Ухвала суду № 71026011, 14.12.2017, Господарський суд Одеської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

______________________________

УХВАЛА

За позовом: Фізичної особи-підприємця Нікіфорової Неоніли Василівни

до відповідача: Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго"

про скасування оперативно-господарської санкції у вигляді рішення комісії

Суддя Оборотова О.Ю.

У судове засідання з'явились:

від позивача: Нікіфоров В.М., за довіреністю №1308 від 10.11.2017р.

від відповідача: Притула А.С., за довіреністю №10 від 30.01.2017р.

СУТЬ СПОРУ: 13.11.2017р. Фізична особа-підприємець Нікіфорова Неоніла Василівна (ФОП Нікіфорова Н.В.) звернулась до господарського суду Одеської області з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго", в якій просить суд скасувати оперативно-господарську санкцію у вигляді рішення комісії, оформленого протоколом №47 від 03.10.2017р.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначає, що оспорюване рішення було прийнято з грубим порушенням ПКЕЕ, є незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 16.11.2017р. порушено провадження у справі № 916/2746/17 із призначенням розгляду в засіданні суду.

11.12.2017р. від Фізичної особи-підприємця Нікіфорової Неоніли Василівни до господарського суду Одеської області надійшло клопотання про призначення судової електротехнічної експертизи.

Позивач, в обґрунтування заявленого клопотання стверджує, що обставини, які викладені в акті про порушення не підтверджені належними та допустимими доказами.

Вказані обставини, за твердженням позивача, свідчать про те, що ніякого впливу електромагнітного поля та намагнічування насправді не було.

Відповідач заперечував з приводу доводів позивача, та зазначив, що на його думку, будь-які висновки судової експертизи у даному випадку будуть ґрунтуватись лише на припущеннях.

Позивач зазначив, що проведення експертизи слід доручити Харківському НДІСЕ .

Стосовно експертної установи, якій можливо доручити проведення експертизи, відповідач просив суд не доручати проведення судової експертизи Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз та Харківському НДІСЕ, з огляду на наступне.

Відповідач зазначає, що відповідно до інформації про атестованих судових експертів, яка міститься на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України (rase.minjust.gov.ua), судовими експертами ОНДІСЕ в галузі електротехніки є ОСОБА_4 та ОСОБА_5

В провадженні судового експерта ОСОБА_4 перебуває велика кількість досліджень, строки проведення яких значно перевищують допустимі, у зв'язку із чим ПАТ "Одесаобленерго" було подано до Центральної експертно-кваліфікаційної комісії при Міністерстві юстиції України скаргу на дії ОСОБА_4 № 21/751 від 04.08.2014 року.

Міністерством юстиції України було надано відповідь № 14939-0-33-14/9 від 10.09.2014 року, з якої вбачається, що у зв'язку з численними порушеннями Інструкції до судового експерта ОСОБА_4 було застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді попередження.

Крім того, як зазначив відповідач, за численні порушення Інструкції під час проведення експертиз на підставі скарги ПАТ "Одесаобленерго" рішенням експертно-кваліфікаційної комісії ОНДІСЕ експерта ОСОБА_4 було притягнуто до дисциплінарної відповідальності в друге шляхом оголошення догани.

Також, доказом безпідставного затягування з боку судового експерта ОСОБА_4 строків проведення експертиз є матеріали судової справи №916/2860/16, зокрема постанова ВГСУ у вказаній справі від 28.09.2017р.

Таким чином, ПАТ "Одесаобленерго" вважає, що судовий експерт ОСОБА_4 прямо заінтересований в результаті розгляду справи, оскільки саме скарга ПАТ "Одесаобленерго" стала підставою для притягнення ОСОБА_4 до дисциплінарної відповідальності.

Щодо другого експерта ОНДІСЕ ОСОБА_5, то призначення її судовим експертом у цій справі також матиме наслідком конфлікт інтересів, адже ОСОБА_5 є споживачем електричної енергії на підставі договору про користування електричною енергією та особового рахунку відкритому в Центральному РЕМ, а також має заборгованість за спожиту електричну енергію.

Як зазначає відповідач, станом на теперішній час в Приморському районному суді м. Одеси розглядаються вимоги ПАТ "Одесаобленерго" про стягнення заборгованості за електричну енергію з ОСОБА_5, що також ставить під сумнів її неупереджене ставлення до особи відповідача у цій справі, у випадку призначення її судовим експертом.

Позивач зазначив, що проведення експертизи слід доручити Харківському НДІСЕ

Проаналізувавши перелік атестованих судових експертів в галузі електротехніки, ПАТ "Одесаобленерго" зауважує, що за більшість атестованих судових експертів працює у Харківському та Київському НДІСЕ.

При цьому, за наявною у відповідача інформацією, Харківський НДІСЕ ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса завантажений подібними експертизами та затягує проведення досліджень, у зв'язку із чим він вважає за доцільне призначити судову експертизу у даній справі Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, надані в ході її розгляду, суд дійшов наступних висновків:

Відповідно до ст. 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Ці дані встановлюються, зокрема, письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів.

Згідно до ст. 41 ГПК України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.

Судова експертиза призначається у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Відповідно до постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. №4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" до актів законодавства, якими слід керуватись у вирішенні питань призначення судової експертизи в судовому процесі, відносяться, зокрема, Інструкція про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затверджена наказом Міністерства юстиції України від 08.10.98 N 53/5 (у чинній редакції) далі - Інструкція), з урахуванням Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, також затверджених згаданим наказом Міністерства юстиції України.

Відповідно до п. 1.2.2. Інструкції, одним із видів експертиз, зокрема, є електротехнічна експертиза.

Пунктами 12.1 та 12.2 вищезазначених Науково-методичних рекомендацій встановлено, що об'єктами електротехнічної експертизи є електрообладнання, електроприлади, їх частини, фрагменти електропроводів і кабелів, улаштування електрозахисту, електрокомутаційне влаштування, електричні схеми тощо.

До основних завдань електротехнічної експертизи належать: встановлення причин виникнення аварійних режимів в електричних мережах та електрообладнанні, вплив цих режимів на роботу електроприладів та електробезпеку людини, аналіз роботи електроустановок та їх відповідність нормативним вимогам.

Суд зазначає, що вирішуючи спір по суті, суд повинен встановити правовідносини, що склались між сторонами, дослідити надані докази, а також надати їм відповідну правову оцінку.

При цьому, вирішуючи питання стосовно протиправності або законності, зокрема, рішення про застосування оперативно-господарської санкції, у вигляді рішення комісії, оформленого протоколом №47 від 03.10.2017р., суд повинен встановити як дотримання відповідачем вимог щодо проведення процедури перевірки, складення актів та повідомлення позивача про виявлені порушення, так і встановлення факту наявності або відсутності самого порушення.

Оскільки суд, фактично, позбавлений можливості зробити висновок щодо наявності або відсутності порушення (впливу електромагнітного поля та намагнічування) самостійно, з огляду на відсутність спеціальних знань, у зв'язку із тим, що у даному випадку висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування, суд вважає за необхідне призначити у справі №916/2746/17 судову електротехнічну експертизу.

Положеннями статті 41 Господарського процесуального кодексу України передбачено право учасників судового процесу пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом, однак остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі.

Суд також зазначає, що згідно до ч.1 ст.12 Закону експерт зобов'язаний провести повне дослідження і дати обґрунтований та об'єктивний письмовий висновок. Тобто, як у випадку встановлення інших обставин щодо порушення позивачем ПКЕЕ шляхом встановлення шунтуючих перемичок (інші фази тощо), так і у випадку встановлення інших причин, які могли зумовити виникнення даних, що були зчитані з лічильника, крім встановлення шунтуючих перемичок, експерт має право та фактично зобов'язаний відобразити це у наданому висновку. Натомість, оцінка висновку експерту належить до компетенції суду та є його прерогативою.

Вирішуючи питання щодо експертної установи, суд зауважує наступне.

Відповідно до ч. 3 ст. 41 ГПК України, проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу". Особа, яка проводить судову експертизу (далі - судовий експерт) користується правами і несе обов'язки, зазначені у статті 31 цього Кодексу

Згідно п. 1.6. Інструкції експертизи та дослідження проводяться експертними установами за зонами регіонального обслуговування згідно з Переліком регіональних зон обслуговування науково-дослідними установами судових експертиз Міністерства юстиції України, наведеним у додатку 1 до цієї Інструкції.

Разом з тим, за наявності обставин, що зумовлюють неможливість або недоцільність проведення експертизи в експертній установі за зоною регіонального обслуговування, орган (особа), який (яка) призначає експертизу (залучає експерта), зазначивши відповідні мотиви, доручає її виконання експертам іншої експертної установи.

Приймаючи до уваги вищевикладені пояснення відповідача щодо експертної установи та його посилання на можливий конфлікт інтересів у разі доручення проведення експертизи Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз з огляду на коло наявних у ньому експертів, для недопущення затягування строків проведення експертизи у разі доручення її проведення ОНДІСЕ та подальшого заявлення відводів згідно до ст. 31 ГПК України, суд, враховуючи вищевикладені мотиви, вважає за необхідне та доцільне призначити експертизу іншій експертній установі.

Як вже було зазначеного судом з посиланням на ч.3 ст.41 ГПК України, проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу".

Таким чином суд доручає проведення експертизи Київському науково-дослідницькому інституту судових експертиз.

Зі змісту п.23 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №4 від 23.03.2012р. "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" вбачається, що витрати, пов'язані з проведенням судової експертизи, під час судового розгляду має нести заінтересована сторона, а у разі призначення господарським судом судової експертизи з власної ініціативи - сторона, визначена в ухвалі господарського суду про призначення судової експертизи. Тому в зазначеній ухвалі суд вправі зобов'язати відповідну сторону перерахувати, в тому числі шляхом здійснення попередньої оплати, суму витрат на проведення експертизи на рахунок експертної установи. У разі відмови чи ухилення заінтересованої сторони або сторони, зобов'язаної ухвалою господарського суду, від оплати витрат, пов'язаних з проведенням судової експертизи, суд може запропонувати іншій стороні оплатити ці витрати, а за відсутності і її згоди та за неможливості проведення судової експертизи без попередньої оплати її вартості суд розглядає справу на підставі наявних доказів.

Приймаючи до уваги призначення у справі №916/2746/17 судової електротехнічної експертизи, витрати, пов'язані з проведенням такої експертизи, необхідно покласти на ФОП Нікіфорову Неонілу Василівну.

З урахуванням вищевикладеного, приймаючи до уваги, що встановлення факту порушення (впливу електромагнітного поля та намагнічування) входить до предмету доказування по справі №916/2746/17, без вирішення якого неможливо в повному обсязі встановити всі обставини справи, провадження у справі, відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 79 ГПК України, підлягає зупиненню до закінчення проведення експертизи та повернення матеріалів справи до Господарського суду Одеської області.

Керуючись ст.41, ч.2 п.1 ст.79, ст.86 Господарського процесуального кодексу України, суд -

УХВАЛИВ:

1. Призначити у справі № 916/2746/17 судову електротехнічну експертизу.

2. Доручити проведення судової електротехнічної експертизи Київському науково-дослідницькому інституту судових експертиз (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 6).

3. Поставити перед судовою електротехнічною експертизою наступне питання:

Чи мав місце факт втручання в параметри розрахункового засобу обліку (лічильника) шляхом впливу на нього високочастотним електромагнітним полем та чи наявні ознаки намагнічування або втручання будь-якими приладами впливу на зазначеному приладі обліку (лічильнику).

4. Керівнику Київського науково-дослідницького інституту судових експертиз проведення експертизи доручити необхідному колу експертів відповідної галузі знань.

5. Попередити осіб, які безпосередньо проводитимуть судову електротехнічну експертизу, про кримінальну відповідальність згідно ст.ст. 384, 385 Кримінального кодексу України.

6. Направити до Київського науково-дослідницького інституту судових експертиз для проведення експертизи матеріали справи № 916/2746/17.

7. Витрати з проведення експертизи покласти на ФОП Нікіфорову Неонілу Василівну.

8. Зобов'язати позивача надати до суду докази оплати експертизи, а саме платіжне доручення або виписку з банку по банківському рахунку.

9. Зобов'язати ПАТ „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго" надати до суду протягом для направлення спеціалістам Київського науково-дослідницького інституту судових експертиз опечатаний прилад обліку(лічильник), який був вилучений у Фізичної особи-підприємця Нікіфорової Неоніли Василівни у зв'язку із виявленням порушення.

10. Якщо під час проведення судової експертизи будуть встановлені обставини, що мають значення для правильного вирішення спору, з приводу яких експерту не були поставлені питання, зобов'язати та надати можливість експерту у висновку викласти свої міркування і доводи щодо цих обставин.

11. Провадження у справі №916/2746/17 зупинити до закінчення проведення експертизи та повернення матеріалів справи до господарського суду Одеської області.

Суддя О.Ю. Оборотова