Постанова № 71055671, 13.12.2017, Донецький апеляційний адміністративний суд

Головуючий у 1 інстанції - Кочанова П.В.

Суддя-доповідач - Арабей Т. Г.

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2017 року справа № 805/2286/17-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Донецький апеляційний адміністративний суд у складі суддів: Арабей Т.Г., Геращенка І.В., Міронової Г.М., за участю секретаря судового засідання - Святодух О.Б., позивача - ОСОБА_5., представника позивача - ОСОБА_2, представника відповідача - Лапшенкова Я.В., діючих за довіреностями, розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Донецькій області на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 28 вересня 2017 року у справі № 805/2286/17-а за позовом ОСОБА_5 до Головного управління Національної поліції в Донецькій області про визнання наказів № 920 від 18 травня 2017 року та № 234 о/с від 19 травня 2017 року протиправними та їх скасування, поновлення на службі, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу та стягнення витрат на правову допомогу, -

ВСТАНОВИВ:

21 червня 2017 року ОСОБА_6 звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Донецькій області про визнання наказів № 920 від 18 травня 2017 року та № 234 о/с від 19 травня 2017 року протиправними та їх скасування, поновлення на службі, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу та стягнення витрат на правову допомогу (а.с. 3-6).

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 28 вересня 2017 року задоволено повністю (а.с. 165-171).

Не погодившись із судовим рішенням, Головне управління Національної поліції в Донецькій області подало апеляційну скаргу, в якій просило суд скасувати постанову Донецького окружного адміністративного суду від 28 вересня 2017 року у справі № 805/2286/17-а та прийняти нову постанову про відмову у задоволені позовних вимог у повному обсязі у зв'язку з порушенням судом норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначив, що у позовній заяві позивач підтвердив факт заподіяння протиправного вчинку, однак він не погоджується з видом дисциплінарного стягнення, а саме звільненням.

При цьому апелянтом зазначено, що судом першої інстанції неправомірно поновлено позивача на посаді з 22 травня 2017 року, оскільки це був день звільнення. Вважає, що його необхідно було поновити з 23 травня 2017 року, відтак і розрахунок грошового забезпечення за час вимушеного прогулу має бути менший (а.с. 173-176).

Представник відповідача у судовому засіданні надав пояснення аналогічні викладеним в апеляційній скарзі, просив суд її задовольнити, а постанову суду першої інстанції скасувати з прийняттям нової постанови про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Позивач та його представник в судовому засіданні заперечували проти задоволення апеляційної скарги, зазначили, що постанова суду першої інстанції прийнята з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення позивача та представників сторін, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне вимоги, викладені в апеляційній скарзі залишити без задоволення, постанову суду першої інстанції - без змін, з наступних підстав.

В суді першої та апеляційної інстанції встановлено, що 22 липня 1996 року ОСОБА_5 прийнято на службу в органи внутрішніх справ згідно наказу УМВС України в Донецькій області від 26 липня 1996 року № 159.

06 листопада 2015 року позивача звільнено зі служби в органах внутрішніх справ та 07 листопада 2015 року на підставі наказу Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 07 листопада 2015 року № 49 о/с прийнято на службу до Національної поліції України, що підтверджується відомостями з трудової книжки серії МК № 482103 (а.с. 9-10).

13 квітня 2017 року до ВІОС УКЗ ГУНП в Донецькій області надійшла інформація про те, що цього ж дня відносно старшого дільничного офіцера поліції Слов'янського ВП ГУНП в Донецькій області майора поліції ОСОБА_5 складено протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 130 КУпАП.

За даним фактом наказом Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 13 квітня 2017 року № 708 "Про призначення службового розслідування" з метою повної, всебічної та об'єктивної перевірки зазначеної інформації та на виконанням вимог статті 14 Дисциплінарного статуту ОВС України, п.п. 2.2.5 розділу ІІ, 4.4. розділу IV Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, затвердженої наказом МВС України від 12 березня 2013 року № 230, та відповідно до Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв'язку з прийняттям Закону України "Про Національну поліцію" від 23 грудня 2015 року № 901-VIII" призначено службове розслідування (а.с. 53).

За результатами проведеного службового розслідування, оформленого висновком від 13 травня 2017 року, відомості, які стали підставою для проведення службового розслідування, підтвердились та було встановлено вчинення позивачем вчинку, який негативно впливає на репутацію Національної поліції України.

Так, за особисту недисциплінованість, ігнорування вимог керівництва ГУНП в Донецькій області від 19 січня 2017 року № 411/01/14-2017, ст. 7 Дисциплінарного статуту ОВС України, п.1 ч. 1 ст. 18 Закону України "Про Національну поліцію", що виразилось у допущенні вчинку, який негативно впливає на репутацію Національної поліції України, порушення п.п. 2.5, 31.6. "б" Правил дорожнього руху України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 10 жовтня 2001 року № 1306, в частині дотримання чинного законодавства, що виразилось у відмові від проходження медичного огляду на встановлення стану сп'яніння, старшого дільничного офіцера поліції Слов'янського ВП ГУНП в Донецькій області майора поліції ОСОБА_5 вирішено звільнити зі служби в Національній поліції України.

Також за результатами службового розслідуванням прийнято рішення направити копію висновку службового розслідування до прокуратури Донецької області для долучення до матеріалів кримінального провадження № 42017050000000357, до Слов'янського ВП ГУНП в Донецькій області для - виконання п. 5 та долучення до особової справи ОСОБА_15.(а.с. 43-52)

На підставі результатів службового розслідування, ГУНП в Донецькій області прийнято наказ від 18 травня 2017 року № 920 "Про порушення службової дисципліни окремими працівниками поліції Слов'янського ВП ГУНП в Донецькій області та їх покарання" (надалі - Наказ № 920) за особисту недисциплінованість, ігнорування вимог керівництва ГУ НП в Донецькій області від 19 січня 2017 року № 411/01/14-2017, статті 7 Дисциплінарного статуту ОВС України, пункту 1 частини 1 статті 18 Закону України "Про Національну поліцію", що виразилось у допущенні вчинку, який негативно впливає на репутацію Національної поліції України, порушення п.п. 2.5, 31.6. "б" Правил дорожнього руху України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 10 жовтня 2001 року № 1306, в частині дотримання чинного законодавства, що виразилось у відмові від проходження медичного огляду на встановлення стану сп'яніння, до старшого дільничого офіцера поліції Слов'янського ВП ГУНП в Донецькій області майора поліції ОСОБА_5 застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції (а.с.11, 41-42).

Згідно Наказу № 920 від 18 травня 2017 року вбачається, що підставою для застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з займаної посади стало складення відносно ОСОБА_5 протоколу про адміністративне правопорушення за частиною першою статті 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення (надалі КУпАП) та винесення постанови у справі про адміністративне правопорушення за частиною першою статті 121 КУпАП.

Наказом Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 19 травня 2017 року № 234 о/с на підставі п. 6 ч. 1 ст. 77 (у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби) Закону України "Про Національну поліцію" у зв'язку з реалізацію дисциплінарного стягнення майора поліції ОСОБА_5 (0112273) старшого дільничного офіцера поліції сектора превенції Слов'янського відділу поліції з 22 травня 2017 року звільнено зі служби в поліції відповідно до розділу VII Закону України "Про Національну поліції" (а.с. 12).

Не погодившись з звільненням, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом. У позовній заяві заявлені вимоги ще про стягнення грошового забезпечення.

Спірним питанням у справі є обґрунтованість заявлених вимог позивача.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що відповідач при звільненні діяв протиправно, відтак, накази про призначення покарання та звільнення мають бути скасованими, з поновленням позивача на посаді та виплатою йому грошового забезпечення на час вимушеного прогулу. При цьому, позивача поновлено на службі з 22 травня 2017 року.

Суд апеляційної інстанції частково погоджується з висновком суду першої інстанції щодо результату розгляду справи, з наступних підстав.

Відповідно до статті 1 Закону України від 02 липня 2015 року № 580-VIII «Про національну поліцію» (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин; надалі - Закон № 580-VIII), Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом убезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку. Діяльність поліції спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ України згідно із законом.

Відповідно до статті 3 Закону № 580-VIII, у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України а постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до частини 1 статті 19 Закону № 580-VIII поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону у разі вчинення протиправних діянь.

Відповідно до частини 2 статті 19 Закону № 580-VIII підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

Як вбачається з матеріалів справи, позивача звільнено на підставі п.6 ч. 1 ст. 77 Закону № 580-VIII.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 77 Закону № 580-VIII поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється:у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України.

Пунктом 4 Прикінцевих та перехідних положень Закону №580-VIII встановлено, що до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Отже, з огляду на викладене, застосуванню до спірних правовідносин підлягає Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України (надалі - Дисциплінарний статут) затверджений Законом України від 22 лютого 2006 року № 3460-IV «Про дисциплінарний статут органів внутрішніх справ» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин; надалі - Закон № 3460-IV).

Цей Статут, відповідно до його преамбули, визначає сутність службової дисципліни, обов'язки осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ України (далі - особи рядового і начальницького складу) стосовно її дотримання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, порядок і права начальників щодо їх застосування, а також порядок оскарження дисциплінарних стягнень.

Види дисциплінарних стягнень за порушення службової дисципліни особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ наведені у ст.12 Дисциплінарного статуту, найсуворішим серед яких є звільнення з органів внутрішніх справ.

Такі дисциплінарні стягнення, як звільнення з органів внутрішніх справ, звільнення з посади, пониження в спеціальному званні на один ступінь, накладаються начальниками, яким надано право прийняття на службу до органів внутрішніх справ, призначення на посаду, присвоєння спеціального звання (ч.7 ст.13 Дисциплінарного статуту).

Порядок накладання дисциплінарних стягнень врегульовано ст. 14 Дисциплінарного статуту. Вказаною нормою, зокрема, передбачено, що з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення начальником. У разі необхідності цей термін може бути продовжено начальником, який призначив службове розслідування, або старшим прямим начальником, але не більш як на один місяць.

Забороняється проводити службове розслідування особам, які є підлеглими порушника, а також особам - співучасникам проступку або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника порушника.

При цьому, порядок проведення службового розслідування встановлюється Міністром внутрішніх справ України. Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 12 березня 2013 року № 230 затверджена Інструкція про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України (надалі - Інструкція).

Відповідно до пункту 8.1. Інструкції підсумковим документом службового розслідування є висновок службового розслідування, який складається зі вступної, описової та резолютивної частин.

Згідно з вимогами пункту 8.3. в описовій частині висновку службового розслідування викладаються встановлені при проведенні службового розслідування відомості про: обставини, за яких особа (особи) РНС скоїла (и) дисциплінарний проступок або які стали підставою для призначення службового розслідування, а також те, чи мали вони місце взагалі; час, місце, спосіб, мотив та мету вчинення дисциплінарного проступку, його наслідки (їх тяжкість), що настали у зв'язку з цим; посаду, звання, прізвище, ім'я та по батькові, персональні дані (дата та місце народження, освіта, період служби в органах внутрішніх справ і на займаній посаді - з дотриманням вимог Закону України «Про захист персональних даних»), характеристику особи (зокрема, про наявність або відсутність у неї діючих дисциплінарних стягнень), винної в учиненні дисциплінарного проступку, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли вказаним обставинам; наявність причинного зв'язку між неправомірними діяннями особи РНС та їх наслідками; умови, що передували скоєнню дисциплінарного проступку або спонукали до цього; вимоги законодавства або посадові обов'язки, які було порушено; наявність вини особи (осіб) РНС, обставини, що пом'якшують чи обтяжують ступінь відповідальності, а також ставлення до скоєного.

Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення. Про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ, зміст якого оголошується особовому складу органу внутрішніх справ.

При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

У постановах Верховного Суду України від 20 жовтня 2015 року (справа №813/4104/14), від 15 грудня 2015 року (справа №21-3844а15) зазначено, що дискредитація звання рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ (національної поліції) за своєю суттю полягає у вчиненні такого проступку, що підриває довіру та авторитет таких органів і їх працівників в очах громадськості та є несумісним із подальшим проходженням служби.

Вчинки, що дискредитують працівників органів внутрішніх справ та власне органи внутрішніх справ, пов'язані насамперед із низкою моральних вимог, які пред'являються до них під час здійснення службових функцій та у повсякденному житті.

Так, відповідно до статті 2 Статуту, дисциплінарний проступок - це невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни.

У свою чергу, згідно до частини 1 статті 1 Дисциплінарного статуту, службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

При цьому слід зазначити, що факт скоєння вчинку, що дискредитує звання рядового і начальницького складу, який став підставою для звільнення, повинен бути доведеним.

Як свідчать обставини справи, та встановлено судами першої та апеляційної інстанції висновок про порушення позивачем службової дисципліни ґрунтується на наступному:

12 квітня 2017 року, приблизно о 23:25, ОСОБА_5 керуючи власним автомобілем «Daewoo Nexia» н.з. НОМЕР_1 (свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_2 від 27 січня 2007 року видане ВРЕР м. Слов'янська), рухався по вул. Вокзальній м. Слов'янська та на перехресті повернув праворуч на вул. Комяхова. Зазначений автомобіль рухався з технічною несправністю - не світила ліва лампа заднього габаритного ліхтаря. Це послужило приводом для зупинки транспортного засобу екіпажем №114 Управління патрульної поліції у м. Краматорську та Слов'янську ДПП Національної поліції України. До складу екіпажу №114 входили: інспектор роти № 3 батальйону УПП у м. Краматорську та Слов'янську лейтенант поліції ОСОБА_9 та інспектор цієї ж роти капітан поліції ОСОБА_10, які з метою зупинки автомобіля «Daewoo Nexia» н.з. НОМЕР_1, включили проблискові маячки червоного кольору на службовому автомобілі, але водій ігнорував вимоги щодо зупинки та продовжував рухатися. На подвір'ї будинку № 33 по вул. Комяхова переслідуваний автомобіль зупинився, із-за керма автомобіля вийшов ОСОБА_5 та почав зачиняти двері. Патрульні поліцейські повідомили йому про причину зупинки - порушення ним п.п. 31.6. "б" Правил дорожнього руху України (не світила ліва лампа габаритного ліхтаря у темну пору доби). На законну вимогу поліцейських останній згідно з п.п. 2.1. Правил дорожнього руху України надав патрульним поліцейським документи на своє ім'я. ОСОБА_10 відносно ОСОБА_5 винесено постанову про накладання адміністративного стягнення по справі про адміністративне правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксоване не в автоматичному режимі за ч.І ст. 121 КУпАП (серія АР № 337480 від 12 квітня 2017 року).

Під час спілкування з ОСОБА_5 встановлено, що останній знаходиться з явними ознаками алкогольного сп'яніння (різкий запах алкоголю з ротової порожнини, почервоніння очей та шкіряного покрову обличчя, тремтіння пальців рук). Після чого ОСОБА_5 було запропоновано продути газоаналізатор «Alkotest «Drager» на місці або пройти медичне обстеження на встановлення стану сп'яніння у міському наркологічному диспансері м. Слов'янська, але останній відмовився у присутності двох свідків: ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_1, мешкає: АДРЕСА_1 та ОСОБА_12, ІНФОРМАЦІЯ_3.н., мешкає: АДРЕСА_2. У зв'язку з чим відносно ОСОБА_5 складено протокол про адміністративне правопорушення передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП серії БР № 251362.

Крім того, з початку 2017 року до ГУПН в Донецької області надійшли протоколи № 1 та № 3 оперативних нарад керівництва МВС України та Національної поліції України при т.в.о. Міністра внутрішніх справ Ярового С.А. від 03 січня 2017 року та 14 лютого 2017 року, у яких вказувались вимоги т.в.о. Голови Національної поліції України до керівників головних управлінь Національної поліції областях та м. Києві, міжрегіональних органів, установ, які належать до сфери управління Національної поліції за всіма фактами керування поліцейськими транспортними засобами в стані сп'яніння за результатами службових розслідувань уживати до винних безальтернативних заходів дисциплінарного впливу - звільнення зі служби в поліції.

Згідно висновку службового розслідування вбачається, що матеріали адміністративної справи за ч. 1 ст. 130 КУпАП відносно ОСОБА_5 направлено до Слов'янського міськрайонного суду Донецької області для прийняття рішення (вих. 1861/41/27/01-2017 від 18 квітня 2017 року) та на час затвердження висновку службового розслідування рішення по справі прийнято не було (а.с. 47).

Представник відповідача в судовому засіданні (в суді першої та апеляційної інстанції) пояснив, що жодних дій щодо перевірки фактів з пояснень ОСОБА_5 під час службового розслідування вчинено не було, висновки службового розслідування були зроблені на підставі доказів та пояснень, наданих інспекторами роти №3 батальйону УШІ у м. Краматорську та Слов'янську ДІДІ ОСОБА_9 та ОСОБА_14

Постановою Слов'янського міськрайонного суду Донецької області від 29 червня 2017 року по справі № 3/243/724/2017 (провадження № 243/3732/17) справу про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_5 ,ІНФОРМАЦІЯ_2 закрито, у зв'язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 130 КУпАП (а.с. 144-145).

Постановою судді судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області ОСОБА_8 апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Донецькій області на постанову Слов'янського міськрайонного суду Донецької області від 29 червня 2017 року, повернуто заявнику. Таким чином, рішення суду першої інстанції не є скасованим та набрало законної сили (а.с. 146).

Так, відповідно до ч. 1 ст.72 Кодексу адміністративного судочинства України, обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Отже, дана норма визначає преюдиційні підстави звільнення осіб, які беруть участь у справі, від доказування обставин з метою досягнення процесуальної економії - за наявності цих підстав у суду не буде необхідності досліджувати докази для встановлення певних обставин.

Будь-яких інших допустимих та належних доказів на підтвердження вчинення Позивачем дисциплінарного проступку відповідачем не надано.

Крім цього, суд відмічає, що відповідачем не було дотримано вимог пункту 8.3 Інструкції та затверджено висновок, який став підставою для звільнення позивача без встановлення вини ОСОБА_5

Як зазначалось вище, відповідно до положень статті 12 Дисциплінарного статуту на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень:

1) усне зауваження;

2) зауваження;

3) догана;

4) сувора догана;

5) попередження про неповну посадову відповідність;

6) звільнення з посади;

7) пониження в спеціальному званні на один ступінь.

У разі вчинення незначного порушення службової дисципліни начальник може обмежитись усним попередженням особи рядового або начальницького складу щодо необхідності суворого додержання службової дисципліни.

У разі притягнення до дисциплінарної відповідальності осіб рядового і начальницького складу, які мають дисциплінарне стягнення і знову допустили порушення службової дисципліни, дисциплінарне стягнення, що накладається, має бути більш суворим, ніж попереднє.

У разі повторного вчинення особою рядового або начальницького складу незначного проступку з урахуванням його не тяжкості, сумлінного ставлення цієї особи до виконання службових обов'язків, нетривалого перебування на посаді (до шести місяців) та з інших поважних причин начальник може обмежитися раніше накладеним на таку особу дисциплінарним стягненням. Дисциплінарні стягнення у вигляді пониження в спеціальному званні на один ступінь на осіб, які мають перші спеціальні звання, і звільнення з посади на осіб, які обіймають посади найнижчого рівня, не накладаються.

Отже, чинним законодавством визначений порядок притягнення осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ до дисциплінарної відповідальності.

При цьому, звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Суд зауважує, що згідно з вимогами абзацу 10 статті 12 Дисциплінарного статуту при визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

Як вбачається з матеріалів справи, а саме згідно висновку службового розслідування ОСОБА_5 не мав дисциплінарних стягнень при проходженні служби в органах внутрішніх справ та Національної поліції, характеризується позитивно.

Окрім того, позитивна характеристика особи ОСОБА_5 підтверджується також іншими документами, наданими позивачем, а саме: атестаційним листом за висновками якого ОСОБА_5 займаній посаді відповідає та заслуговує призначення на вищу посаду та послужним списком, у якому містяться дані щодо нагород та заохочень позивача /арк. справи 17, 18-24/.

Таким чином, при визначенні міри дисциплінарного впливу, відповідачем не було також надано належної оцінки особі, зокрема, його ставлення до службових обов'язків, позитивна характеристика, відсутність дисциплінарних стягнень тощо.

Таким чином, з врахування того, що в основу службового розслідування, висновки якого слугували підставою для прийняття оспорюваних у справі наказів, було покладено виключно обставини встановлені в межах розгляду матеріалів службового розслідування, які спростовані висновками судів, що набрали законної сили, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, про необхідність визнання протиправними та скасування наказів відповідача від 18 травня 2017 року № 920 «Про порушення службової дисципліни окремими працівниками поліції Слов'янського ВП ГУНП в Донецькій області та їх покарання» та від 19 травня 2017 року № 234 о/с «По особовому складу».

Відповідно до частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Згідно з ч. 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року (справа № 21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, а саме поновлення його на посаді.

При цьому, суд апеляційної інстанції зазначає, що судом першої інстанції помилково поновлено позивача на посаді з 22 травня 2017 року, з огляду на наступне.

Наказом Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 19 травня 2017 року № 234 о/с старшого дільничного офіцера поліції сектора превенції Слов'янського відділу поліції з 22 травня 2017 року звільнено зі служби в поліції (а.с. 12).

Відповідно до ч. 2, 3 Закону № 580-VIII днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення. День звільнення вважається останнім днем служби.

Враховуючи вищевикладене та те, що останнім робочим днем позивача було 22 травня 2017 року - його день звільнення, позивача має бути поновлено на посаді з 23 травня 2017 року, що тягне за собою зміну постанови суду першої інстанції в цій частині.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу проводиться згідно вимог Постанови Кабінету Міністрів України №100 від 08 лютого 1995 року №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі - Порядок №100).

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Як вбачається з довідки про доходи від 21 серпня 2017 року, виданої ОСОБА_5 Головним управлінням Національної поліції в Донецькій області позивачу за два останні повні місяці, що передували звільненню була нарахована заробітна плата на загальну суму 19 501,27 грн., у тому числі: за березень 2017 року - 9 500,40 грн., за квітень 2017 року - 10 000,87 грн. Загальна кількість робочих днів згідно графіка роботи за березень-квітень 2017 року складає 61 день.

Таким чином, середньоденне грошове забезпечення на час звільнення складає (9 500,40 грн. + 10 000,87 грн.) : 61 день = 319,69 грн.

Виходячи з поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконного звільненого працівника.

Отже, кількість календарних днів вимушеного прогулу з дня звільнення позивача 23 травня 2017 до дати постановлення судом рішення - 28 вересня 2017 року складає 129 день. Таким чином, грошове забезпечення за час вимушеного прогулу складає: 319,69 грн. * 129 день = 41 240,01 грн.

Враховуючи вищевикладене, помилкове зазначення судом першої інстанції дати поновлення на посаді 22 травня 2017 року та, відповідно помилково зроблено розрахунку середнього заробітку на час вимушеного прогулу, постанова суду першої інстанції підлягає зміні в цих частинах.

Відповідно до ч. 1 ст. 195 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

В іншій частині постанова суду першої інстанції не оскаржувалась.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Приписами ч. 3 ст.2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Зазначені критерії є вимогами для суб'єкта владних повноважень, який приймає відповідне рішення, вчиняє дії чи допускається бездіяльності.

Відповідно до приписів ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Приймаючи викладене до уваги суд апеляційної інстанції вважає, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи по суті, однак прийнято постанову з частковим порушенням норм матеріального і процесуального права в частині помилкового встановлення дати поновлення позивача на посаді і, відповідно, у розрахунку суми грошового забезпечення, відтак постанова суду першої інстанції має бути змінена з урахуванням висновків суду апеляційної інстанції на підставі положень ст. 201 Кодексу адміністративного судочинства України.

На підставі наведеного, керуючись статтями 184, 195, 196, 198, 201, 205, 207, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Донецькій області - задовольнити частково.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 28 вересня 2017 року у справі № 805/2286/17-а за позовом ОСОБА_5 до Головного управління Національної поліції в Донецькій області про визнання наказів № 920 від 18 травня 2017 року та № 234 о/с від 19 травня 2017 року протиправними та їх скасування, поновлення на службі, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу та стягнення витрат на правову допомогу - змінити.

В абзаці четвертому резолютивної частини постанови Донецького окружного адміністративного суду від 28 вересня 2017 року у справі № 805/2286/17-а слова «з 22 травня 2017 року» замінити на слова: «з 23 травня 2017 року».

В абзаці п'ятому резолютивної частини постанови Донецького окружного адміністративного суду від 28 вересня 2017 року у справі № 805/2286/17-а слова «з 22 травня 2017 року» замінити на слова: «з 23 травня 2017 року» та суму «41 879 (сорок одна тисяча вісімсот сімдесят дев'ять) гривень 39 копійок» замінити на: «41 240 (сорок одна тисяча двісті сорок) гривень 01 копійок».

В іншій частині постанову Донецького окружного адміністративного суду від 28 вересня 2017 року у справі № 805/2286/17-а- залишити без змін.

Вступну та резолютивну частини постанови прийнято в нарадчій кімнаті та проголошено в судовому засіданні 13 грудня 2017 року.

Повний текст постанови виготовлено 18 грудня 2017 року.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з моменту проголошення.

Постанова може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції, а в разі складення в повному обсязі відповідно до статті 160 цього Кодексу - з дня складення в повному обсязі.

Судді Т.Г. Арабей

І.В.Геращенко

Г.М. Міронова