Постанова № 71026456, 29.11.2017, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" листопада 2017 р. Справа№ 910/6169/15-г

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тарасенко К.В.

суддів: Тищенко О.В.

Чорної Л.В.

За участі представників:

від позивача за первісним позовом: Шепель В.С. - представник

від відповідача за первісним позовом: Павлік О.М. - представник;

ОСОБА_4 - директор

від третьої особи: не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Основа» на рішення Господарського суду міста Києва від 26.05.2016 року у справі № 910/6169/15-г (суддя Курдельчук І.Д.)

за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ХАЙ-РЕЙЗ КОНСТРАКШНЗ ХОЛДИНГ»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Основа»

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю «Іллічівський зерновий порт»

про стягнення 3 134 538,90 грн.

за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Основа»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «ХАЙ-РЕЙЗ КОНСТРАКШНЗ ХОЛДИНГ»

про стягнення 61 741,75 грн.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «ХАЙ-РЕЙЗ КОНСТРАКШНЗ ХОЛДИНГ» звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Основа» про розірвання договору субпідряду від 03.03.2014 № 03/03-14 (далі - Договір) та стягнення за неналежне виконання умов Договору: 2 157 551,35 грн. збитків; 47 785,94 грн. пені; 12 037,76 грн. штрафу; 23 354,39 грн. втрат від інфляції; 3 927,61 грн. 3% річних, а всього 2 887 579, 42 грн.

23.04.2015 ТОВ «Основа» подало зустрічну позовну заяву до ТОВ «ХАЙ-РЕЙЗ КОНСТРАКШНЗ ХОЛДИНГ» про стягнення заборгованості за Договором у розмірі 71 384,09 грн.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 27.04.2015 зустрічний позов прийнято для розгляду з первісним позовом.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 28.05.2015 первісний позов задоволено частково та відмовлено у задоволенні зустрічного позову.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 13.10.2015 рішення Господарського суду міста Києва скасовано в частині відмови в стягненні заборгованості за первісним позовом та в частині відмови в стягненні заборгованості за зустрічним позовом.

Присуджено до стягнення Товариства з обмеженою відповідальністю «Основа» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Хай-Рейз Констракшнз Холдинг» заборгованість в розмірі 1 867 802,72 грн., судовий збір 51 845,89 за подачу позовної заяви та судовий збір 3959,81 грн. за подачу апеляційної скарги.

Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Хай-Рейз Констракшнз Холдинг» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Основа» заборгованість в розмірі 71 384,09 грн., судовий збір 46720,14 грн. за подачу зустрічної позовної заяви та судовий збір 7244,92 грн. за подачу апеляційної скарги.

В іншій частині рішення господарського суду міста Києва залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 25.02.2016 року касаційну скаргу ТОВ «Основа» задоволено частково; постанову Київського апеляційного господарського суду від 13.10.2015 та рішення Господарського суду міста Києва від 28.05.2015 у справі № 910/6169/15-г в частині задоволення первісного позову скасовано; справу в цій частині направлено до Господарського суду міста Києва на новий розгляд; в решті постанову Київського апеляційного господарського суду від 13.10.2015 у справі № 910/6169/15-г, а саме в частині задоволення зустрічного позову залишено без змін.

За результатами нового розгляду, рішенням Господарського суду міста Києва від 26.05.2016 року у справі № 910/6169/15-г первісний позов було задоволено частково, присуджено о стягнення з відповідача за первісним позовом на користь позивача за первісним позовом 2 049 673,79 грн. основного боргу, 371 510,05 грн. пені, 638 127,10 втрат від інфляції, 62 743,10 грн. 3% річних, 12 037,76 грн. штрафу, 47 011,38 грн. судового збору за подання первісного позову, 29 481,92 грн. судового збору за подання апеляційної скарги. У задоволенні решти первісного позову відмовлено.

Зустрічний позов задоволено частково, стягнуто з відповідача за зустрічним позовом на користь позивача за зустрічним позовом 31 426,41 грн. втрат від інфляції, 2 423,15 грн. 3% річних, 755,48 грн. судового збору за подання зустрічного позову, 0,72 грн. судового збору за подання апеляційної скарги, 7,08 грн. судового збору за подання касаційної скарги. У задоволенні решти зустрічного позову відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, відповідач за первісним позовом звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 26.05.2016 року у справі № 910/6169/15-г скасувати в частині задоволення первісного позову та прийняти нове рішення, яким у первісному позові відмовити повністю.

Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення в оскаржуваній частині, є необґрунтованим, прийнятим з порушенням норм матеріального та процесуального права, а також при неповному дослідженні обставин справи.

29.08.2016 представником відповідача за первісним позовом подано клопотання про призначення судової експертизи та письмові доповнення до апеляційної скарги.

14.09.2016 року ухвалою Київського апеляційного господарського суду призначено по справі № 910/6169/15-г комплексну судову почеркознавчу та будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково - дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України та зупинено провадження по справі.

28.10.2016 року через Відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів від Київського науково - дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України надійшло клопотання про надання додаткових матеріалів для проведення судово-почеркознавчої експертизи в якому експерт просить надати оригінали досліджуваних документів, а також документи з вільними зразками підпису ОСОБА_4, які можуть знаходитися у різнохарактерних офіційних документах, відібрати експериментальні зразки підпису ОСОБА_4 та надати докази оплати експертного дослідження.

22.11.2016 від Товариства з обмеженою відповідальністю «Основа» на виконання вимог експерта надійшли документи, в тому числі квитанція про оплату експертизи (т. 6 а.с. 29-61).

23.11.2016 від Товариства з обмеженою відповідальністю «ХАЙ-РЕЙЗ КОНСТРАКШНЗ ХОЛДИНГ» на виконання вимог експерта надійшли документи (т. 6 а.с. 62-84).

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.02.2017, у зв'язку з перебуванням головуючого судді (судді-доповідача) Ткаченка Б.О., на лікарняному, для розгляду справи сформовано колегію у складі: головуючий суддя Тарасенко К.В., судді: Чорна Л.В., Тищенко О.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 08.02.2016 справу прийнято до провадження розгляд справи призначено на 22.03.2017.

У судове засідання 22.03.2017 прибув ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_1, особу якого було перевірено, згідно наданого ним паспорту громадянина України.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.03.2017 погоджено проведення експертизи у строк, що може перевищувати три місяці.

Зупинено провадження у справі № 910/6169/15-г до виконання судової експертизи та повернення матеріалів справи до Київського апеляційного господарського суду.

Матеріали справи № 910/6169/15-г було повернуто на адресу суду з Висновком експертів за результатами проведення судово-почеркознавчої експертизи № 8456/8457/17-32 та повідомленням про неможливість виконання судової будівельно-технічної експертизи у зв'язку з ненаданням документів необхідних для проведення експертизи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 31.10.2017 поновлено провадження у справі та призначено до розгляду на 15.11.2017.

Судове засідання 15.11.2017 не відбулось.

Ухвалою від 17.11.2017 розгляд справи призначено на 29.11.2017.

У судове засідання 29.11.2017 представник третьої особи не з'явився, про причини неявки суд не повідомив, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Заслухавши думку представників сторін, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду справи за наявними матеріалами та без участі представника третьої особи.

Представник відповідача за первісним позовом, у судовому засіданні заявив клопотання про витребування у позивача за первісним позовом необхідної проектної документацію та іншу документацію за клопотанням експерта.

Представник позивача за первісним позовом у судовому засіданні проти заявленого клопотання заперечив, зазначаючи про відсутність необхідності у проведенні відповідної експертизи та зазначив, що справу може бути розглянуто за наявними матеріалами.

Заслухавши думку учасників судового процесу, колегія суддів дійшла висновку, що з метою уникнення затягування судового процесу, враховуючи обставини справи та наявні в ній докази, можливо розглянути спір за наявними матеріалами, у зв'язку з чим, клопотання про витребування доказів які витребовував експерт.

Крім того, позивач за первісним позовом у судовому засіданні надав письмові пояснення по справі, в яких просив скасувати оскаржуване рішення в частині задоволення зустрічних позовних вимог, а в іншій частині оскаржуване рішення залишити без змін.

Дослідивши доводи апеляційної скарги та письмових пояснень, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи та проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів встановила наступне.

03.03.2014 ТОВ «Хай-Рейз Констракшнз Холдинг» (субпідрядник) та ТОВ «Основа» (генпідрядник) було укладено Договір, за умовами якого:

- субпідрядник зобов'язується на свій ризик, власними або залученими силами і засобами у відповідності до умов Договору, затвердженої проектної документації, діючих будівельних норм і правил, за завданням генпідрядника виконати комплекс загально будівельних робіт на об'єкті: «Будівництво ІІІ-ої черги Іллічівського олійножирового комбінату. Зерновий Перевантажувальний комплекс» протягом визначеного строку. Перелік, обсяги робіт, їх вартість та строк виконання визначаються сторонами в додаткових угодах до договору (пункт 1.1 Договору);

- датою закінчення робіт є дата прийняття всіх робіт за Договором та підписання акта приймання-передачі робіт по Договору, затвердженого замовником у відповідності з чинним законодавством України (пункт 2.4 Договору);

- договірна ціна робіт визначається на основі кошторису (кошторисів), що є невід'ємною частиною Договору, є твердою і зазначається у додатковій угоді до Договору. У разі підписання декількох додаткових угод - договірна ціна визначається шляхом складання сум, зазначених у таких додаткових угодах (пункт 3.1 Договору);

- генпідрядник приймає виконані належним чином субпідрядником роботи в звітному місяці (місяць виконання робіт) в період з 20 числа по 22 число поточного місяця. субпідрядник не пізніше 22 числа звітного місяця, в якому були виконані роботи, готує чотири примірники акту приймання виконаних робіт та довідки про вартість виконаних робіт (за формою № КБ-3 згідно ДБН Д.1.1-2000) із зазначенням в них обсягу та вартості виконаних робіт у відповідності з затвердженою сторонами договірною ціною, підписує їх і надає генпідряднику (пункт 4.2 Договору);

- якщо акти виконаних робіт не надавались для перевірки генпідряднику до 22 числа звітного місяця або надані без відповідної виконавчої документації, то роботи генпідрядником для розгляду в звітному місяці не приймаються (пункт 4.3 Договору);

- у випадку обґрунтованої письмової відмови генпідрядника або сюрвейєра від підписання актів, сторонами протягом трьох робочих днів складається та підписується представниками всіх сторін (від субпідрядника, генпідрядника, сюрвейєра та авторського і технічного нагляду) акт з переліком виявлених недоліків та дефектів, які виникли з вини субпідрядника, і термінів їх усунення. Роботи з виправленими недоліками та дефектами відображаються в актах на роботи за звітний період (пункт 4.7 Договору);

- генпідрядник сплачує субпідряднику вартість виконаних робіт у звітному місяці в перебіг 15-ти банківських днів місяця, наступного за звітним, але тільки з дня підписання сторонами актів та довідки з урахуванням / з пропорційним вирахуванням раніше сплачених субпідрядником сум авансу та з вирахуванням 5% Гарантійного фонду згідно пункту 5.8 (притримання гарантійного фонду відбувається щомісячно в розмірі 5% від загальної вартості будівельно-монтажних робіт по акту виконаних робіт та відображається в формі № КБ-3) (пункт 5.4 Договору);

- підписані субпідрядником і надані генпідряднику акти та довідки є єдиними документами, на підставі яких генпідрядник здійснює проведення щомісячних розрахунків за виконані роботи (пункт 5.5 Договору);

- Договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами та скріплення печатками сторін (пункт 13.1 Договору);

- строк дії Договору починає свій перебіг з моменту, визначеному у пункті 13.1 Договору та закінчується після виконання сторонами взаємних зобов'язань за Договором (пункт 13.2 Договору).

Сторонами також було укладено такі додаткові угоди: від 01.08.2014 № 1; від 04.08.2014 № 2; від 18.08.2014 № 3; від 28.08.2014 № 4; від 29.08.2014 № 5.

Вказаними правочинами сторони домовились, зокрема, про таке: ціни на бетон власного виробництва субпідрядника наводяться в специфікації, яка додається до угоди; договірна ціна робіт за додатковою угодою № 2 складає 1 616 964,97 грн.; договірна ціна робіт за додатковою угодою № 3 складає 284 395,73 грн.; договірна ціна робіт за додатковою угодою № 4 складає 397 159,04 грн.; договірна ціна робіт за додатковою угодою № 5 складає 109 031,60 грн.

Договір підписано уповноваженими особами, а саме, від позивача за первісним позовом - директором ОСОБА_7, який діяв на підставі статуту, та від відповідача за первісним позовом - директором ОСОБА_4, який діяв на підставі статуту, та скріплено печатками.

Договір у встановленому порядку не оспорено, не розірвано, не визнано недійсним.

Таким чином, Договір є дійсним, укладеним належним чином та є обов'язковим для виконання сторонами.

Частиною першою статті 837 Цивільного кодексу України передбачено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до частини першої статті 838 Цивільного кодексу України підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.

Відповідно до частини четвертої статті 882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Згідно зі статтею 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

За приписами статті 525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 629 Цивільного кодексу України встановлено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

За твердженням позивача, на виконання вимог Договору ТОВ «ХАЙ - РЕЙЗ КОНСТРАКШНЗ ХОЛДИНГ» виконало роботи на загальну суму 2 407 551,35 грн., а ТОВ «Основа» прийняло їх без зауважень, що підтверджується такими довідками про вартість будівельних робіт та витрати за формою КБ-3 та актами приймання виконаних робіт:

- за грудень 2014 року на суму 713 840,86 грн. від 23.12.2014;

- за січень 2015 року на суму 284 395,73 грн. від 31.01.2015;

- за січень 2015 року на суму 903 124,12 грн. від 31.01.2015;

- за лютий 2015 року на суму 397 159,04 грн. від 28.02.2015;

- за лютий 2015 року на суму 109 031,60 грн. від 28.02.2015.

Заперечуючи проти задоволення первісного позову, відповідач за первісним позовом послався на те, що докази надані позивачем, а саме акти та довідки відповідачем не підписувались, у зв'язку з чим було призначено судову почеркознавчу експертизу.

На виконання ухвали Київського апеляційного господарського суду про призначення судової експертизи експертами КНДІСЕ надано висновок експертів за результатами проведення судово-почеркознавчої експертизи у справі № 910/6169/15-г від 10.10.2017 № 8456/8457/17-32.

Відповідаючи поставлені питання, експерти вказали наступне:

По першому питанню: Підписи від імені ОСОБА_4, які містяться у графі «Генпідрядник» у Акті № 1/1 приймання виконаних робіт за грудень 2014 року на суму 713 840,86 грн. (а.с. 33-34, 65-66), Акті приймання виконаних робіт за січень 2014 року на суму 284 395,73 грн. (а.с. 42-43, 74-75), Акті приймання виконаних робіт за січень 2015 року на суму 903 124,12 грн. (а.с. 38- 39, 69-71), Акті приймання виконаних робіт за лютий 2015 року на суму 397 159,04 грн. (а.с. 46-47, 78-79), Акті приймання виконаних робіт за лютий 2015 року на суму 109 031,60 грн. (а.с. 50-52, 82-84), Довідці про вартість виконаних робіт за грудень 2014 року на суму 713 840,86 грн. (а.с. 31-32, 63-64), Довідці про вартість виконаних робіт за січень 2015 року на суму 284 395,73 грн. (а.с. 40-41, 72-73), Довідці про вартість виконаних робіт за січень 2015 року на суму 903 124,12 грн. (а.с. 35-36, 67-68), Довідці про вартість виконаних робіт за лютий 2015 року на суму 397 159,04 грн. (44-45, 76-77), Довідці про вартість виконаних робіт за лютий 2015 року на суму 109 031,60 грн. (а.с. 48-49, 80-81), виконані рукописним способом без попередньої технічної підготовки і технічних засобів.

По другому питанню: Підписи від імені ОСОБА_4, які містяться у графі «Генпідрядник» у Акті № 1/1 приймання виконаних робіт за грудень 2014 року на суму 713 840,86 грн. (а.с. 33-34, 65-66), Акті приймання виконаних робіт за січень 2014 року на суму 284 395,73 грн. (а.с. 42-43, 74-75), Акті приймання виконаних робіт за січень 2015 року на суму 903 124,12 грн. (а.с. 38- 39, 69-71), Акті приймання виконаних робіт за лютий 2015 року на суму 397 159,04 грн. (а.с. 46-47, 78-79), Акті приймання виконаних робіт за лютий 2015 року на суму 109 031,60 грн. (а.с. 50-52, 82-84), виконані не ОСОБА_4, а іншою особою.

Підписи від імені ОСОБА_4, які містяться у графі «Генпідрядник» у Довідці про вартість виконаних робіт за грудень 2014 року на суму 713 840,86 грн. (а.с. 31-32, 63-64), Довідці про вартість виконаних робіт за січень 2015 року на суму 284 395,73 грн. (а.с. 40-41, 72-73), Довідці про вартість виконаних робіт за січень 2015 року на суму 903 124,12 грн. (а.с. 35-36, -67-68), Довідці про вартість виконаних робіт за лютий 2015 року на суму 397 159,04 грн.( 44-45, 76-77), Довідці про вартість виконаних робіт за лютий 2015 року на суму 109 031,60 грн. (а.с. 48-49, 80-81), виконані не ОСОБА_4, а іншою особою.

Дослідивши висновок судової експертизи, колегія суддів дійшла висновку, що він є належним та допустимим доказом у справі, у зв'язку з чим:

- Акт № 1/1 приймання виконаних робіт за грудень 2014 року на суму 713 840,86 грн. (а.с. 33-34, 65-66);

- Акт приймання виконаних робіт за січень 2014 року на суму 284 395,73 грн. (а.с. 42-43, 74-75);

- Акт приймання виконаних робіт за січень 2015 року на суму 903 124,12 грн. (а.с. 38- 39, 69-71);

- Акт приймання виконаних робіт за лютий 2015 року на суму 397 159,04 грн. (а.с. 46-47, 78-79);

- Акт приймання виконаних робіт за лютий 2015 року на суму 109 031,60 грн. (а.с. 50-52, 82-84);

- Довідка про вартість виконаних робіт за грудень 2014 року на суму 713 840,86 грн. (а.с. 31-32, 63-64);

- Довідка про вартість виконаних робіт за січень 2015 року на суму 284 395,73 грн. (а.с. 40-41, 72-73);

- Довідка про вартість виконаних робіт за січень 2015 року на суму 903 124,12 грн. (а.с. 35-36, 67-68);

- Довідка про вартість виконаних робіт за лютий 2015 року на суму 397 159,04 грн. (44-45, 76-77);

- Довідка про вартість виконаних робіт за лютий 2015 року на суму 109 031,60 грн. (а.с. 48-49, 80-81);

Не можуть бути прийняті як належні та допустимі докази які підтверджують факт виконання та вартість робіт за Договором субпідряду, крім того, вони не можуть бути доказом прийняття відповідних робіт без зауважень.

В процесі розгляду справи, судом було призначено судову будівельно-технічної експертизу та надано на вирішення експерта наступні питання:

- Чи було допущено з боку Товариства з обмеженою відповідальністю «ХАЙ-РЕЙЗ КОНСТРАКШНЗ ХОЛДИНГ» при виконанні робіт за Договором № 03/03-14 від 03.03.2014 року порушення вимог проектної документації та державних будівельних норм?

- Чи є недоліки, зафіксовані у Звіті Сюрвейєра ПП «Тебодин Україна», наслідком виконання Субпідрядником - Товариства ТОВ «ХАЙ-РЕЙЗ КОНСТРАКШНЗ ХОЛДИНГ» підрядних робіт за Договором № 03/03-14 від 03.03.2014 року з порушенням вимог проектної документації та державних будівельних норм?

- Яка вартість робіт по усуненню недоліків, зафіксованих у Звіті ПІІ «Тебодин Україна»?

- Чи можливо на даний час усунути недоліки, зафіксовані у Звіті Сюрвейєра ПІІ «Тебодин Україна»?

- Чи було оформлено ТОВ «ХАЙ-РЕЙЗ КОНСТРАКШНЗ ХОЛДИНГ» виконавчу документацію за Договором субпідряду № 03/03-14 від 03.03.2014 року у відповідності із вимогами будівельних норм?

З метою виконання експертизи, експерт просив надати додаткові матеріали, а саме: - комплект проектної документації на виконання підрядних робіт згідно Договору підряду № 03/03-14 від 03.03.2014; та - комплект виконавчої документації на виконання підрядних робіт згідно Договору підряду № 03/03-14 від 03.03.2014.

Однак сторони вказану документацію не надали, представник відповідача за первісним позовом зазначив, що відповідна документація у нього відсутня, а представник позивача за первісним позовом зазначив, що не вбачає за доцільне надавати відповідну документацію.

Відповідно до наявних доказів, відповідач за первісним позовом на виконання умов Договору 15.08.2014 сплатив 240 000 грн., а також 19.08.2014 - 10 000 грн., що підтверджується банківською випискою по рахунку ТОВ «ХАЙ - РЕЙЗ КОНСТРАКШНЗ ХОЛДИНГ».

Таким чином, загальна сума сплачених ТОВ «Основа» коштів за Договором складає 250 000 грн.

Позивач за первісним позовом, з урахуванням заяви про зміну предмету позову, просив суд стягнути з відповідача за первісним позовом, заборгованість за фактично виконані роботи з вирахуванням попередньої оплати та 5% гарантійного фонду, у сумі 2 049 673,79 грн.

Дослідивши обставини справи, колегія суддів зазначає, що необхідною умовою для встановлення факту наявності та обсягу, у випадку наявності, заборгованості необхідно встановити обсяг наданих послуг та обсяг оплачених послуг.

Відповідно до наявних в матеріалі справи доказів, відповідач за первісним позовом сплатив позивачу за первісним позовом 250 000,00 грн. на виконання умов Договору, натомість, враховуючи, що акти приймання виконаних робіт та довідки про вартість виконаних робіт відповідачем за первісним позовом не підписувались, а позивач за первісним позовом відмовився надати відповідну документацію для проведення експертизи, встановити дійсний стан розрахунків за надані послуги та їх якість, відповідно до умов Договору, з наявних матеріалів справи не вбачається за можливе.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що рішення у справі № 916/1957/15, надане позивачем, не може прийняте як доказ наявності заборгованості у відповідача за первісним позовом, оскільки при розгляді вказаної справи дійсність актів виконаних робіт та довідок про вартість виконаних робіт судом не досліджувалась. У сувою чергу, факт та обсяги надання послуг за Договором має підтверджуватись певними належними та допустимими доказами до яких не відносяться надані позивачем за первісним позовом податкові накладні, при цьому до повноважень господарського суду не відноситься перевірка дотримання сторонами податкового законодавства.

Враховуючи наведені обставини у їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що позивачем за первісним позовом не доведено належними та допустимими доказу факту наявності заборгованості відповідача за первісним позовом в сумі 2 049 673,79 грн., а відповідно підстави для задоволення первісного позову в цій частині відсутні.

Враховуючи недоведеність факту наявності основної заборгованості, похідні вимоги про стягнення: 638 574,20 грн. втрат від інфляції; 62 743,10 грн. 3% річних; 371 510,05 грн. грн. пені та 12 037,76 грн. штрафу за період прострочення з 28.01.2015 по 29.02.2016 також не підлягають задоволенню.

Як вбачається з матеріалів справи, після передачі справи на новий розгляд, відповідач за первісним позовом подав зустрічну позовну заяву про стягнення інфляційних втрат та 3 % річних, яка була прийнята до розгляду судом першої інстанції.

Щодо доводів зустрічної позовної заяви, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до частини третьої статті 35 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Так, постановою від 13.10.2015 зі справи № 910/6169/15-г Київського апеляційного господарського суду, яка частково залишена без змін постановою від 25.02.2016 Вищого господарського суду України, встановлено таке:

- з матеріалів справи вбачається, що 01.08.2014 ТОВ «Хай-Рейз Констракшнз Холдинг» (замовник) та ТОВ «Основа» (виконавець) було укладено договір № 01/08/14 (а.с.6-8 том 2), за умовами пункту 1.1 якого для забезпечення належного виконання замовником зобов'язань за договором субпідряду від 03.03.2014 № 03/03-14 для будівництва об'єкту: «Будівництво ІІІ-ої черги Іллічівського олійножирового комбінату. Зерновий Перевантажувальний комплекс», виконавець зобов'язується виконати роботи, а замовник зобов'язується оплатити надані виконавцем роботи, перелік яких наведено в договорі (том 2 а.с.6);

- за умовами пунктом 2.2 договору № 01/08/14 виконавець надає замовнику акт приймання виконаних робіт за цим договором в паперовому вигляді у двох примірниках (після підписання сторонами акту приймання виконаних будівельних робіт за Договором субпідряду), а замовник зобов'язаний підписати такий акт протягом п'яти календарних днів з дати його направлення виконавцем або в цей самий строк надати обґрунтовану письмову відмову від його підписання;

- при цьому, замовник здійснює розрахунок з виконавцем за виконані роботи по кожному акту приймання виконаних робіт за цим договором (після оплати виконаних будівельних робіт за Договором субпідряду), підписаному сторонами шляхом перерахування грошових коштів у національній валюті на поточний рахунок виконавця протягом п'яти банківських днів з дати підписання сторонами акту або з моменту, коли акт за відсутності обґрунтованої письмової мотивованої відмови замовника вважається підписаним в односторонньому порядку (пункт 2.4);

- матеріалами справи підтверджується, що відповідачем за зустрічним позовом прийнято виконані за договором № 01/08/14 роботи на суму 71 384,09 грн., що підтверджується актом від 23.12.2014 № РУ-00303, що підписаний сторонами та скріплений їх печатками (том 2 а.с.9 -11);

- у відповідача за зустрічним позовом існує заборгованість перед позивачем за зустрічним позовом за договором № 01/08/14 у сумі 71 384,09 грн.;

- оскільки, акт № РУ-00303 здачі-приймання робіт за договором №01\08\2014 від 01.08.2014 (а.с.9 том 2) підписаний сторонами без зауважень та скріплений печатками, отже, повинен бути оплачений замовником ТОВ «Хай-РЕЙЗ КОНСТРАКШНЗ ХОЛДИНГ» відповідно до вимог пункту 2.4 Договору.

Таким чином, постановою апеляційної інстанції встановлено, що заборгованість ТОВ «Хай-РЕЙЗ КОНСТРАКШНЗ ХОЛДИНГ» перед ТОВ «Основа» складає 71 384,09 грн.

Позивач за зустрічним позовом нарахував втрати від інфляції та 3 % річних за період з 06.01.2014 по 29.02.2016.

Так, перевіривши здійснені позивачем за зустрічним позовом розрахунки, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що вони неправильні.

ТОВ «Основа» невірно визначено період нарахування, оскільки прострочення починається з 13.01.2015. Так, за умовами договору № 01/08/14 оплата робіт здійснюється протягом п'яти банківських днів (акт датовано 31.12.2014; враховуючи новорічні свята банківськими днями у січні 2015 року були такі: 05.01.2015; 06.01.2015; 08.01.2015; 09.01.2015; 12.01.2015).

Отже, вірним є такий період нарахування втрат від інфляції та 3% річних: з 13.01.2015 по 29.02.2016.

За розрахунком суду стягненню з відповідача за зустрічним позовом підлягає: 31 426,41 грн. втрат від інфляції та 2 423,15 грн. 3% річних, а відповідно висновки суду першої інстанції про наявність підстав для часткового задоволення зустрічної позовної заяви є обґрунтованими.

Відповідно до статей 33, 34 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу, а господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 26.05.2016 року у справі № 910/6169/15-г підлягає скасуванню в частині задоволення первісної позовної заяви у зв'язку з неповним з'ясування обставин, що мають значення для справи, а в частині часткового задоволення зустрічної позовної заяви підлягає залишенню без змін, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Основа» підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 49, 99, 101, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Основа» задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 26.05.2016 року у справі № 910/6169/15-г скасувати в частині часткового задоволення первісних позовних вимог.

3. Прийняти в цій частині нове рішення, яким у задоволенні первісного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «ХАЙ-РЕЙЗ КОНСТРАКШНЗ ХОЛДИНГ» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Основа» відмовити в повному обсязі.

4. В частині часткового задоволення зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Основа» до Товариства з обмеженою відповідальністю «ХАЙ-РЕЙЗ КОНСТРАКШНЗ ХОЛДИНГ» рішення Господарського суду міста Києва від 26.05.2016 року у справі № 910/6169/15-г залишити без змін.

5. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ХАЙ-РЕЙЗ КОНСТРАКШНЗ ХОЛДИНГ» (68093, Одеська область, м. Іллічівськ, с. Малодолинське, вул. Вінокурова, 9; ідентифікаційний код: 36487303) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Основа» (03150, м. Київ, вул. Ковпака, 17; ідентифікаційний код: 13669489) 86 941,55 грн. (вісімдесят шість тисяч дев'ятсот сорок одну грн. 55 коп.) судового збору за подання апеляційної скарги, 47 664,00 грн. (сорок сім тисяч шістсот шістдесят чотири грн.) витрат на оплату судової експертизи.

6. Доручити Господарському суду міста Києва видати наказ.

7. Матеріали справи № 910/6169/15-г повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку.

Головуючий суддя К.В. Тарасенко

Судді О.В. Тищенко

Л.В. Чорна