Рішення № 71026472, 12.12.2017, Господарський суд Полтавської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

36000, м. Полтава, вул. Зигіна, 1, тел. (0532) 610-421, факс (05322) 2-18-60, E-mail inbox@pl.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.12.2017 Справа № 917/735/17

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Гадячсир" (вул. Будька, буд. 47, м. Гадяч, Полтавська область, 37300),

до Публічного акціонерного товариства "Креді агріколь банк" (вул. Пушкінська, буд.42/4, м. Київ, 01004),

про визнання недійсним пункту 12 кредитного договору

Суддя Тимощенко О.М.

Представники сторін:

від позивача: ОСОБА_1, дов. б/н від 01.07.2016 року

від відповідача: ОСОБА_2, дов. №196 від 17.03.2014 року

Обставини справи: розглядається позовна заява про визнання пункту 12 кредитного договору №159 CL від 24 листопада 2011 року, в редакції договору про внесення змін та доповнень №7 від 25 грудня 2014 року, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Гадячсир" та Публічним акціонерним товариством "КРЕДІ ОСОБА_3", недійсним в частині, яка передбачає, що: "Спори в рамках Договору підлягають вирішенню в Міжнародному комерційному арбітражному суді при Торгово-промисловій палаті України в порядку, передбаченому арбітражним застереженням (нижче). Якщо спір не підвідомчий Міжнародному комерційному арбітражному суду, такий спір передається на розгляд суду. Арбітражне застереження (арбітражна угода). Будь-які спори, розбіжності або вимоги, що виникають за цим Договором або у зв'язку з ним, в тому числі такі, які стосуються його тлумачення, виконання, порушення, припинення чи недійсності, підлягають вирішенню в Міжнародному комерційному арбітражному суді при Торгово-промисловій палаті України відповідно до його Регламенту, текст якого розміщено на сайті www.ucci.org.ua. Арбітражний суд складається з одного арбітра. Місце проведення засідання Арбітражного суду - м. Київ, Україна. Мова арбітражного провадження - українська."

Вважаючи свої права порушеними, 19.05.2017 р. позивач звернувся з даним позовом до Господарського суду Полтавської області.

22.05.2017 р. ухвалою Господарського суду Полтавської області дана справа була прийнята до розгляду з присвоєнням їй номеру 917/735/17.

Після порушення провадження у справі представником відповідача була подана заява щодо припинення провадження у справі, на підставі статті 8 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" та пункту 5 частини 1 статті 80 Господарського процесуального кодексу України, враховуючи існування між сторонами домовленості щодо розгляду усіх спорів в Міжнародному комерційному арбітражному суді при Торгово-промисловій палаті України, відображеної в межах оскарженого пункту договору. Зазначивши, що визначена в п. 12 Кредитного договору (в редакції Договору про внесення змін № 7 від 25 грудня 2014 року) третейська угода на даний час недійсною не визнана, не втратила чинність та може бути виконана, та пославшись на приписи статті 8 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж".

Ухвалою Господарського суду Полтавської області від 06.06.2017 р. у справі № 917/735/17 (суддя Безрук Т.М.) припинено провадження на підставі п. 5 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 17.07.2017 р. у справі № 917/735/17 ухвалу Господарського суду Полтавської області від 06.06.2017 р. скасовано, справу скеровано до Господарського суду Полтавської області для подальшого розгляду, оскільки апеляційний господарський суд дійшов висновку про передчасність припинення місцевим господарським судом провадження у справі з огляду на відсутність в ухвалі Господарського суду Полтавської області від 06.06.2017 висновків щодо дійсності третейського застереження, вміщеного сторонами у пункті 12 Кредитного договору (в редакції Договору про внесення змін № 7 від 25 грудня 2014 року), з чим погоджується колегія суддів Вищого господарського суду України, з огляду на таке.

Не погоджуючись із прийнятою у справі постановою, ПАТ "Креді ОСОБА_3" звернулось до Вищого господарського суду із касаційною скаргою у якій, посилаючись на порушення апеляційним судом норм матеріального та процесуального права, зокрема статті 7 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж", статті 80 Господарського процесуального кодексу України, просило скасувати постанову Харківського апеляційного господарського суду від 17.07.2017 р., а ухвалу Господарського суду Полтавської області від 06.06.2017 р. залишити без змін.

Постановою Вищого господарського суду України по справі № 917/735/17 від 19.09.2017 р. касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Креді ОСОБА_3" залишено без задоволення. Постанову Харківського апеляційного господарського суду від 17.07.2017 у справі № 917/735/17 залишено без змін.

При цьому, колегія суддів Вищого господарського суду України погодилась з висновком апеляційної інстанції, що при вирішенні питання підставності припинення провадження в порядку частини 1 статті 8 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" до обов'язків господарського суду входить надання юридичної оцінки змісту арбітражної угоди на предмет її відповідності нормам законодавства, з подальшим наданням висновку щодо її дійсності або недійсності. З цього випливає, що в разі оспорювання однією із сторін її дійсності в судовому порядку господарський суд має процесуальний обов'язок з дослідження її законності.

Колегія суддів Вищого господарського суду України вказала, що при винесенні ухвали про припинення провадження у даній справі Господарським судом Полтавської області не було надано жодної правової оцінки підставам позову стосовно обставин недійсності арбітражної угоди, не перевірено та не досліджено відповідність змісту угоди вимогам законодавства. А тому колегія суддів Вищого господарського суду України погодилась з висновком Харківського апеляційного господарського суду про наявність підстав для скасування ухвали Господарського суду Полтавської області від 06.06.2017 р., як такої, що винесена з порушенням вимог статей 33, 34, 43 Господарського процесуального кодексу України, та вказала на необхідність при новому розгляді справи з'ясувати обставини, що мають значення для розгляду заяви відповідача про припинення провадження у справі.

За результатами автоматизованого розподілу справу передано на розгляд судді Тимощенко О.М..

06.10.2017 р. ухвалою Господарського суду Полтавської області дана справа була прийнята до розгляду.

07.11.2017 року від позивача до суду надійшло клопотання про витребування доказів. У своєму клопотанні позивач зазначає, що позов обґрунтовано тим, що ТОВ "ГАДЯЧСИР" під загрозою вимоги Банку про дострокове повернення кредитних коштів було вимушено погодитись на включення до Кредитного договору № 159 CL від 24.11.2011 року арбітражного застереження, за яким всі спори між Позичальником та Банком за вказаним Кредитним договором мають розглядатись в Міжнародному Комерційному Арбітражному суді при Торгово-промисловій палаті України. Одним із доказів, як вказує позивач, у справі є протокол розбіжностей до Договору про внесення змін та доповнень № 7 від 25.12.2014 року, який було складено ТОВ "ГАДЯЧСИР", з метою захисту своїх інтересів. У вказаному протоколі ТОВ "ГАДЯЧСИР" заперечувало проти арбітражного застереження (пункт 8 протоколу) та наполягало на вирішенні спорів (у разі їх виникнення) в господарських судах. В свою чергу ПАТ "КРЕДІ ОСОБА_3", як зазначає позивач у своєму клопотанні, не погодилось із пропозицією ТОВ "ГАДЯЧСИР". Крім того, позивач повідомляє суду те, що з метою з'ясування обставин та ознайомлення із рішенням правління Банку щодо розгляду спорів за Кредитним договором № 159 CL від 24 листопада 2011 року виключно в Міжнародному Комерційному Арбітражному суді при Торгово-промисловій палаті України, ще 07 грудня 2016 року ТОВ "ГАДЯЧСИР" направило ПАТ "КРЕДІ ОСОБА_3" запит, в якому просило надати для ознайомлення та більш детального вивчення рішення кредитного комітету Банку та рішення правління Банку, що передувало укладенню Договору про внесення змін та доповнень № 7 від 25.12.2014 року. Проте, як стверджує позивач по справі, станом на сьогодні ПАТ "КРЕДІ ОСОБА_3" не надало відповіді на вказаний запит ТОВ "ГАДЯЧСИР" та не повідомило про причини ненадання відповіді. Тому позивач, згідно даного клопотання, просить суд зобов'язати ПАТ "КРЕДІ ОСОБА_3" надати до матеріалів справи № 917/735/17 належним чином засвідчену копію, а для огляду в судовому засідання -оригінал:

- рішення правління ПАТ "КРЕДІ ОСОБА_3", або

- рішення кредитного комітету ПАТ "КРЕДІ ОСОБА_3", або

- рішення/протокол/наказ/ розпорядження або будь-який інший акт волевиявлення будь-яких інших уповноважених органів або осіб ПАТ "КРЕДІ ОСОБА_3", яке передувало укладенню між ТОВ "ГАДЯЧСИР" та ПАТ "КРЕДІ ОСОБА_3" Договору про внесення змін та доповнень № 7 від 25.12.2014 року до Кредитного договору № 159 CL від 24.11.2011 року, та в якому було вирішено (відображено) питання стосовно необхідності розгляду спорів між ПАТ "КРЕДІ ОСОБА_3" та ТОВ "ГАДЯЧСИР", які (спори) можуть виникати на підставі та/або у зв'язку із Кредитним договором № 159 CL від 24.11.2011 року, із змінами та доповненнями, у Міжнародному Комерційному Арбітражному суді при Торгово-промисловій палаті України.

Дане клопотання судом було задоволено та в порядку ст. 38 ГПК України у відповідача витребувано вищезазначені докази.

В судовому засіданні 07.11.2017 року суд розпочав слухання справи по суті.

07.11.2017 року від відповідача до суду надійшли пояснення по справі, згідно яких відповідач просив суд припинити провадження у справі № 917/735/17 на підставі п.5 ч.1 ст. 80 ГПК України.

Представник позивача наполягав на тому, що даний спір повинен розглядатися в господарському суді Полтавської області та підтримав позовні вимоги в повному обсязі.

21.11.2017 року від відповідача до суду надійшли додаткові пояснення по справі. У своїх поясненнях відповідач стверджує, що позивач не надавав відповідачу у день укладання договору про внесення змін та доповнень №7 протоколу загальних зборів учасників ТОВ "Гадячсир" від 25.12.2014 року, який міститься в матеріалах справи. Також відповідач пояснює, що уповноваженим представником позивача шляхом електронного листування остаточно були погоджені умови Протоколу погодження розбіжностей між службами Банку по кредитному договору №159 СL від 24.11.2011 року, який укладався до договору про надання банківських послуг у грудні 2014 року та надана згода на залишення п. 12 Договору про внесення змін та доповнень №7 в редакції банку. Також відповідач у своїх поясненнях наголошує на тому, що уклавши кредитний договір позивач фактично погодився з передбаченим в ньому порядком вирішення спорів (п. 12 договору про внесення змін та доповнень №7 від 25.12.2014 року до Кредитного договору). В поданих поясненнях відповідач також зазначає, що за підсумками 2014 року позичальник отримав 80 104 000,00 грн. чистого прибутку, 1 709 008,00 грн. чистого доходу від реалізації продукції, мав 692 971,00 грн. дебіторської заборгованості за відвантажену продукцію всередині групи компаній "Альміра" - українського молочного холдингу, в склад якої він входить. Також відповідач звертає увагу суду, що ініціювання судового процесу ТОВ "Гадячсир" у господарському суді Полтавської області шляхом подання позову про визнання недійсним п.12 кредитного договору №159 СL від 24.11.2011 року, в редакції договору про внесення змін та доповнень №7 від 25.12.2014 року є виключно черговою процесуальною диверсією, спрямованою на створенні додаткових перешкод для виконання рішення у справі АС №367у/2016, винесеного Міжнародним комерційним арбітражним судом при Торгово-промисловій палаті України. Тому відповідач позовні вимоги ТОВ "Гадячсир" вважає такими, що не підлягають задоволенню.

В судовому засіданні 21.11.2017 року представник відповідача озвучив додаткові пояснення по справі, які надійшли до суду 21.11.2017 року. Також представник відповідача усно повідомив суд про те, що відповідач не може надати суду витребуваний доказ, оскільки витребовуваного судом документу у відповідача немає.

12.12.2017 р. у судовому засіданні відповідно до ст. 85 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частину рішення, залучено її до матеріалів справи та повідомлено про термін виготовлення повного тексту судового рішення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши представників сторін, дослідивши та оцінивши надані докази, суд, встановив:

24.11.2011 р. між Публічним акціонерним товариством "Креді агріколь банк" (відповідачем) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Гадячсир" (позивачем) був укладений Кредитний договір № 159 СL (далі – Кредитний Договір, копія наявна у матеріалах справи, том справи 1, а.с. 33-63).

При цьому сторони узгодили, зокрема, наступне :

- ОСОБА_3 надає позичальнику кредит у розмірі 10 000 000,00 доларів США, позичальник зобов'язується прийняти кредит, використати його за цільовим призначенням, сплатити Плату за кредит та повернути його банку в повному обсязі в порядку та у строки, обумовлені цим договором (п. 2.1 Кредитного договору);.

- строк повернення кредиту в повному розмірі настає 02 грудня 2013 року (п. 6.1. Кредитного договору);

- всі спори і суперечки між сторонами мають вирішуватись компетентними українськими судами (п. 14.2 Кредитного договору).

В подальшому Кредитний договір неодноразово змінювався шляхом укладення між сторонами додаткових договорів (угод), а саме:

Договором про внесення змін та доповнень №1 від 27 березня 2012 року;

Договором про внесення змін та доповнень № 2 від 07 листопада 2012 року;

Договором про внесення змін та доповнень № 2/1 від 07 листопада 2012 року;

Договором про внесення змін та доповнень № 3 від 10 липня 2013 року;

Договором про внесення змін та доповнень № 4 від 19 листопада 2013 року, яким змінено пункт 6.1. Кредитного договору та визначено, що Позичальник зобов'язаний повернути Кредит в повному розмірі до 30 листопада 2016 року;

Договором про внесення змін та доповнень № 5 від 27 жовтня 2014 року;

Договором про внесення змін та доповнень № 6 від 28 листопада 2014 року, яким внесено зміни до пункту 6.2. Кредитного договору та передбачено, що: "Незважаючи на положення пункту 6.1. цього Договору, з "01" листопада по "31" грудня кожного року ОСОБА_3 має право в односторонньому порядку вимагати припинення цього Договору, письмово або в інший спосіб повідомивши про це Позичальника, при цьому обов'язки Банку з надання Кредиту за цим Договором будуть припинені, а цей Договір між Сторонами буде вважатися зміненим як зазначено в цьому пункті. Позичальник зобов'язаний повернути отриманий Кредит в повному обсязі разом із нарахованою Платою за Кредит і штрафними санкціями, що підлягають сплаті Позичальником на користь Банку згідно цього Договору, у строк протягом 15 робочих днів з дня отримання повідомлення Банку. При достроковому виконанні Позичальником всіх зобов'язань перед Банком за цим Договором в повному обсязі (за основною сумою кредиту, розрахованими процентами, штрафними санкціями (якщо такі мали місце) та іншими платежами на користь Банку, передбаченими цим Договором) цей Договір вважається припиненим".

На виконання умов Кредитного договору ОСОБА_3 надав, а Позичальник отримав кредитні кошти.

Станом на 25.12.2014 р. залишок кредиту Позичальника (позивача) перед Банком становив 15 200 000,00 доларів США та 59 514 509,40 гривень (без урахування процентів) зі строком повернення до 30.11.2016 року.

25.12.2014 р. до Кредитного договору сторони укладали між собою Договір про внесення змін та доповнень № 7 до Кредитного договору № 159 СL від 24.11.2011 р. (том справи 1, а.с. 65-97), в якій виклали цей договір в новій редакції.

Зокрема, пунктом 12 Кредитного договору (в редакції Договору про внесення змін та доповнень № 7 від 25.12.2014 р.) встановлено наступне: "Спори в рамках Договору підлягають вирішенню в Міжнародному комерційному арбітражному суді при Торгово-промисловій палаті України, в порядку, передбаченому арбітражним застереженням (нижче). Якщо спір не підвідомчий Міжнародному комерційному арбітражному суду, такий спір передається на розгляд суду. Арбітражне застереження (арбітражна угода). Будь-які спори, розбіжності або вимоги, що виникають за цим Договором або у зв'язку з ним, в тому числі такі, які стосуються його тлумачення, виконання, порушення, припинення чи недійсності, підлягають вирішенню в Міжнародному комерційному арбітражному суді при Торгово-промисловій палаті України відповідно до його Регламенту, текст якого розміщено на сайті www.ucci.org.ua. Арбітражний суд складається з одного арбітра. Місце проведення засідання Арбітражного суду-м. Київ, Україна. Мова арбітражного провадження -українська".

За даними позивача, в процесі укладення Додаткового договору № 7 Позичальник (позивач) заперечував проти деяких його умов (пунктів) зважаючи на їх невигідність, суперечність інтересам позивача та їх односторонність на користь Банку. Зокрема, Позивач заперечував проти пункту 12 Додаткового договору № 7, зважаючи на його невигідність для Позичальника, як більш слабкої сторони. Скориставшись своїм становищем сильної сторони за договором, відповідач змусив позивача укласти договір на вигідних Банку умовах та викласти пункт 12 Додаткового договору № 7 в вищенаведеній редакції.

Позивач зазначає, що при укладенні Додаткового договору № 7 волевиявлення останнього не було вільним та не відповідало його внутрішній волі, оскільки укладення вказаного правочину відбувалось через тяжкі обставини та на вкрай невигідних для Позивача умовах. За відсутності таких обставин та умов позивач не уклав би Додатковий договір № 7 в існуючій редакції. В обґрунтування вищевказаного позивач посилається на наступне :

- по-перше, станом на дату укладання Додаткового договору № 7 сума заборгованості позичальника за кредитом (без врахування процентів) становила 15 200 000,00 доларів США та 59 514 509,40 гривень, що еквівалентно 299 231 733,40 гривень або 18 973 698,56 доларів США за курсом Національного Банку України на вказану дату.

За змістом статей 44-49 Господарського процесуального кодексу України та розділу VI Положення про арбітражні збори і витрати, затвердженого рішенням Президії Торгово-промислової палати України №18 (1) від 17.04.2007 року, у разі задоволення позову судовий/арбітражний збір покладається на відповідача.

Згідно із статтею 4 Закону України "Про судовий збір", в редакції станом на 25.12.2014 р., в разі звернення до господарського суду з позовною заявою майнового характеру, юридична особа сплачує судовий збір в розмірі 2-х відсотків ціни позову, але не менше 1,5 відсотка мінімальної заробітної плати та не більше 60 розмірів мінімальних заробітних плат. В редакції станом на серпень 2016 р. стаття 4 Закону України "Про судовий збір" вже передбачала, що в разі звернення до господарського суду з позовною заявою майнового характеру, юридична особа сплачує року судовий збір в розмірі 1,5 відсотка ціни позову, але не менше 1 розміру мінімальної заробітної плати та не більше 150 розмірів мінімальної заробітної плати.

В свою чергу, згідно Положення про арбітражні збори і витрати, затвердженого рішенням Президії Торгово-промислової палати України №18 (1) від 17 квітня 2007 року зі змінами, майнові позовні вимоги оплачуються арбітражним збором в залежності від ціни майнового позову. У разі якщо сума позову становить від 10 до 20 млн. доларів США, то сума арбітражного збору становить 53 700 доларів США + 0,2% від суми позову понад 10 млн. доларів США, а у разі якщо сума позову становить від 20 до 50 млн. доларів США, то сума арбітражного збору становить 73 700 доларів США + 0,15% від суми позову понад 20 млн. доларів США. У випадку коли справа розглядається одноособовим арбітром, сума арбітражного збору зменшується на 20%.

З огляду на вказане, у разі звернення Банку у грудні 2014 року до господарського суду з позовом про стягнення з Позичальника (позивача) суми кредиту, на Позичальника було б покладено судовий збір в сумі 73 080,00 грн.. В свою чергу, у разі звернення Банку у грудні 2014 року з позовом про стягнення з Позичальника (позивача) суми кредиту до Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України (далі - МКАС при ТПП України), на Позичальника було б покладено арбітражний збір в сумі 57 317,92 доларів США, що еквівалентно 903 953,46 грн. Тобто різниця становить 830 873,46 гривень або арбітражний збір перевищує судовий збір у більше ніж 12 разів.

16.08.2016 р. ОСОБА_3 звернувся до МКАС при ТПП України з позовом про стягнення з Позичальника заборгованості за кредитом, процентів та пені всього в сумі 13 970 179,48 доларів США та 249 039 663,83 грн., що еквівалентно 23 886 096,88 доларам США або 598 911 590,82 грн.

При зверненні до МКАС при ТПП України Банком було сплачено арбітражний збір у розмірі 63 623,32 долари США, що еквіваленте 1 597 908,62 грн. У разі, якщо б ОСОБА_3 звернувся би з цим позовом у цей час до господарського суду, то сума судового збору склала б 206 700 грн. Наразі позов Банку задоволений МКАС при ТПП України, та на Позичальника покладені арбітражні витрати (арбітражний збір) у розмірі 63 623,32 долари США.

Отже, завдяки пункту 12 Кредитного договору, в редакції Додаткового договору № 7, на Позивача покладено відшкодування арбітражного збору, що на 1 391 208,62 гривень або майже у 8 разів перевищує суму судового збору, який би був покладений на Позивача у разі розгляду відповідного спору у господарському суді.

На думку позивача, вказана різниця є надвеликою навіть для такого підприємства, як Позивач, та істотною настільки, що вона має всі ознаки вкрай тяжкої обставини в розумінні ЦК України.

По-друге, станом на дату укладення Додаткового договору № 7 Позичальник перебував під впливом тяжкої обставини, яка полягає у тяжкому фінансовому становищі підприємства. Проте, за даними позивача, ОСОБА_3 наполягав на укладенні Додаткового договору № 7 виключно на вигідних йому умовах.

В процесі узгодження умов Додаткового договору № 7 Позивач, керуючись частиною 4 статті 181 Господарського кодексу України, склав протокол погодження розбіжностей до вказаного Додаткового договору № 7 та направив його Банку. Одним із пунктів протоколу погодження розбіжностей було запропоновано змінити редакцію пункту 12 Кредитного договору з арбітражного застереження на те, що спори в рамках Кредитного договору підлягають вирішенню у господарських судах.

Однак, Банк не прийняв пропозицію Позивача, мотивуючи це рішенням Правління Банку. Додатково до цього, у разі відмови Позивача укласти Додатковий договір № 7 в редакції, що включала запропоноване Банком арбітражне застереження (пункт 12), до 26 грудня 2014 року, ОСОБА_3 наголосив на своєму намірі ініціювати процедуру припинення Кредитного договору, як то передбачено пунктом 6.2. Додаткової угоди про внесення змін та доповнень № 6 від 28 листопада 2014 року.

Органи управління Позивача розуміли вказані обставини та були вимушені приймати рішення про укладення Додаткового договору № 7 із арбітражним застереженням (пункт 12), обираючи між настанням двох реальних взаємовиключних ризиків. З одного боку, Позивач мав вкрай невигідну умову, яка полягала у перспективі розгляду спорів з Банком за Кредитним договором в порядку здійснення арбітражу МКАС при ТПП України та сплати надвеликої суми арбітражного збору, а з іншого боку, існувала загроза отримання Позивачем протягом найближчих 6 днів (до 31 грудня 2014 року) заяви Банку припинити Кредитний договір та вимоги повернути протягом 15 робочих днів всі кредитні кошти, разом із нарахованими процентами.

Приймаючи рішення в цій ситуації, органи управління Позивача виходили із того, що обидва ризики є реальними та істотним. Проте прийняття Позивачем ультиматуму Банку та укладення Додаткового договору № 7 із арбітражним застереженням (пунктом 12) дозволить Позивачу уникнути більш істотного на цей час ризику - ризику банкрутства Позивача.

За вказаних обставин Позивач був змушений погодитись на укладення Додаткового договору № 7 до Кредитного договору, який містить арбітражне застереження (пункт 12), за яким всі спори між Позивачем та Банком за Кредитним договором мають розглядатись в МКАС при ТПП України. При цьому, зважаючи на фактичні обставини, слід наголосили, що якщо б Позивач приймав рішення про укладення Додаткового договору № 7 за інших обставин, то він не уклав би зазначений Додатковий договір № 7 в існуючій редакції.

При прийнятті рішення зі спору суд виходив з наступного.

Підпунктом 2 п. 1 ст. 3 Цивільного кодексу України, визначено, що однією з загальних засад цивільного законодавства є свобода договору.

Згідно із ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Статтями 202, 205 Цивільного кодексу України закріплено загальне поняття правочину, яким є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Правочин може вчинятися усно або в письмовій формі. Сторони мають право обирати форму правочину, якщо інше не встановлено законом. Правочин, для якого не встановлена обов'язкова письмова форма, вважається вчиненим, якщо поведінка сторін засвідчує їхню волю до настання відповідних правових наслідків.

При цьому відповідно до ст. 207 Цивільного Кодексу України правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо воля сторін виражена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв'язку. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами). Правочин, який вчиняє юридична особа, підписується особами, уповноваженими на це її установчими документами, довіреністю, законом або іншими актами цивільного законодавства, та скріплюється печаткою.

Положеннями ст. 627, ст. 628 Цивільного кодексу України визначено, що відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до ст. 638 Цивільного кодексу України та ст. 180 Господарського кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Як було визначено ч. 1 ст. 181 Господарського кодексу України в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин, господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами та скріпленого печатками. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів.

Господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині (ст. 207 Господарського кодексу України) .

Однією з підстав недійсності правочину згідно п. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу, при цьому якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Як вже зазначалось судом у описовій частині даного рішення, у п. 12 Кредитного договору (в редакції Додаткової угоди № 7) встановлено, що "Спори в рамках Договору підлягають вирішенню в Міжнародному комерційному арбітражному суді при Торгово-промисловій палаті України, в порядку, передбаченому арбітражним застереженням (нижче)... Арбітражне застереження (арбітражна угода). Будь-які спори, розбіжності або вимоги, що виникають за цим Договором або у зв'язку з ним, в тому числі такі, які стосуються його тлумачення, виконання, порушення, припинення чи недійсності, підлягають вирішенню в Міжнародному комерційному арбітражному суді при Торгово-промисловій палаті України відповідно до його Регламенту, текст якого розміщено на сайті www.ucci.org.ua. Арбітражний суд складається з одного арбітра. Місце проведення засідання Арбітражного суду - м. Київ, Україна. Мова арбітражного провадження –українська".

Тобто, пункт 12 Кредитного договору є арбітражною угодою у формі застереження (далі – "Арбітражне застереження") в розумінні статті 7 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж".

Відповідно до частини 1 статті 1 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж"до міжнародного комерційного арбітражу можуть за угодою сторін передаватис я спори з договірних та інших цивільно-правових відносин, що виникають при здійсненні зовнішньоторговельних та інших видів міжнародних економічних зв'язків, якщо комерційне підприємство хоча б однієї із сторін знаходиться за кордоном, а також: спори підприємств з іноземними інвестиціями і міжнародних об'єднань та організацій, створених на території України, між: собою, спори між: їх учасниками, а так само їх спори з іншими суб'єктами права України.

Статтею 7 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" визначено, що арбітражна угода - це угода сторін про передачу до арбітражу всіх або певних спорів, які виникли або можуть виникнути між; ними в зв'язку з будь-якими конкретними правовідносинами, незалежно від того, чи мають вони договірний характер чи ні.

Арбітражна угода може бути укладена у вигляді арбітражного застереження в контракті або у вигляді окремої угоди.

Згідно з частиною 2 статті 7 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" арбітражна угода укладається в письмовій формі. Угода вважається укладеною в письмовій формі, якщо вона міститься в документі, підписаному сторонами.

З матеріалів справи вбачається, при укладені між сторонами Кредитного договору сторони досягли згоди щодо істотних умов Кредитного договору, останній підписаний представниками сторін та їх скріплений їх печатками. Враховуючи вищевикладене, між сторонами відбулось вчинення правочину - укладання Кредитного договору. Даний факт не спростовується сторонами.

Уклавши Кредитний договір з урахуванням змін до нього, Сторони фактично погодилися з передбаченим в ньому порядком вирішення спорів, діяли з власної волі та свідомості своїх дій (п. 13 "Вільне волевиявлення". Укладення Договору відповідає вільному волевиявленню Сторін, жодна з Сторін не знаходиться під впливом тяжких обставин, не помиляється стосовно обставин, що мають суттєве значення (природа Договору, права та обов'язки Сторін, інші умови Договору), та умови Договору є взаємовигідними для кожної із Сторін).

Отже, у всіх вищезазначених пунктах Кредитного договору, сторони добровільно, свідомо, самостійно, за власним волевиявленням дійшли згоди щодо прийняття на себе певних обов’язків, що відповідає вимогам чинного законодавства України.

Отже, суд приходить до висновку, що у п. 12 Кредитного Договору сторони добровільно, свідомо, самостійно, за власним волевиявленням дійшли згоди щодо прийняття на себе певних обов’язків, що відповідає вимогам чинного законодавства України, оскільки чітко передбачає настання відповідних правових наслідків, що обумовлені ним.

Судом не оцінюються як правомірні посилання позивача на те, що в процесі узгодження умов Додаткового договору № 7 позивач, керуючись ч. 4 ст.181 Господарського кодексу України, склав протокол погодження розбіжностей до вказаного Додаткового договору № 7 та направив його Банку, з огляду на вищевикладене, а також на наступне.

Статтею 181 ГК України визначений загальний порядок укладання господарських договорів, відповідно до якого Господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів. Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору.

За наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором. Сторона, яка одержала протокол розбіжностей до договору, зобов'язана протягом двадцяти днів розглянути його, в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції, а ті розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду, якщо на це є згода другої сторони.

У разі досягнення сторонами згоди щодо всіх або окремих умов, зазначених у протоколі розбіжностей, така згода повинна бути підтверджена у письмовій формі (протоколом узгодження розбіжностей, листами, телеграмами, телетайпограмами тощо).

Як вбачається з наданої позивачем копії протоколу розбіжностей щодо умов, зокрема, п. 12 Кредитного договору (том справи 1, арк. справи 145-149), останній не відповідає вимогам ст. 181 Господарського кодексу України, оскільки не підписаний жодною зі сторін, при цьому позивачем не надано будь-яких доказів на підтвердження направлення такого відповідачу, а тому не розцінюється судом як належний доказ на підтвердження дотримання позивачем вимог п. 4 ст. 181 Господарського кодексу України.

При цьому суд приймає до уваги, що позивач у позовній заяві сам наголошує на тому, що сторони не дійшли згоди щодо будь-яких змін до запропонованої відповідачем редакції Додаткового договору № 7 до Кредитного договору, і останній був підписаний повноважними представниками сторін та скріплений печатками сторін в редакції, яка містить арбітражне застереження (пункт 12).

Щодо заявленого відповідачем клопотання про припинення провадження у справі в порядку п. 5 ч. 1 ст. 80 ГПК України, суд не вбачає підстав для його задоволення за наступного мотивування.

Пунктом 5 частини 1 статті 80 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд припиняє провадження у справі, якщо сторони уклали угоди про передачу даного позову на вирішення третейського суду.

Вказане положення не є безальтернативним, і сам факт наявності третейської (арбітражної) угоди, ще не свідчить про обов'язкове припинення провадження у справі.

Порядок функціонування та вирішення спорів Міжнародним комерційним арбітражним судом при Торгово-промисловій палаті України врегульований Законом України "Про міжнародний комерційний арбітраж" від 2.02.1994 року.

Порядок дії державного суду, в разі звернення до нього з позовом з питання, що є предметом арбітражної угоди, окремо врегульований у статті 8 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж", яка в даному випадку є спеціальною нормою спеціального законодавчого акту.

За змістом даної статті суд, до якого подано позов у питанні, що є предметом арбітражної угоди, повинен, якщо будь-яка із сторін попросить про це не пізніше подання своєї першої заяви щодо суті спору, припинити провадження у справі і направити сторони до арбітражу, якщо не визнає, що ця арбітражна угода є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана.

Системний аналіз ч. 1 ст. 8 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" та ч. 3 ст. 2 Конвенції про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень свідчить про те, що держаний суд повинен припинити провадження у справі лише за наявності сукупності наступних умов:

- існування арбітражної угоди за якою позов у питанні, що порушене у державному суді, відноситься до компетенції МКАС при ТПП України;

- існування прохання однієї із сторін, не пізніше подання своєї першої заяви щодо суті спору, стосовно припинення провадження у справі;

- встановлення судом за результатами оцінки дійсності арбітражної угода .

Таким чином, за загальним правилом наявність арбітражної угоди є підставою для припинення провадження у справі та можливості звернення сторін для розгляду спору в арбітраж.

З огляду на сформовані змістом ч. 1 ст. 8 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" передумови припинення провадження вбачається специфіка її застосування в разі звернення особи з позовом про визнання недійсною самої арбітражної угоди.

Так, обов'язковою підставою для припинення провадження в порядку частини 1 ст. 8 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" є встановлення судом у законодавчому порядку дійсності арбітражної угоди, що передбачає існування висновку суду про відсутність підстав визнання арбітражної угоди недійсною.

Зазначені законодавчі приписи направлені на дотримання принципів об'єктивності та неупередженості, запобігання конфлікту інтересів та фактичному вирішенню арбітражним судом питання своєї ж юрисдикції, яка матиме місце у випадку розгляду арбітражним судом недійсності угоди про передачу спору до цього ж суду.

Про вказане також свідчить зміст ч. 3 ст.і 215 Цивільного кодексу України, якою встановлено, що в разі якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

У той же час, арбітражний суд не є судом в розумінні положень чинного законодавства України, про що зазначено в п. 4 рішення Конституційного Суду України від 10.01.2008 року № 1-рп/2008 у справі № 1-3/2008.

Враховуючи вищевикладене та вказівки Вищого господарського суду України, суд приходить до висновку, що клопотання відповідача задоволенню не підлягає, а даний спір підлягає розгляду Господарським судом Полтавської області.

Відповідно до ст. 4-3 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності.

Згідно з пунктом 3 частини першої ст. 129 Конституції України та ст. 33, ст. 34 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Заперечення відповідача щодо позовних вимог судом приймаються як правомірні та обґрунтовані.

Таким чином, суд приходить до висновку, що позов задоволенню не підлягає.

Відповідно до приписів ст. 49 ГПК України понесені позивачем судові витрати покладаються на позивача.

На підставі матеріалів справи та керуючись ст. ст. 33, 43, 49, 82-85 ГПК України, суд -

В И Р І Ш И В :

В задоволенні позовних вимог відмовити.

Повне рішення складено 15.12.2017 року

Суддя О.М.Тимощенко

Примітка : Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня його прийняття, а у разі, якщо у судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення, воно набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня підписання рішення, оформленого відповідно до статті 84 цього Кодексу. Рішення може бути оскаржено протягом десяти днів з дня прийняття рішення, а у разі якщо у судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення - з дня підписання рішення, оформленого відповідно до статті 84 цього Кодексу. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційною інстанцією.