Окрема думка судді № 71000243, 08.12.2017, Харківський апеляційний адміністративний суд

Окрема думка

судді Харківського апеляційного адміністративного суду Мінаєвої О.М.

стосовно постанови Харківського апеляційного адміністративного суду від 08.12.2017 року

у справі за апеляційною скаргою Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області

на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 22.06.2017 р. по справі № 820/2262/17 за позовом Ву Хонг Фонг до Управління Державної міграційної служби України у Київській області про визнання неправомірними дій та скасування рішення.

Користуючись правом на окрему думку, наданим ч. 3 ст. 25 Кодексу адміністративного судочинства України, вважаю за необхідне висловити наступні заперечення щодо постанови Харківського апеляційного адміністративного суду від 08.12.2017 року.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 20.06.2017 року адміністративний позов Ву Хонг Фонг до Управління Державної міграційної служби України у Київській області про скасування рішення задоволено.

Скасовано рішення Управління Державної міграційної служби України в Київській області від 27.04.2017 р. № 61 про скасування дозволу на імміграцію в Україну громадянину Соціалістичної республіки В'єтнам Ву Хонг Фонг, ІНФОРМАЦІЯ_1.

Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області, не погодившись з постановою суду першої інстанції, подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просило постанову Харківського окружного адміністративного суду від 22.06.2017р. по справі № 820/2262/17 скасувати та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні адміністративного позову у повному обсязі.

Постановою Харківського апеляційного адміністративного суду від 08.12.2017 року апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області задоволено. Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 22.06.2017 р. по справі № 820/2262/17 скасовано. Прийнято нову постанову, якою в задоволенні позову Ву Хонг Фонг до Управління Державної міграційної служби України у Київській області про скасування рішення відмовлено.

На мою думку, цілу низку порушень допущено як відповідачем, так і особою, що подала апеляційну скаргу, при прийнятті рішення про скасування дозволу на імміграцію позивачу та ініціюванні перевірки законності дозволу на імміграцію.

Предметом розгляду даної справи є рішення Управління Державної міграційної служби України в Київській області від 27.04.2017 р. № 61 про скасування дозволу на імміграцію, яке, на мою думку, не відповідає критеріям, визначеним пунктами 1, 3, 5, 6, 8, 9, 10 частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення Управління Державної міграційної служби у Київській області №61 від 27.04.2017 року прийнято з порушенням принципу добросовісності (п. 5 ч. 3 ст. 2 КАС України), який передбачає необхідність сумлінної та чесної поведінки суб’єкта при виконанні своїх юридичних обов’язків.

Державний орган при розгляді одних і тих самих обставин стосовно однієї і тієї ж особи, при застосуванні однієї норми права, а саме п. 6 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про імміграцію» дійшов діаметрально протилежних висновків. Рішенням № 17/-5316 від 08.11.2007 року позивачу надано дозвіл на імміграцію в Україні при розгляді його звернення за наданням такого дозволу, і за наявності тих самих обставин, без встановлення будь-яких винних дій з боку позивача, цей дозвіл скасовано рішенням №61 від 27.04.2017 року.

Така поведінка суб’єкта владних повноважень порушує принцип юридичної визначеності, що є складовою принципа верховенства права.

Наслідки скасування особі дозволу на імміграцію встановлені приписами Закону України «Про імміграцію».

У відповідності до ст. 13 Закону України «Про імміграцію» особа, стосовно якої прийнято рішення про скасування дозволу на імміграцію, повинна виїхати з України протягом місяця з дня отримання копії цього рішення. Якщо за цей час особа не виїхала з України, вона підлягає видворенню в порядку, передбаченому законодавством України.

Згідно ст. 14 Закону України «Про імміграцію» особа може повторно подати заяву про надання дозволу на імміграцію не раніше ніж через рік з дня прийняття рішення про відмову у наданні дозволу на імміграцію чи його скасування.

Матеріалами справи підтверджено, що позивач перебуває в шлюбі, має двох неповнолітніх дітей, що народилися в Україні (2005 та 2013 років народження), зареєстрований та проживає за адресою ІНФОРМАЦІЯ_2 (вул. Тімуровців) 33-а, гуртожиток (т.2, а.с. 99), перереєстрований як фізична особа-підприємець в 2008 році з зазначенням цієї ж адреси (т.2, а.с. 100), а також як платник єдиного податку, має ідентифікаційний номер фізичної особи-підприємця (т.2, а.с. 102), сплачує податки (т. 2, а.с. 103-106).

При перевірці судом відповідності оспорюваного рішення критерію пропорційності, а саме дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод ті інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, суд мав би дійти висновку про його непропорційність, оскільки для особи позивача та членів його сім’ї скасування дозволу на імміграцію позивача має наслідком повну зміну способу життя родини, в складі якої двоє неповнолітніх дітей. Тим більше рішення №61 від 27.04.2017 року є непропорційним, що доцільність мети, на досягнення якої спрямовано це рішення, як відповідачем, так і особою, що подала апеляційну скаргу, не доведено та не обґрунтовано.

Навіть якщо в 2007 році дозвіл на імміграцію позивачу надано через помилку або зловживання посадових осіб суб’єкта владних повноважень, перекладати тягар вкрай негативних наслідків такої помилки або зловживання на особу (позивача у справі) є неприпустимим.

Практика Європейського суду з прав людини є обов’язковою для застосування в Україні і визнана джерелом права на підставі ч. 2 ст. 8 Кодексу адміністративного судочинства України.

Принцип «належного урядування», як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (рішення у справі «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), пункт 73).

З іншого боку, потреба виправити минулу «помилку» не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincovd and Pine v. the Czech Republic), заява №36548/97. пункт 58. ECHR 2002-VIII).

Згідно п. 23 Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.12.2002 року №1983 (далі Порядок №1983), передбачено запрошення для надання пояснень іммігрантів, стосовно яких розглядається питання скасування дозволу на імміграцію.

При прийнятті рішення №61 від 27.04.2017 року не було дотримано передбаченої даним Порядком №1983 обов’язкової процедури, а саме позивач не запрошувався органом, яким прийнято рішення, та пояснення від нього не отримувались. Надані на вимогу апеляційного суду пояснення стосовно дотримання органом, що скасував позивачу дозвіл на імміграцію, вимог п. 23 Порядку №1983, підтверджують, що сам відповідач позивача не запрошував, надав доручення Головному управлінню Державної міграційної служби України в Харківській області, яке той отримав тільки 24.04.2017 р., а прийняв рішення №61 вже 27.04.2017 року, через три дні, без отримання будь-яких відомостей щодо запрошення особи до Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області та надання нею пояснень.

З наданих заявником апеляційної скарги документів встановлено, що запрошення позивачу до Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області направлено 26.04.2017 року, а рішення №61 прийнято вже 27.04.2017 року. Вихід за адресою його реєстрації здійснено 19.05.2017 року, тобто вже після прийняття рішення №61 від 27.04.2017 року.

Право позивача бути заслуханим в процесі прийняття щодо нього рішення відповідачем порушено, на що суд апеляційної інстанції не звернув уваги всупереч вимогам п. 9 ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Оцінюючи рішення за змістом, вважаю, що воно не є ні розсудливим, ні обґрунтованим, як то має бути у відповідності з пунктами 3, 6 частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України. Враховуючи документальне підтвердження зайнятості особи, його статус платника податків, докази сплати таких податків, а також відсутність доказів неправомірності дій особи при наданні йому дозволу на імміграцію, скасування позивачу дозволу на імміграцію не можна вважати таким управлінським актом суб’єкта владних повноважень, що прийнятий з урахуванням всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення та розсудливо.

Заслуговує на увагу суду також несвоєчасність скасування дозволу позивачу на імміграцію, а саме через 10 років після надання такого дозволу, без будь-яких додаткових відомостей, що стали підставою для скасування дозволу на імміграцію, та без обґрунтування мети такого скасування.

Аналіз обставин прийняття рішення №61 від 27.04.2017 року про скасування позивачу дозволу на імміграцію дають підстави для висновку, що при його прийнятті порушено принцип верховенства права. Частина 2 статті 3 Конституції України визначає, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави.

Відповідно до частини першої статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Верховенство права - це панування права в суспільстві. Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, зокрема у закони, які за своїм змістом мають бути проникнуті передусім ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності тощо. Одним з проявів верховенства права є те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори, зокрема норми моралі, традиції, звичаї тощо, які

легітимовані суспільством і зумовлені історично досягнутим культурним рівнем суспільства. Всі ці елементи права об'єднуються якістю, що відповідає ідеології справедливості, ідеї права, яка значною мірою дістала відображення в Конституції України (рішення Конституційного Суду України від 02.11.2004 р. № 15-рп/2004).

Крім викладених невідповідностей зазначеним критеріям і принципам, що саме по собі є достатньою підставою для скасування оспорюваного рішення суб’єкта владних повноважень, є необхідність надати оцінку діям суб’єктів владних повноважень, що передували прийняттю рішення.

Аналіз підпунктів 4.2, 4.5 Тимчасового порядку розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ від 15.07.2013 р. № 681 (далі Тимчасовий порядок № 681) дає підстави для висновку про перевищення повноважень Головним управлінням Державної міграційної служби України в Харківській області в процедурі обміну посвідки на постійне проживання при досягненні 45-річного віку і Управління Державної міграційної служби України у Київській області, при ініціюванні питання перевірки законності дозволу на імміграцію позивача.

Позивач звернувся до зазначеного органу з заявою про обмін посвідки на постійне проживання в Україні при досягненні 45-річного віку.

Згідно підпунктів 4.2, 4.5 Тимчасового порядку №681 разом із заявою про обмін посвідки (додаток 13) іноземцями та особами без громадянства до територіальних органів чи підрозділів ДМС за місцем проживання подаються: 1) паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства (після пред’явлення повертається), та його копія; 2) посвідка, що підлягає обміну, а в разі її пошкодження чи втрати - довідка про звернення із заявою про втрату посвідки (довідка органів внутрішніх справ з цього питання) у довільній формі; 3) квитанція про сплату державного мита або документ, який підтверджує наявність пільг щодо його сплати; 4) документи, що підтверджують обставини, на підставі яких посвідка підлягає обміну (документи, видані компетентними органами іноземних держав, підлягають легалізації в установленому порядку, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України); 5) дві фотокартки іноземця та особи без громадянства розміром 3,5 х 4,5 сантиметра (на матовому папері) (допускається подання фотографій в головних уборах, що не приховують овалу обличчя особи, громадянами, релігійні переконання яких не дозволяють з’являтися перед сторонніми особами без головних уборів, за умови, якщо в їхніх паспортних документах вони зображені в головних уборах).

Працівник територіального органу чи підрозділу ДМС при надходженні заяви про обмін посвідки перевіряє наявність підстав для обміну посвідки, звіряє відомості про іноземців чи осіб без громадянства, указані в їхніх паспортних документах, з даними, що містяться в цих заявах, перевіряє відсутність підстав для прийняття рішення про відмову у видачі посвідки, передбачених пунктом 17 Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28 березня 2012 р. № 251 (далі Порядку №251).

Відповідно до п. 17 Порядку № 251 рішення про відмову у видачі посвідки іноземцеві та особі без громадянства приймається в разі: 1) необхідності забезпечення національної безпеки або охорони громадського порядку; 2) необхідності охорони здоров’я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні; 3) коли паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства, підроблений, зіпсований або не відповідає встановленому зразку чи належить іншій особі; 4) подання завідомо неправдивих відомостей або підроблених документів; 5) коли виявлено факти невиконання ними рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або вони мають інші майнові зобов’язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи ті, що пов’язані з попереднім видворенням за межі України, у тому числі після закінчення строку заборони подальшого в’їзду в Україну (для осіб, що отримують посвідку на тимчасове проживання); 6) інших випадках, передбачених законами.

Доказів наявності підстав для відмови у видачі посвідки, передбачених п. 17 Порядку №251, суду не надано.

Вважаю необґрунтованим посилання заявника апеляційної скарги, як на обґрунтування своїх повноважень перевіряти законність дозволу на імміграцію при обміні посвідки на п. 2 Порядку №251, як на підставу ініціювання ним перевірки законності дозволу на імміграцію, оскільки п. 2 зазначеного Порядку такої ініціативи не передбачає в разі подання іноземцем заяви про обмін посвідки на постійне проживання про досягнення ним 45-річного віку. Повноваження органу щодо здійснення обміну посвідки врегульовано п.п. 14 - 16 Порядку № 251, та розділом ІV Тимчасового порядку №681.

Таким чином вважаю, що колегія суддів дійшла помилкового висновку про скасування рішення суду першої інстанції та прийняття нового рішення про відмову в скасуванні рішення Управління Державної міграційної служби України в Київській області від 27.04.2017 р. № 61.

Суддя

Харківського апеляційного

адміністративного суду ОСОБА_1