наїзд на останнього переднім лівим колесом автомобіля.

Тобто, в даній дорожній ситуації, навіть зазначена обвинуваченим швидкість руху 20-25 км/г, не могла забезпечити безпечний рух автомобіля.

З урахуванням всіх досліджених матеріалів, апеляційний суд погоджується з доводами сторони захисту, що максимальна швидкість транспортного засобу під керуванням обвинуваченого під час вчинення ДТП не перевищувала 50 км/год.

Проте, як вище зазначено, за даних обставин події, швидкість руху автомобіля вирішального значення не мала. В даному випадку обвинувачений допустив порушення інших вимог ПДР, про що також зазначено вище.

За таких обставин, суд першої інстанції цілком правомірно та обґрунтовано відмовив стороні захисту в задоволенні клопотання про призначення повторної експертизи, оскільки всі суперечності суд усунув під час судового розгляду.

Так само на переконання колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано відмовив стороні захисту в клопотанні про доручення до матеріалів справи висновку авто технічної експертизи, проведеної за зверненням сторони захисту, оскільки судом попередньо було вирішено питання, щодо відсутності підстав для призначення повторної експертизи, а надана суду стороною захисту експертиза є неналежним доказом, про що суд вірно зазначив у вироку.

Відповідно до вимог п.3 ст.404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження, суд апеляційної інстанції …може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Виходячи з аналізу вимог даної статті, вбачається право а не обов'язок суду апеляційної інстанції дослідити докази, що не досліджувалися судом першої інстанції.

Тобто, мова може йти про наявність будь яких доказів, що маються у сторони кримінального провадження, про дослідження яких ставиться питання, проте суд першої інстанції необґрунтовано відмовив в їх дослідженні.

За даних обставин справи, суд першої інстанції як було встановлено апеляційним судом, цілком обґрунтовано відмовив стороні захисту в дослідженні вищезазначеної експертизи, тобто дане питання було вирішено.

Під час апеляційного розгляду справи, стороною захисту також заявлялось клопотання з приводу дослідження зазначеної експертизи та допиту з даного питання експерта, проте апеляційний суд відмовив в задоволенні даного клопотання погодившись із висновками суду першої інстанції.

Пояснення обвинуваченого, з приводу того, що він побачив дітей на відстані 30 метрів від автомобіля, є хибними, та спростовуються його ж показами, наданими під час слідчого експерименту, в суді першої інстанції, та апеляційному суду в аспекті розвитку подій, іншими матеріалами справи. Більш того, як встановлено судом, малолітній потерпілий біг по тротуару, по переду автомобіля по ходу його руху, а тому обвинувачений мав можливість, для уникнення наїзду на потерпілого.

З урахуванням наведеного, доводи апеляції сторони захисту з приводу скасування вироку суду з призначенням нового судового розгляду з підстав викладених в апеляції є безпідставними та задоволенню не підлягають.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання суд першої інстанції, відповідно до ст.65 КК України, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, що відноситься до категорії тяжких, особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягався, позитивні характеристики за місцем роботи та проживання, відсутність обставин, як пом'якшують, чи обтяжують обвинуваченому покарання, прийшов до правильного висновку, щодо призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, з чим колегія суддів погоджується.

Також суд вважав за можливе не призначати обвинуваченому додаткового покарання, позбавлення права керування транспортними засобами.

Крім того, суд першої інстанції прийшов до висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_9, без позбавлення його волі, звільнивши від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Підставою для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд визнав: - вчинення обвинуваченим злочину з необережності, при якому він не передбачав можливості настання суспільно-небезпечних наслідків свого діяння (дії або бездіяльності), хоча повинен був і міг їх передбачити, а невизнання ним своєї вини, як слабке орієнтування та знання правил дорожнього руху і обставин, при яких сталася дорожньо-транспортна пригода, обставин, що характеризують його особу, його вік, сімейний стан, поведінку в суспільстві. А призначення покарання без позбавлення права керування транспортними засобами те, що робота на посаді водія є його основним видом заробітку, на який він утримує свою родину.

Як зазначено вище, з даним рішенням суду не погодилися прокурор та потерпіла, детально обґрунтувавши свої вимоги в апеляційних скаргах.

Колегія суддів погоджується із доводами апеляційної скарги прокурора та потерпілої у частині ствердження про необґрунтованість застосування стосовно ОСОБА_9, положень ст. 75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням без позбавлення права керування транспортними засобами.

Обставини, встановлені судом першої інстанції на переконання колегії суддів не доводять того, що до обвинуваченого можливо застосувати ст.75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням.

Невизнання вини, відсутність обставин, що пом'якшують покарання, невідворотні наслідки заподіяного, відмова у відшкодуванні заподіяної шкоди, дача неправдивих показань, вказують саме на те, що обвинувачений відноситься до вчиненого з цинічною байдужістю, у вчиненому не розкаявся.

Більш того, обвинувачений, який не позбавлений права керування транспортним засобом, продовжує працювати водієм, та будучі впевненим, що в даній пригоді винен не він, а малолітня дитина, продовжує створювати суспільну небезпеку для учасників дорожнього руху.

Суд першої інстанції на зазначені обставини уваги не звернув, та більш того, встановивши слабке орієнтування та знання правил дорожнього руху обвинуваченим, відніс дану обставину на користь обвинуваченого, в той час, як дане свідчить, що дана особа повинна бути позбавлена права керування транспортними засобами.

Зважаючи на зазначені вище обставини, тяжкість кримінального правопорушення, особу обвинуваченого ОСОБА_9, колегія суддів вважає, що у даному випадку, звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням без позбавлення права керування транспортними засобами - не відповідає принципам справедливості та виваженості, оскільки, беручи також до уваги настання внаслідок кримінального правопорушення тяжких наслідків у вигляді смерті дитини - вказане не відповідатиме меті покарання, тяжкості кримінального правопорушення.

Згідно із ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом та розміром є явно несправедливим через м'якість.

Як встановлено ч. 2 ст. 409 КПК України, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого може бути підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції.

Вирок суду скасовується судом апеляційної інстанції та ухвалюється свій вирок у разі, зокрема, неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання (п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України).

З урахуванням наведеного, та зважаючи на положення ч. 2 ст. 50 КК України, відповідно до яких покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, колегія суддів прийшла до переконання, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_9 можливе лише за умови його ізоляції від суспільства, без застосування положень ст. 75 КК України, та з позбавленням права керування транспортними засобами.

Щодо розміру основного покарання, колегія суддів переконана, що призначений судом основний строк покарання 5 (п'ять) років, з урахуванням того, що обвинувачений раніше не судимий, за місцем проживання та роботи характеризується виключного з позитивної сторони /т.2 а.с.94,95/, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває /т.2 а.с.88/, вчинив злочин з необережності, не перебував в стані алкогольного(наркотичного) сп'яніння, не намагався зникнути з місця пригоди, - є необхідним та достатнім для його перевиховання, а тому в цій частині апеляційні скарги прокурора та потерпілої задоволенню не підлягають.

Вирішуючи питання, щодо цивільного позову потерпілої, колегія суддів прийшла до наступного.

Так, суд першої інстанції в задоволенні цивільного позову потерпілої про стягнення на її користь заподіяної матеріальної та моральної шкоди з ТОВ «Агро Прім» відмовив, мотивуючи своє рішення тим, що ТОВ «Агро Прім» є неналежним відповідачем, оскільки власником транспортних засобів: Камаз 45143, д.н. НОМЕР_1 та причіп-самосвал НЕФАЗ 8560 12 02 д.н. НОМЕР_2 є ФГ «Сінельнікова В.Д.», а тому за заподіяну потерпілій моральну (немайнову) та майнову шкоду повинно відповідати зазначене господарство, а не ТОВ.

Проте колегія суддів вважає зазначені висновки суду першої інстанції помилковими, а доводи потерпілої сторони слушними виходячи з наступного.

Згідно свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів: Камаз 45143, д.н. НОМЕР_1 та причіп-самосвал НЕФАЗ 8560 12 02 д.н. НОМЕР_2 на праві власності належить ФГ «Сінельник В.Д.» (т.2 а.с.25).

Згідно договору оренди ТС №20/02-2014ОР від 20.02.2014 року, ТОВ «Ілан-Агро» в особі директора ОСОБА_36,(орендодавець), та ТОВ «Агро-Прім» в особі виконавчого директора ОСОБА_37 (директор ОСОБА_36.)(орендар), передало у тимчасове платне користування на умовах оренди транспортні засоби: Камаз 45143, д.н. НОМЕР_1 та причіп-самосвал НЕФАЗ 8560 12 02 д.н. НОМЕР_2. (т.2 а.с.20-25).

Згідно полісів обов'язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів №АІ/0417265 та №АІ/0417263 від 07.04.2014 року, страхувальником транспортних засобів: Камаз 45143, д.н. НОМЕР_1 та причіп-самосвал НЕФАЗ 8560 12 02 д.н. НОМЕР_2. - є ТОВ «Агро-Прім» (т.2 а.с.28-29).

Зазначені обставини вказують, що ТОВ «Агро-Прім» на законних підставах володіло та використовувало вищезазначені транспортні засоби.

Відповідно до ч.1 ст.1172 ЦК України (в редакції 2003 року) юридична або фізична особа відшкодовує шкоду, завдану їхнім працівником під час виконання ним своїх трудових (службових) обов'язків.

Відповідно до ч.1 ст.1187 ЦК України (в редакції 2003 року) Джерелом підвищеної небезпеки є діяльність, пов'язана з використанням, зберіганням або утриманням транспортних засобів…, що створює підвищену небезпеку для особи, яка цю діяльність здійснює, та інших осіб.

Відповідно до ч.2 ст.1187 ЦК України (в редакції 2003 року) «шкода, завдана джерелом підвищеної небезпеки, відшкодовується особою, яка на відповідній правовій підставі (право власності, інше речове право, договір підряду, оренди тощо) володіє транспортним засобом, механізмом, іншим об'єктом, використання, зберігання або утримання якого створює підвищену небезпеку.

Згідно п.4 постанови ПВС України, №6 від 27.03.1993 року, «Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди», під володільцем джерела підвищеної небезпеки розуміється юридична особа або громадянин, що здійснюють експлуатацію джерела підвищеної небезпеки в силу права власності, повного господарського відання, оперативного правління або з інших підстав (договору оренди, довіреності тощо).

Як було встановлено матеріалами справи, ТОВ «Агро-Прім», на підставі договору оренди, для використання (експлуатації), у відповідності із цільовим призначенням отримало вищезазначений транспортний засіб.

Згідно п.4.3.11 даного договору оренди, орендар (ТОВ «Агро-Прім»), зобовязаний нести повну матеріальну та іншу відповідальність за шкоду, заподіяну Обєктом оренди третім особам протягом терміну користування об'єктом оренди.

п.4.3.12 даного договору передбачено, що орендар (ТОВ «Агро-Прім»), в порядку ст.1187 ЦК України, у повному обсязі несе усю відповідальність за шкоду, спричинену Об'єктом оренди - джерелом підвищеної небезпеки.

Таким чином, апеляційним судом встановлено, що саме ТОВ «Агро-Прім», є належним цивільним відповідачем в даній справі, та несе відповідальність за заподіяну шкоду, спричинену внаслідок даної дорожньо-транспортної пригоди, вчиненої обвинуваченим ОСОБА_9

Потерпіла ОСОБА_3, просить стягнути на її користь 18760 грн., матеріальної та 500 000 грн., маральної шкоди.

18760 гривень, є сумою витрат, понесених нею у зв'язку з похованням дитини, а саме вартість пам'ятника, що підтверджується рахунком-фактури №26 від 02.03.2015 року. (т.1 а.с.47-49).

Зазначена сума понесених витрат на поховання підлягає задоволенню в повному обсязі, та підлягає стягненню з ТОВ «Агро-Прім» на користь позивача, оскільки підтверджена документально.

Обговорюючи питання, щодо відшкодування моральної шкоди, колегія суддів приходить до наступного.

Безумовно доведеним є факт втрати ОСОБА_3, своєї дитини. Втрата матір'ю своєї дитини, тим паче не з причин невідворотних наслідків, а з причини злочинної недбалості іншої особи, посилює біль та страждання, які на переконання суду з роками можуть лише затихнути, проте не пройдуть на протязі всього життя.

Таким чином, колегія суддів вважає, що потерпілій в наслідок вчиненого ОСОБА_9, злочину була заподіяна моральна шкода, розмір якої суд встановлює 300 000 грн., які необхідно стягнути з ТОВ «Агро-Прім» на користь потерпілої.

В іншій частині в задоволенні цивільного позову необхідно відмовити.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

З огляду на викладене вище, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційні скарги прокурора, потерпілої ОСОБА_3, підлягають частковому задоволенню, апеляція захисників Гіндика І.М., Науменка П.О., в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9, задоволенню не підлягає, а оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання та цивільного позову - із ухваленням нового вироку.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 414, 419, 420, 424 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора, потерпілої ОСОБА_3, задовольнити частково.

В задоволенні апеляційної скарги захисників Гіндика І.М., Науменка П.О., в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9, - відмовити.

Вирок Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 23 березня 2017 року стосовно ОСОБА_9 - скасувати в частині призначеного покарання та цивільного позову.

Призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 286 КК України у виді позбавлення волі на строк п'ять років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк три роки.

Цивільний позов ОСОБА_3 задовольнити частково.

Стягнути з ТОВ «Агро-Прім» на користь ОСОБА_3, - 18760 грн., матеріальної та 300 000 грн., маральної шкоди.

В іншій частині вирок залишити без змін.

ОСОБА_9, взяти під варту негайно в залі судових засідань апеляційного суду.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді: /підписи/

Широкоряд Р.В. Осєтров В.І. Гончар В.М.

Відповідає оригіналу:

Суддя Апеляційного суду

Кіровоградської області Р.В. Широкоряд